CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE CORTE DE APELACIONES San Fernando de Apure, 09 de Septiembre de 2003 193° y 144° PONENTE: ALEXIS PARADA PRIETO CAUSA PENAL N ° 1Aa 737-03. MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO. ABOGADO RECURRENTE : ABOG. MARCOS ORESTES GARBI NIEVES. REPRESENTACIÓN FISCAL: FISCAL QUINTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. IMPUTADO: JOEL ELIECER MONTES. DELITO: CONTRA LA PROPIEDAD. VICTIMA: JOSE ROSARIO HIGUERA. PROCEDENCIA: TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL. I Procedente del Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, se recibió la presente causa contentiva del Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el Abogado MARCOS ORESTES GARBI NIEVES, actuando en representación del ciudadano JOSE ROSARIO HIGUERA, en la causa N° 2C-617-02, nomenclatura del Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal y signada en esta Superior Instancia bajo el N° 1Aa-737-03, donde aparece como imputado el ciudadano JOEL ELIECER MONTES, contra la decisión de fecha 29-07-03, dictada mediante auto por el Tribunal referido, donde estableció: “(Omissis)…DECRETA: EL SOBRESEIMIENTO de la causa signada con el N° 2C-617-02, seguida en contra de JOEL ELIECER MONTES, por la presunta comisión del delito CONTRA LA PROPIEDAD, previsto y sancionado en el Código Penal, en perjuicio del ciudadano JOSE ROSARIO HIGUERA, en virtud de que no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado; Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis). II Ahora bien, el recurrente presentó un escrito contentivo del recurso de apelación constante de veintidós (22) folios útiles, para ante esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, en fecha 18-08-03, en donde explana sus alegatos, esencialmente bajo las consideraciones siguientes: Manifiesta el recurrente, en el Capitulo Primero denominado DE LOS ANTECEDENTES DEL ILÍCITO PENAL QUE NOS OCUPA; lo siguiente: “1.-Cursa a los folios 1 al 5 del expediente, Denuncia escrita del ciudadano José Rosario Higuera, por ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas. 2..- Cursa a los folios 23 y 24 del expediente, Inspección Ocular practicada por la Fiscalía quinta del Ministerio Público 3.-en fecha 06 de febrero de 2001, escrito formal impulsando la referida denuncia Penal. (F. 25-29). 4.-En fecha 20 de febrero de 2001., la Fiscalía Quinta del Ministerio Público dicta el correspondiente Auto de Apertura. 5.-Cursa al folio 126 del expediente, diligencia o solicitud de realización de nueva declaración al ciudadano Joel Eliécer Montes Pérez, por motivos de que el mismo no fue asistido de abogado. 6.-Cursa a los folios 121 al 124 del expediente, “declaración” del ciudadano Joel Eliécer Montes Pérez. 7.-Cursa al folio 125 del expediente, solicitud hecha por el ciudadano José Rosario Higuera, a los fines de que se les tomara declaración a los testigos presenciales del hecho denunciado. 8.-Cursa al folio 47 y 48 del expediente, declaración del ciudadano JOSE ROSARIO HIGUERA,…(Omissis)…rendida por ante Fiscalía Quinta del Ministerio Público… (Omissis)… 9.-Cursa al folio 127 y 128 del expediente, declaración del ciudadano JOSE ANTONIO HIGUERA SOLORZANO, (Omissis)… rendida por ante Fiscalía Quinta del Ministerio Público (Omissis)… 10.-Cursa al folio 129 y 130 del expediente, declaración del ciudadano JESUS ALEJANDRO HIGUERA SOLORZANO, (Omissis)…rendida por ante Fiscalía Quinta (Omissis)… 11.-Cursa al folio 131 y 132del expediente, declaración del ciudadano ELIO RICARDO NIEVES, (Omissis)… rendida por ante Fiscalía Quinta (Omissis)… 12.-Cursa al folio 133 y 134 del expediente, declaración del ciudadano PEDRO ENRIQUE FRAFAN, (Omissis)… rendida por ante Fiscalía Quinta (Omissis)… 13.-En fecha 02 de agosto de 2002., el Fiscal Auxiliar Quinto (Encargado) del Ministerio Público (Omissis)…Abg. HENRY AAZARÍAS PÉREZ MONSALVE, solicita el sobreseimiento de la causa. 14.-En fecha 29 de julio de 2003., el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado apure, decreta el Sobreseimiento de la Causa. En el Capítulo Segundo denominado DE LOS VICIOS PROCESALES INCURRIDOS EN LA INVESTIGACIÓN. El recurrente manifiesta: &-1 De la Nulidad Absoluta del Acta De “Entrevista” de Joel E. Montes P. “1.