REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE CORTE DE APELACIONES San Fernando de Apure, 14 de agosto de 2003 193° y 144° PONENTE ALEXIS PARADA PRIETO CAUSA N° 1Aa 727-03 VINDICTA PÚBLICA: FISCALIA QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO. DEFENSA PRIVADA: ABOGADO: ALEXANDER SUAREZ CASTER. DELITO (S): TRAFICO Y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENES Y PSICOTROPICAS PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 34 DE LA LEY ORGÁNICA SOBRE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN RELACION CON EL ARTÍCULO 83 DEL CÓDIGO PENAL Y SOBREVUELO CLANDESTINO Y ATERRIZAJE EN AERÓDROMO NO AUTORIZADO, PREVISTO EN EL ARTÍCULO 204 EN RELACIÓN CON EL 34 DE LA LEY DE AVIACIÓN CIVIL, RELACIONADO CON LO ESTATUIDO EN EL ARTÍCULO 60, NUMERAL 6 Y ARTÍCULO 66 DE LA LEY ORGÁNICA SOBRE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS. IMPUTADO: • SERGIO ALEXIS PEÑA PADILLA MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO I DE LA DECISION OBJETO DE IMPUGNACION Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, conocer y resolver acerca de la admisibilidad del Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el profesional del derecho ALEXANDER SUAREZ CASTER, en su condición de defensor del ciudadano: SERGIO ALEXIS PEÑA PADILLA, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, de fecha 25 de Julio del año 2.003, mediante la cual consideró: “PRIMERO:(Omissis)…Mantener la Privación Judicial Preventiva de Libertad por estimar que aún están acreditadas las circunstancias requeridas en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y las demás medidas cautelares son insuficientes para garantizar la presencia del acusado en el juicio oral y público y la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis)… SEGUNDO: (Omissis)…Tampoco el juez de juzgamiento como lo es el juez de Juicio puede hacer las veces de parte en el proceso; si estimamos que en el presente caso ninguna de las partes, menos aún el imputado como parte interesada y su defensor no cuestionaron por ninguna vía la orden dada de allanamiento por el Tribunal Segundo de Control, indiciando el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 448 el lapso para recurrir ante el tribunal que dictó la decisión.” Negando como consecuencia de lo anterior, la solicitud de medida cautelar sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de la Libertad requerida por el recurrente y la de nulidad absoluta de la orden de allanamiento dictada por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal. II DEL RECURSO DE APELACION La defensa estableció en su escrito de fecha 04-08-03, que interpone Formal Recurso de Apelación para ante esta Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 447 numeral 5, y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 49 numeral 1° y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El recurrente alega en su escrito, en el capitulo denominado Punto Previo lo siguiente: “ (Omissis)… La decisión que impugnamos se contrae a resolver dos puntos de derecho planteados ante la juez de juicio en la presente causa, a saber: 1) El cambio de medida de prisión provisional, por una cautelar sustitutiva en razón de que no existen respecto a mi defendido los elementos que justifiquen dicha medida conforme al artículo 250 numeral 2° del COPP,… (Omissis). 2) La solicitud de nulidad de la diligencia de allanamiento, mediante la cual se obtuvo la prenombrada evidencia ilícita. Ambas cuestiones fueron resueltas negativamente por la honorable juez de juicio, la que consideró en el primer caso, que el delito del cual se acusa a mi defendido ES DE LOS QUE NO MERECEN UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, y en el segundo caso, estimó que no es función del tribunal de juicio a esta altura del proceso pronunciarse sobre la nulidad de un acto procesal de la fase preparatoria. De acuerdo a la parte in fine de los artículos 264 y 196, ambos del COPP, los pronunciamientos a que hacemos referencia no tienen apelación y esto lo sabemos perfectamente, pues la norma adjetiva penal lo señala expresamente. Sin embargo, consideramos que los dispositivos de ambas normas citadas coliden con el artículo 49 numeral 1ro de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,…(Omissis). Ambas situaciones son consideradas por el CONSTITUYENTE, como formas del debido proceso y del derecho a la defensa, que son, según las propias