-Consta a los folios 121 al 124 del expediente, que el ciudadano Joel Eliécer Montes Pérez (Omissis),…aparece suscribiendo una acta procesal por ante la Fiscalía Quinta (Omissis)… ello en calidad de “Entrevistado” (Omissis)… Con respecto a esta acta Procesal, cursa al folio 126 del expediente, solicitud hecha por ante la referida Fiscalía del Ministerio Público, y mediante escrito formal inquirimos la practica de una nueva declaración, motivado a que la misma estaba afectada de Nulidad Absoluta. Esta petición jamás fue oída por parte de la representación Fiscal, lo que genera un grave vicio de procedimiento,(Omissis)…se permite hacer algunas reflexiones acerca de la “declaración o entrevista” del ciudadano Joel Eliécer Montes Pérez, esto con la finalidad de traer a la luz lo oscuro de ciertas actuaciones que degeneran el proceso penal acusatorio, pues este es por ende eminentemente oral, pues considero que la referida declaración jamás pudo ser emitida por Joel Eliécer Montes Pérez, sino que de algún modo impropio se inserto dicho contenido en el acta de entrevista o declaración, pues ello deviene, entre otras, de los siguientes indicios: Primero: La “ENREVISTA” fue confeccionada siguiendo las normas de preparación de un escrito o Libelo, y ello se desprende de los diferentes cuerpos o parágrafos con que cuenta la misma; y Segundo: De la gran cantidad de términos jurídicos, así como expresiones propias de un abogado litigante, (Omissis)… Por lo tanto, considero que esta sería la razón principal del porque el “Fiscal” del Ministerio Público,(Omissis)…no procedió a realizar una nueva acta de “entrevista y/o declaración indagatoria”, pues al estar ésta viciada de nulidad absoluta, sería procedente realizar una nueva entrevista de esta naturaleza,(Omissis)… &-2 De la Negligencia e Incapacidad Procesal Investigativa 1.-Resulta procesalmente necesario que el funcionario actuante, una vez que el imputado de autos ha alegado hechos en su descargo, este tiene la obligación impretermitible de corroborarlos, y el no hacerlo constituye un grave vicio procesal que genera indefensión, y puede ser causa de nulidad de reposición del proceso. Este hecho deviene de la necesidad que tiene el Órgano de Investigación de establecer si efectivamente el imputado dice la verdad o por el contrario se está delante de una coartada para desvirtuar el fin último de la justicia penal, (Omissis)… Todo esto lo reflejo, motivado a la inactividad por parte del Ministerio Público en cuanto a la practica de diligencia procesales relacionadas con el imputado, (Omissis)… Por todo es que sorprende a esta representación legal, la manera como de manera irresponsable y descarada se pretende establecer que exista la imposibilidad de aportar nuevos datos a la investigación, cuando el Ministerio Público ha sido ineficiente e incapaz, quizás por desconocimiento o por alguna otra causa no probada, en la búsqueda de los elementos de convicción que le permita esclarecer el hecho criminal que por ley está obligado a investigar; entendiéndose estos como: a)Declaraciones o entrevistas a los obreros del Hato Mata de Totumo,(Omissis)…b) al no tomarle declaración al ciudadano Nicasio León, (Omissis)…c) y mas específicamente fue ineficiente al no poder identificar ni tomarle declaración a la persona que fungía como caporal en la construcción de la cerca removida y traspuesta (Omissis)… 2.-(Omissis)… como es que la Fiscalía del Ministerio Público y el Tribunal que dicta la sentencia aquí apelada, pretende alcanzar un sobreseimiento; sin valorar no conocer los elementos de convicción que fueron llevados a los autos, (Omissis)… 3.-Otro aspecto importante, es el hecho cierto del silencio grosero e irrespetuoso, primero por parte del hoy ausente Fiscal del Ministerio Público, (Omissis)…solicitante del Sobreseimiento, (Omissis)… 3.-(Omissis)… desconocimiento craso del derecho penal por parte del Fiscal del Ministerio Público que exige se decrete el Sobreseimiento de la presente causa , ello esta determinado cuando dice en su escrito de solicitud: (Omisis)… “…(Omissis) no existe razonablemente la posibilidad de incotrporar nuevos datos a la investigación y no hay bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 4° del Código Procesal Penal y en consecuencia considera que lo mas ajustado es solicitar el SEBRESEIMIENTO de la presente causa; ya que de las investigaciones llevadas por esta representación Fiscal, el hecho imputado a pesar de la falta de certeza, no reviste carácter penal razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no hay bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado Joel Eliécer Montes…” Primero: (Omissis)… el Fiscal del Ministerio Público alega la falta de certeza referida en el ordinal 4° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal; ahora bien siendo la falta de certeza el resultado arrojado por la practica de las diligencias de procedimientos, o recogimiento de los elementos probatorios en la fase preparatoria, entiéndase estas: Entrevistas, Inspecciones, reconocimientos, etcétera, pues como dice el tratadista: Erick Lorenzo Pérez Sarmiento, en su obra titulada LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO “… Ese convencimiento o certeza que la prueba debe aportar sobre los hechos del proceso, es lo que se denominamos la función de la prueba… (Omissis).. es por ello concluyente que el Fiscal del Ministerio Público no manejó correctamente este término de falta de certeza, (Omissis)… Segundo: (Omisis)… “… no reviste carácter penal razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación…”(Omissis)… el Fiscal trata de establecer que en primer lugar no reviste carácter penal el hecho denunciado, nada mas absurdo que esto, por cuanto no aparece acreditado en autos los motivos legales que hagan procedente tal afirmación, sino que el Fiscal de una forma alegre, controversial y aislada, se refiere a este hecho, sin entrar en establecer los motivos de hecho y de derecho que le sirven de base a su apreciación, (Omisis)… El recurrente, su Capitulo Tercero lo denomina: DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN NO VALORADOS EN LA SENTENCIA; y alega lo Siguiente: &- 1 INSTRUMENTALES 1) En fecha 28 de febrero de 2001, mi representado presentó formal Denuncia por ante la fiscalía quinta del Ministerio Público (Omissis)… expuso: “… El viernes 19 de enero del presente año, siendo aproximadamente las dos horas de la tarde (2 P.M), se presentaron al lote de terreno identificado supra, un grupo de aproximadamente siete personas, quienes luego de romper la cerca que limita con el Hato Mata de Totumo,…(Omissis)…procediendo luego a cercar arbitrariamente y al margen de la ley parte de mi propiedad. (Omissis)… procedía a investigar quienes eran estas personas y quien liderizaba, obteniendo como resultado que, por informaciones de uno de los encargados de hacer la línea, cuyo nombre se negó a ofrecérmelo, me manifestó que estaban allí por ordenes de su patrón Joel Montes, (Omissis)… 2) En fecha 06 de febrero de 2001., se interpone escrito formal impulsando la referida Denuncia Penal (F.25-29), y en la que entre otras cosas se dijo: “…Ahora bien luego de trascurridos trece (13) días exactamente de haberse formulado la denuncia que nos ocupa, actualmente se continúa violentándose mi propiedad, (Omissis)… Por todo lo anteriormente expuesto, es por lo que solicito, en justicia, y conforme a las normas citadas supra, proceder inmediatamente y sin perdida de tiempo a evitar que el hecho punible denunciado se continúe perpetrando, pues en caso contrario pudiéramos estar ante la presencia de una denegación de justicia expresa, y ante un estado de indefensión evidente, ya que es público y notorio que mi propiedad está siendo desmantelada arbitrariamente…” 3) Acta de Inspección Ocular practicada por la fiscalía Quinta del ministerio Público, (Omissis)…, y mediante la cual el despacho Fiscal constató la veracidad de la denuncia a que se hace referencia anteriormente; he aquí los hechos explanados en la referida Inspección: (folios 23 y 24). a) Se constató la presencia de diez (10) personas que se encontraban construyendo una cerca de alambre púas, madera y estantillos de hierro, de aproximadamente dos (2) kilómetros;(Omissis)…se verificó que dicha cerca estaba dentro de la propiedad del denunciante. b)También se verificó la quema reciente de gran parte de lo franja de pasto natural que queda entre la línea (cerca) de Hato Mata de Totumo y la línea (cerca) que se está construyendo. c) Se pudo apreciar también, que en la cerca que se está removiendo existen huecos con la finalidad de enclavar los estantillos de madera que de ella sacaban para enclavarlos en la nueva línea o cerca de alambre. d) Se evidencia en la zona pruebas suficientes de la alteración de las líneas o cercas, (Omissis)… e) (Omissis)… el ciudadano Nicasio León, quien reside en el Vecindario Madre Vieja, Parroquia Apurito, Municipio Achaguas, Estado Apure, nos informó que él fue contratado por un ciudadano a quien apodan “El Patón” quien a su vez fue contratado y recibía ordenes del