palabras del precepto constitucional, INVIOLABLES EN TODO ESTADO Y GRADO DEL PROCESO. (Omissis)… Estos es más grave aun si tenemos en cuenta que tanto el artículo 196 como el 264 del COPP, confieren apelación de la decisión que favorece al imputado pero se la niegan en lo que perjudica, lo cual de paso es violatorio del principio superior de igualdad de las partes en el proceso, consagrado en el artículo 12 ejusdem…(Omissis). (Omissis)….uso del control difuso y con fundamento en el artículo 49 numeral 1ro, de la Constitución Nacional, en relación con el artículo 334 de la propia Carta Magna, se sirva DESAPLICAR PARA ESTE PROCESO POR INCONSTITUCIONAL, los dispositivos inhibidores de la apelación “favor rei”, contenidos en los artículos 196 y 264 del COPP, y consiguientes, OIR LA PRESENTE APELACION EN AMBOS EFECTOS.” La defensa en su segundo capitulo denominado fundamento del presente recurso lo desarrolla de la siguiente manera: PRIMERO: (Omissis)… la juez de juicio ha declarado SIN LUGAR, nuestra solicitud de cambio de medida de prisión provisional por una medida sustitutiva, basándose solamente en la gravedad del delito imputado a mi defendido y en el peligro de fuga que pueda existir en relación con ello. Sin embargo el juez pasa por alto el hecho de que por muy grave que sea un delito, considerado en abstracto, no puede tenerse detenida a una persona, A MENOS QUE EXISTAN FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION de que esa persona esta incursa en ese delito, de conformidad con el numeral 2° del artículo 250 del COPP. …(Omissis). Hay que recordar que mi defendido SERGIO ALEXIS PEÑA PADILLA, está detenido en virtud de un allanamiento ilícito, …(Omissis). De tal manera, respecto a mi defendido NUNCA SE HAN CONFIGURADO los elementos que exigen el numeral 2do del artículo 250 del COPP, por dos razones fundamentales: A) Porque fue obligado a llegar al sitio sin tener ninguna relación con el mismo, y prueba de ello es que su avión resultó estar totalmente limpio de cualquier rastro o traza de droga…(Omissis) B) Porque el allanamiento en el cual fue encontrada supuestamente la droga en el Hato, ES ABSOLUTAMENTE NULO, (Omissis)… SEGUNDO: (Omissis)…se señala en las actas que eran doscientos sesenta (260) kilogramos, después que eran doscientos cuarenta (240) kilogramos y finalmente se hace una experticia a doscientos treinta (230) kilogramos de droga. Nos preguntamos ¿Cuantos kilos eran por fin?...(Omissis). Ese supuesto hallazgo se produjo el día 12 de abril de dos mil tres mediante una acción de allanamiento absolutamente nula, en razón de que la Fuerza Armada había ocupado la Finca y detenido a las personas que allí se encontraban desde el día anterior, por lo cual el verdadero allanamiento, que consiste en la irrupción de la Fuerza pública en una propiedad privada se efectuó realmente el día 11 de abril de 2003…(Omissis)… en dicho allanamiento se cometieron las siguientes irregularidades: 1) Se coloco como testigo referencial al cocinero del Teatro de Operaciones número 1 con sede en Guasdualito, persona absolutamente comprometida con la autoridad actuante, por razones obvias. 2) Se colocó, igualmente como testigo de referencia a la defensora Pública Dra. YAMILE ROSALES DEL CARMEN, (Omissis)… 3) Los testigos utilizados en éste allanamiento írrito, fueron personas traídas de afuera, que no residen en el sector, lo cual viola el apartado 3ro del artículo 210 del COPP, (Omissis)… 4) En ninguna parte del acta de allanamiento se expresa el lugar exacto en que fue ocupada (decomisada) la supuesta droga, …(Omissis)… Es cierto que estas irregularidades no fueron alegadas oportunamente, por quines ejercían la defensa de mi representado y por que no decirlo de los que ejercían la defensa de los otros acusados, pero ello no puede ser óbice, para la desestimación de una denuncia de NULIDAD ABSOLUTA que influye decisivamente en el proceso, porque encima de todo está la norma constitucional del artículo 49, numeral 1°, según la cual EL DERECHO A LA DEFENSA ES INVIOLABLE EN TODO ESTADO Y GRADO DEL PROCESO …(Omissis)… III DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN Vencido el lapso a que se refiere el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, y habiéndose consignado en autos el emplazamiento del Fiscal Quinto del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación mediante escrito que corre inserto a los folios 17 al 21 ambos inclusive, en los