dueño del hato Mata de Totumo JOEL MONTES, (Omissis)… f) Se evidenció por parte de los obreros que estaban construyendo la línea o cerca, la situación hacia el lindero sur del terreno, de una línea de aproximadamente setenta (70) metros, construida por estantillos de madera y alambre púas, propiedad del denunciante José Rosario Higuera. g) Se tuvo conocimiento que la franja de terreno objeto de la presente inspección, es utilizada en tiempos de invierno para que el ganado propiedad del denunciante paste y pernocte en ese lugar. h) (Omissis)… la forma como se está removiendo la línea o cerca tanatas veces mencionada, la casa de habitación del denunciante, entonces quedaría dentro del terreno que, presuntamente en forma indebida, el denunciado se está apropiando al margen de la ley. i) (Omissis)… j) Se tomaron fotos en el lugar donde se realizó la presente inspección. (Omissis)… 4) Muestras Fotográficas tomadas en lugar de los hechos al momento que se producía el hecho.(Omissis)… 5) Instrumento Poder (Omissis)… 6) Cursa a los folios 7 al 12 del expediente, Instrumento Público donde el ciudadano Manuel José Fuentes Gilly vende al ciudadano José Florencio Higuera Brito, un lote de terreno constante de un mil doscientas cincuenta hectáreas (1.250), (Omissis)… y donde consta que el lindero ESTE del lote de terreno que le fue adjudicado a mi mandante es el siguiente: “… Partiendo del Botalón de “Las Cubarritas”, una línea recta con rumbo de trece grados, nueve minutos, veintitrés segundos Sureste (S.13° 09´ 23 E.) y una longitud de tres Mil Seiscientos Cuarenta metros con setenta centímetros (3.640,70 Mts.), hasta llegar al Botalón “La Caracara”… Estas tres (3) últimas líneas son las delimitatorias entre las sabanas de los Hatos “Mata de Totumo” de Alfredo Hernández Vásquez y “El Frio” de Iván Dario Maldonado con las “Mata de cubarro” y “ Los Caballos” del hato “El Cedral”,…”(Omissis)… 7)Documento de Venta que hace le ciudadano José Florencio Higuera Brito a los ciudadanos Jesús Jacinto Higuera y José Rosario higuera, (Omissis)…Partiendo de este Botalón se trazó una línea recta con una longitud de tres Mil seiscientos sesenta y Nueve Metros (3.669 Mts.), y un rumbo Nor-Este de doscientos un grados Cero Cero minutos, Cero Cero segundos, hasta llegar y cerrar con un botalón N° E-1 que esa en el sitio de “Las Cubarritas”, dividiendo línea con los terrenos del vendedor José Florencio Higuera, y el “Hato Mata de totumo”(Omissis)… 8) Documento de partición realizada por los ciudadanos Jesús Jacinto Higuera y José Rosario Higuera (Omissis)… dividiendo línea con los terrenos del vendedor José Florencio Higuera, y el “Hato Mata de Totumo”, (Omissis)… 9) (Omissis)… Instrumento Público consignado por el imputado Joel Eliécer Montes Pérez, mediante el cual el ciudadano Hernán Hernández Vásquez vende el hato Mata de totumo con todas sus bienhechurías y adherencias, y donde en parte deja constancia de: “… El deslindado inmueble me pertenece según documento… (Rubro 9)” Este elemento de convicción demuestra, que el predio rústico denominado “Hato Mata de totumo”, fue vendido al ciudadano Joel Eliécer Montes Pérez totalmente deslindado;(Omissis)… & - 2 TESTIMONIALES 1) Declaración del ciudadano JOSE ROSARIO HIGUERA, (Omissis)…rendida por ante Fiscalía Quinta (Omissis)… 2) Declaración del ciudadano JOSE ANTONIO HIGUERA SOLORZANO (Omissis)… rendida por ante Fiscalía Quinta (Omissis)… 3) Declaración del ciudadano JESUS ALEJANDRO HIGUERA SOLORZANO, (Omissis)… rendida por ante Fiscalía Quinta (Omissis)… 4) Declaración del ciudadano ELIO RICARDO NIEVES, (Omissis)… rendida por ante Fiscalía Quinta (Omissis)… 5) Declaración del ciudadano PEDRO INRIQUE FARFAN, (Omissis)… rendida por ante Fiscalía Quinta (Omissis)… El recurrente en el Capitulo Cuarto denominado: DE LA PROMOCION DE PRUEBAS, explana lo Siguiente: A tenor de la normativa procesal vigente, promuevo las práctica de la siguiente prueba: UNICA: La practica de nueva declaración del imputado de autos ciudadano Joel Eliécer Montes Pérez (Omissis)…la oportunidad de suscribir el acta procesal de “Entrevista” por ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, (Folios 121 al 124) lo hace sin estar debidamente asistido de abogado; razón por la que la misma está afectada de Nulidad Absoluta, (Omissis)… CAPITULO CUARTO De la Sentencia de Sobreseimiento Apelada Dice el Tribunal Segundo de Control del circuito Judicial Penal del Estado Apure, en su sentencia de sobreseimiento lo siguiente: “… (Omissis)…En el caso que nos ocupa, quien aquí decide considera que no es necesaria la realización del mencionado debate por cuanto de la revisión de las actas se evidencia que efectivamente no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y que no hay bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del presunto imputado…(Omissis)… En cuanto a la sentencia de sobreseimiento sorprende como de una manera casi mecánica se pretende establecer la procedencia de una sentencia tan importante como esta de sobreseer una causa, sin tener la mínima delicadeza de observar el universo probatorio que esta reflejado en actas que conforman el presente expediente… (Omissis)… (Omissis)… es el hecho cierto de que existiendo un cúmulo de probanzas que incriminan al imputado de autos Joel Eliécer Montes Pérez, como autor intelectual y principal responsable de la comisión del ilícito penal de usurpación y/o Remoción o Alteración de Linderos, previsto y sancionado en el artículo 473 del Código Penal, no se convocó a la víctima ni a su representante legal, para debatir los fundamentos de la solicitud descabellada de sobreseimiento…(Omissis)…, pues se hace necesario allí fijarla audiencia especial para dirimir la solicitud de sobreseimiento. (Omissis)… la sentenciadora dice: “… de la revisión de las actas se evidencia que efectivamente no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y que no hay bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del presunto imputado…” En cuanto a ello me pregunto, y ¿ que haremos con los obreros del Hato Mata de Totumo que no han declarado por negligencia o incapacidad del Órgano Investigador? ¿Puede el Juez de un plumazo acabar con las esperanzas de un hombre que implora justicia en un estado de derecho? ¿Es que acaso no hay razones procesales para continuar esta investigación?(Omissis)… El recurrente en el Capitulo Quinto denominado: DEL PETITORIO, manifiesta: &- 1 De la Improcedencia del sobreseimiento de la Causa (Omissis)… Considerando que no se encuentran demostrados ningunos de los supuestos consagrados por el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que por el contrario existen en autos suficientes elementos de convicción que permiten establecer la certeza de los hechos investigados, y como quiera que perfectamente pueden traerse a los autos otros elementos de convicción, como lo son, entre otros, las entrevistas de los obreros del Hato Mata de Totumo que ejecutaron la orden dada por Joel Montes, los cuales por motivos no justificados por el Ministerio Público, no han sido declarados, es por lo que ruego a la honorable Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, se sirva REVOCAR conforme a derecho, la improcedente sentencia de Sobreseimiento (Omissis)… III En fecha 19-08-03, el Tribunal Segundo de Control acordó emplazar a las partes, a los fines de la contestación del recurso, el cual no fue contestado por la representación Fiscal ante el Tribunal de la recurrida dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 25-08-03, fue recibido por ante esta Corte de Apelaciones, escrito contentivo de siete (07) folios útiles, de cuyo contenido se desprenden alegatos de contestación del recurso de apelación, el cual establece entre otros aspectos los siguientes: En el punto denominado PUNTO PREVIO. DE LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO POR FALTA DE MOTIVACION, manifiesta lo siguiente: “(Omissis)…se puede observar claramente que no se encuentra por ninguna parte del presente escrito de apelación fundamentación alguna para que sea admitido y menos aún en normas estatuidas en nuestro Código adjetivo Penal, dado que, es reiterada y pacifica nuestra Jurisprudencia, en el sentido de que todo recurso de estar fundamentado en alguna norma que tenga que ver con los recursos de apelación y además, debe contener específicamente los motivos exactos por los que se apela, por cuanto sería imposible poder entender que es lo que quiere el recurrente y cual es la solución que pretende darle al asunto planteado (Omissis)… En su Punto Primero manifiesta lo siguiente: “que la “ENTREVISTA” del ciudadano JOEL ELIECER MONTES, fue preparada… De la gran cantidad de términos jurídicos, así como expresiones propias de un Abogado Litigante... De lo alegado en esta parte del EXTENSO escrito de apelación, esta aparente denuncia no reviste nada de particular, por cuanto, hoy por hoy, cualquier persona con una mediana educación puede entender y utilizar términos propios de un Abogado Litigante, y si el quejoso considera que esa declaración fue rendida por el declarante Joel Eliécer Montes, debió haberla presenciado, porque de lo contrario se caen en este tipo de conjeturas irresponsables, por decir lo menos, en tal sentido pido a esta digna Corte de Apelaciones desestime lo expuesto por el quejoso.” En su Punto Segundo manifiesta lo siguiente: Alega la contraparte que… de la Negligencia e incapacidad investigativa… 1.