términos siguientes: (Omissis)…PUNTO PREVIO:(Omissis)… me permito aclarar algunos puntos de vista esgrimidos por el abogado de la contraparte en su escrito de apelación, planteadas las cosas en los términos del recurrente, pareciese que se configurase tal violación a nuestra Carta Magna, cosa que no es así, pues si nos atenemos a lo establecido en la Constitución Nacional, vemos que en su artículo 29 en el que se le obliga al estado a investigar y sancionar los delitos contra los Derechos Humanos y entre otros, los delitos de lesa humanidad, y en este caso el delito por el cual se encuentran encausados entre otros, el patrocinado, del recurrente, es el trafico de drogas y por cuanto nuestro máximo Tribunal, en Sala constitucional, sentenció que este delito es considerado como de lesa humanidad y como lo establece el mencionado artículo, quedan excluidos de beneficio alguno,…(Omissis) … pide la desaplicación de normas estatuidas en el Código Orgánico Procesal Penal, como son la revisión de la medida que si bien es cierto, el imputado, en este caso el acusado, puede solicitarlas en cualquier momento procesal, pero no es menos cierto, que la decisión que niegue tal revisión, no es apelable y la misma suerte corre lo preceptuado en el artículo 196, …(Omissis). PUNTO PRIMERO: Alega la contraparte entre otros puntos que… Sin embargo el juez de juicio pasa por alto el hecho… menos que existan fundados elementos de convicción… de que esa persona esta incursa en ese delito… Ese es el punto que la juez A-quo no resuelve en su decisión y por tanto el motivo de nuestra inconformidad…(Omissis)…se puede observar claramente que esta decisión es de ese tipo, es decir de las que NO SE PUEDEN APELAR, porque así lo previo el legislador, no es pues, la Juez de Juicio la que hizo la Ley, sino que muy por el contrario ella debe acatar lo que allí se establece…(Omissis)… Que si el delito se configuró o no eso en este momento es inútil plantearlo, porque, para eso el legislador previo el momento procesal idóneo,…(Omissis)… PUNTO SEGUNDO: Alega la contraparte que…(Omissis)… que el proceso lo constituyen los más de doscientos kilogramos de supuesta cocaína basde, encontrados en el fundo las cachamas…(Omissis)… Ese supuesto halazgo se produjo el 12 de abril de dos mil tres mediante una ación de allanamiento absolutamente nula…(Omissis)…poner en duda eso, es pensar que el Ministerio Público que con gran orgullo y humildad represento, no fabrica pruebas, ni incrimina a ciudadanos en situaciones delictivas, por tanto considero que lo dicho por el abogado actor de este recurso asume posiciones un tanto alegres, por cuanto su patrocinado siempre estuvo asistido de un abogado y la fiscalía velo celosamente porque los hoy acusados, se les respetarán sus derechos y garantías constitucionales, en virtud de lo expuesto considero lo expresado por el abogado defensor como una verdadera afrenta al Ministerio Público …(omissis)…En cuanto a que si el allanamiento es nulo, es falso porque el órgano actuante sólo lo que hizo fue asegurar el fundo para que nadie entrara o saliera,…(Omissis)…Que si los testigos utilizados fueron personas traídas de afuera, no obligado que sean del lugar, porque si se lee detenidamente la norma del artículo 210 de la Ley Adjetiva Penal, la misma da esa prerrogativa, es decir deja en manos de la autoridad actuante la facultad de escoger los testigos,…(Omissis)…Que si por ninguna parte constaba nombramiento alguno por parte de los hoy acusados de la Defensora Pública, es cierto, pero la norma establece esa posibilidad, es decir, estar asistido de abogado en caso de que el imputado se encuentre presente y no esta su defensor, lógicamente su defensor de confianza . Que si en ninguna parte se expresa el lugar exacto en que fue decomisada la supuesta droga, cosa falsa y evidencia que el quejoso no ha leído completamente el expediente, por que si se fija, verá en que parte del fundo se produce el hallazgo la droga, que si hubo o no búsqueda exhaustiva, si la hubo,…(Omissis)… IV DE LA DESAPLICACION POR INCONSTITUCIONAL DE LOS ARTICULOS 196 Y 264 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL Cumplidos así los trámites procesales, en fecha 11-08-03 el Tribunal Primero de Juicio acordó la remisión de la causa con oficio N° 323-03, a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal. Se dio Cuenta en esta Corte de Apelaciones en fecha 12-08-03, de las actuaciones que en copias