- Resulta procesalmente necesario que el funcionario actuante una vez que el imputado de autos ha alegado hechos en su descargo… constituye un grave vicio procesal que genera INDEFENSION y puede ser causa de nulidad y de reposición del proceso… (Omissis)… el recurrente desconoce que en la fase investigativa el Ministerio Público es el TITULAR DE LA ACCION PENAL amen de que el Fiscal del Ministerio Público es AUTÓNOMO de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica que nos rige,(Omissis)… que el Ministerio Público considera que no hay más elementos que lo lleven a ACUSAR a algún ciudadano, no es el ABOGADO LITIGANTE el que le va ha obligar al Ministerio Público a formular el acto conclusivo que corresponda conforme a lo establecido el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 318, (Omissis)… además de que si no hay elementos para ser incorporados a la investigación y que estos elementos den fundamento serio para la acusación, lo prudente y ajustado a derecho es el sobreseimiento de la causa, (Omissis)… IV Mediante auto de fecha 27-08-03, se DECLARO ADMISIBLE el presente recurso de apelación de auto, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. V Planteado todo lo anteriormente, esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes. Alega el recurrente abogado MARCOS ORESTES GARBI NIEVES en su escrito recursivo como aspecto esencial de sus pretensiones, que se revoque la decisión de sobreseimiento dictada por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 29-07-03, y que como consecuencia de ello se remita el expediente a la Fiscalía Superior del Ministerio Público a los fines legales pertinentes, considerando a su entender, que no se encuentran demostrados ninguno de los supuestos consagrados por el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal. La Sala, para decidir, observa: Al ser analizada la decisión impugnada con el ejercicio del recurso de apelación que nos ocupa, aprecia esta Sala Única, que la recurrida inobservó las siguientes disposiciones legales: Primero: Último aparte del artículo 30 de la Constitución Nacional que establece: …Omissis… …Omissis… El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados. Segundo: Artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada y proclamada por la Asamblea General del 10 de Diciembre de 1948; que reza: Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal. Tercero: Igualmente, el contenido del artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal en su encabezamiento, que prevé: La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte, los jueces garantizaran la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso. …Omissis… Cuarto: En el mismo sentido, fue inobservado por el Tribunal de la recurrida el dispositivo procesal penal del artículo 120 ordinal 7°, que nos señala como derechos de la victima entre otros el siguiente. 1.-…Omissis… 2.-…Omissis… 3.-…Omissis… 4.-…Omissis… 5.-…Omissis… 6.-…Omissis… 7.-…Ser oída por el Tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento… Omissis… 8.-…Omissis… Quinto: Por último, fue inobservado en la decisión impugnada mediante el ejercicio del recurso de apelación que nos atañe, el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece el trámite a seguirse cuando es presentada una solicitud de sobreseimiento. En efecto, la Norma prevé: “Trámite. Presentada la solicitud de sobreseimiento, el juez convocará a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición, salvo que estime que para comprobar el motivo, no sea necesario el debate. Si el juez no acepta la solicitud enviará las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público para que mediante pronunciamiento motivado ratifique o rectifique la petición fiscal. Si el Fiscal Superior ratifica el pedido de sobreseimiento, el juez lo dictará pudiendo dejar a salvo su opinión en contrario. Si el Fiscal Superior del Ministerio Público no estuviere