certificadas integran la causa N° 1M-186-03. Se le dio entrada con el N° 1Aa 727-03. Se designó ponente al Dr. Alexis Parada Prieto, quien con tal carácter suscribe el presente fallo y luego de haberse efectuado el análisis respectivo a las actuaciones y estando dentro del lapso legal; esta Sala Única, pasa a decidir sobre la admisibilidad del presente recurso, decidiendo como punto previo el pedimento del recurrente en relación con la desaplicación para este proceso por inconstitucional de los dispositivos contenidos en los artículos 196 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto observa la sala, que el artículo 334 de la Constitución Nacional establece en su primer aparte: “Artículo 334 (Omissis)… En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones Constitucionales, correspondiendo a los Tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente.” Del contenido de la Norma Constitucional antes transcrita, se recoge lo que se ha denominado el Control Difuso de la Constitución, que no es más que aplicar ésta con prioridad en caso de incompatibilidad con una ley o norma jurídica desaplicando una u otra según sea el caso y con carácter obligatorio para los jueces. En el presente caso alega el recurrente: “que las normas legales ordinarias de los artículos 196 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, pretenden negar la revisión por un Tribunal Superior de cualquier decisión de instancia y que por tal razón esta Corte de Apelaciones debe proceder a desaplicarlas para este proceso por inconstitucionales.” En tal sentido, considera la Sala, que ni el dispositivo adjetivo del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ni el dispositivo adjetivo del artículo 264 ejusdem, son Impedimentos para evitar el ejercicio de la función revisora que tienen las Cortes de apelaciones como Instancia Superior. Por el contrario, ambas normas procesales contienen garantías suficientes como para que las decisiones de los jueces de instancia sean revisadas por ellos mismos en las distintas funciones que les corresponde (Control, Juicio y Ejecución) y por los Tribunales Superiores. El artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal contiene los efectos que conlleva la nulidad de un acto cuando fuere declarada, y si en su último aparte establece la no procedencia del recurso de apelación cuando ésta es denegada, está garantizando la posibilidad de que nuevamente pueda hacerse la solicitud de nulidad; más aún, existe la facultad para el juez declararla de oficio en cualquier instancia o grado del proceso, cuando se trate de casos de violación de garantías fundamentales. Igualmente, la norma procesal penal del artículo 264 prevé la posibilidad de que las medidas cautelares y en especial la medida judicial de privación preventiva de libertad, pueda el imputado solicitar su revocación o sustitución las veces que lo considere pertinente y establece el deber para el juez de examinarlas cada tres meses, con el propósito de determinar la necesidad del mantenimiento de las mismas. Considera esta Sala, que las normas procesales cuya desaplicación aspira el recurrente, para nada deben ser consideradas violatorias del principio de igualdad y del debido proceso; más bien, son garantes de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución Nacional; pues al no permitir el recurso de apelación en los términos como lo prevén los dispositivos comentados, dan la posibilidad a las partes en un proceso, de que éste sea revisado o cualquiera de sus actos, cuando constituyan violaciones de derechos fundamentales y hasta de oficio proceder los jueces a declarar nulidades o solicitarlas los interesados. De tener recurso de apelación, podría fenecer en un momento determinado la posibilidad de la revisión de oficio por parte del tribunal o por solicitud de las partes mediante decisión de la instancia superior. Aunado a lo anterior, considera la Sala, que las normas cuya desaplicación es aquí objeto de análisis por solicitud de los recurrentes, no lesionan derechos fundamentales del imputado SERGIO ALEXIS PEÑA PADILLA, ni tampoco se derivan de ellas alguna infracción directa de la Constitución Nacional; tampoco puede decirse que son incompatibles con ésta, en virtud de no constituir impedimentos legales que pudieran perjudicar o lesionar algún derecho fundamental. Razones por las cuales, no puede proceder esta Corte de Apelaciones a desaplicar por inconstitucionales las normas jurídicas procesales de los artículos 196 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide. V DE LA ADMISIBLIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN El Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos: 264, 432 y 437 literal c, señalan lo siguiente: “Artículo 264: Examen y Revisión. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del Tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación. (SUBRAYADO NUESTRO). Artículo 432: Impugnabilidad objetiva. Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos. Artículo 437. Causales de inadmisibilidad. La corte de apelaciones, sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas: a.- Omissis…… b .- Omissis…… c.- Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la Ley.” Ahora bien, del análisis exhaustivo del escrito contentivo del recurso de apelación y demás actas que constan en el presente proceso, se observa: El presente recurso versa sobre un auto mediante el cual el Tribunal Primero de Juicio negó una solicitud hecha por la defensa de acordarle Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad al ciudadano: SERGIO ALEXIS PEÑA PADILLA, por considerar que se mantienen las circunstancias objetivas de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que sirvieron como base para ser privado Judicialmente de su libertad por el Tribunal Segundo de Control y que según su apreciación aún no han variado, persistiendo el peligro de fuga establecido en el parágrafo primero del artículo 251 ejusdem, dada la pena que podría llegar a imponerse. Así mismo, sobre la negativa de solicitud de nulidad absoluta de la orden de allanamiento que había dictado el Tribunal Segundo de Control, en fecha 12 de abril del año 2003, considerando el tribunal de la recurrida que ninguna de las partes, menos aún el imputado como parte interesada y su defensor, cuestionaron por ninguna vía la orden dada de allanamiento por el referido Tribunal Segundo de Control. La Sala considera, que cuando se interpone un recurso de apelación debe el juez de la causa hacer la revisión previa del escrito, con carácter formal y sin ir al fondo del asunto planteado, debe declarar que el mismo es admisible o no de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto y en relación al caso que nos ocupa, debemos referirnos a lo estatuido en la norma del artículo 432 ejusdem; Es decir, el fundamento de los recursos en el Código Orgánico Procesal Penal, que es el principio de impugnabilidad objetiva, lo cual implica que no es posible recurrir por cualquier motivo, sino por los recursos y motivos expresamente autorizados por el Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, así como lo señala Eric Pérez Sarmiento en sus Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, esto no implica que el mismo haya renunciado a través de este artículo al principio universal de que todas las decisiones judiciales son recurribles, salvo disposición expresa en contrario. No obstante, cuando el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal dice que las decisiones sólo son recurribles por los medios y en los casos expresamente establecidos, significa que sólo puede recurrirse por el medio de impugnación específico permitido para el tipo de decisión que se pretende impugnar y por los motivos por los cuales el Código autoriza a recurrir . En fuerza de lo anterior, y con fundamento en los artículos: 264, 432 y 437 literal “c” todos del Código Orgánico Procesal Penal, por ser la decisión inimpugnable, la conclusión ineludible es declarar INADMISIBLE la apelación interpuesta, y así se decide. DISPOSITIVA Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo previsto en los artículos: 264, 432 y 437 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal; DECLARA: INADMISIBLE, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ALEXANDER SUAREZ CASTER, en contra del auto dictado por el TRIBUNAL PRIMERO DE JUICIO de este Circuito Judicial Penal de fecha 25 de Julio de 2.003. Publíquese, Regístrese y en su debida oportunidad remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, a los catorce (14) días del mes de agosto del año 2003. Años: 193° de la Independencia y 144° de la Federación. ALEXIS PARADA PRIETO JUEZ SUPERIOR PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES (ponente) ALBERTO TORREALBA LOPEZ MARIELA CASADO ACERO JUEZ SUPERIOR JUEZA SUPERIOR ZAIDA SAVERY OCHOA. SECRETARIA. CAUSA N° 1Aa 727-03