de acuerdo con la solicitud ordenará a otro fiscal continuar con la investigación o dictar algún acto conclusivo.” Ahora bien, como consecuencia de la inobservancia de las normas Constitucionales y Procesales antes transcritas, es evidente como consecuencia ineludible la declaratoria de nulidad absoluta de la decisión recurrida dictada por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 29-07-03. En virtud de que, atendiendo a los derechos de la víctima en el proceso penal, el otorgamiento o no del sobreseimiento debe necesariamente debatirse en audiencia oral con intervención de todas las partes interesadas, sólo así el juzgador dará cumplimiento al principio de defensa e igualdad entre las partes previsto en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso que nos ocupa, al no haber sido citada la víctima ciudadano JOSE ROSARIO HIGUERA y no haberse celebrado la audiencia oral y pública con su presencia y las de las otras partes interesadas, evidentemente la decisión tomada y que ha sido atacada por el recurrente, está viciada de nulidad absoluta. Dado que, como uno de los protagonistas del conflicto, su presencia en la referida audiencia resulta racional para buscar y conseguir la solución optima del conflicto; de no ser así, se convertiría aún más en víctima; es por lo que se hace imperativo para esta Sala Única de la Corte de apelaciones dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 190,191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal; considerando, que la decisión judicial del Tribunal Segundo de Control de fecha 29-07-03, por haber contravenido e inobservado formas y condiciones previstas en la Constitución de la República, en el acuerdo internacional suscrito por nuestro país, antes citado y en el Código Orgánico Procesal Penal, no puede ser apreciada y más cuando hubo inobservancia de derechos y garantías fundamentales de la víctima referidos a su no intervención en una audiencia oral y pública donde se le oyera al igual que a las otras partes antes de decidir la solicitud de sobreseimiento presentada por la Fiscalía Quinta Auxiliar (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, a cargo del abogado HENRYCH AZARIAS PEREZ MONSALVE en fecha 02-08-02. Como consecuencia, esta Instancia Superior acuerda reponer la causa al estado de que un tribunal de Control de este mismo Circuito Judicial Penal y distinto al que pronunció la decisión anulada, dé cumplimiento al procedimiento previsto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de los vicios que originaron la nulidad del fallo recurrido y que han sido explanados en la presente decisión. Todo ello con fundamento a lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide. DISPOSITIVA: Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado MARCOS ORESTES GARBI NIEVES, actuando en representación del ciudadano JOSE ROSARIO HIGUERA, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 29-07-03. En consecuencia, se ANULA DE NULIDAD ABSOLUTA la referida decisión originada con motivo de la solicitud que hiciera el Fiscal Auxiliar Quinto (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, abogado HENRYCH AZARIAS PEREZ MONSALVE, en fecha 02-08-02, por ante el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal. Todo ello con fundamento a lo previsto en los artículos: 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se ordena a un Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal distinto al que pronunció la decisión anulada, dé cumplimiento al procedimiento previsto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de los vicios que originaron la nulidad del fallo recurrido y que han sido explanados en la presente decisión. Con motivo de lo antes decidido, bájese la presente causa al Tribunal Primero de Control y copia certificada de la presente decisión al Tribunal Segundo de Control, ambos de este Circuito Judicial Penal en su debida oportunidad, en virtud de existir en la ciudad de San Fernando de Apure sólo dos Tribunales de Control. Publíquese, regístrese y diarícese. Dada, firmada y sellada en la Sede de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, a los nueve días del mes de Septiembre del año dos mil tres (09-09-03). ALEXIS PARADA PRIETO. JUEZ SUPERIOR PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES. (PONENTE.) MARIELA CASADO ACERO. ALBERTO TORREALBA LÓPEZ. JUEZ SUPERIOR. JUEZ SUPERIOR. ZAIDA SAVERY OCHOA SECRETARIA CAUSA PENAL N° 1Aa 737-03. APP/jg