REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR CIVIL (BIENES), CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y AGRARIO DE LA REGION SUR Y DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE. - I - ANTECENDENTES Por recibido y visto el presente libelo contentivo del RECURSO DE NULIDAD POR ILEGALIDAD ejercido conjuntamente con RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL con MEDIDA CAUTELAR por el ciudadano PEDRO VICENTE TORREALBA, venezolano, mayor de edad, titular de cedula de identidad No. 4.141.447, de este domicilio, asistido en este acto por el abogado ARMANDO ARÉVALO SOTO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. 8.153.350, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 96.929, de este domicilio, en contra del Acto Administrativo de efectos particulares emanado de la Alcaldía del Municipio San Fernando de fecha 01 de mayo del 2003, por medio del cual se le destituye del cargo que venía desempeñando como Jefe del Departamento de Tributación y Cobranza del Municipio San Fernando, por considerar que es un cargo de confianza. - II - PUNTO PREVIO Mediante sentencia dictada en fecha 20 de Marzo de 2001 (Caso Marvin Enrique Sierra Velasco), la sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fijó el procedimiento que en lo sucesivo se seguirá para la tramitación de los recursos de nulidad interpuestos contra actos administrativos de efectos particulares o generales con contenido normativo o no, ejercidos conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional. A tal efecto, se estableció el siguiente procedimiento: “(...) a juicio de la Sala al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto a la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesaria para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional. Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares. Se justifica entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora , elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega violación. Asimismo, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar. De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico (...)” En aplicación del anterior criterio al caso de autos, deberá este Tribunal, una vez admitida la acción principal, pasar a resolver la solicitud de amparo cautelar requerida; y en caso de ser acordada, abrir el cuaderno separado para la tramitación de la oposición. Así se decide. - III - DE LA ADMISIÓN Determinado lo anterior, pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la admisión del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, SE ADMITE, en consecuencia, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, cuanto ha lugar en derecho, y se acuerda tramitarlo de conformidad con lo establecido en los artículos 96 y siguientes de la Ley Sobre el Estatuto de la Función Pública. Se acuerda notificar y solicitar el expediente administrativo al autor del acto impugnado, por una parte; y, por otra, notificar mediante oficio a la parte accionada, a la cual se acompañará copia certificada de la querella y de todos los anexos de la misma, Loc. FREDDY IBAÑEZ PEREIRA, en su carácter de Alcalde del Municipio Autónomo San Fernando; y al propio tiempo notificar y conminar al Síndico Procurador Municipal a darle contestación al recurso dentro de un plazo de quince (15) días de despacho más tres (03) días que se le conceden de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, contados a partir de la constancia en autos de la notificación de la última de las partes. Líbrense oficios. - IV - DEL AMPARO CAUTELAR De conformidad con el procedimiento antes delineado, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la procedencia de la solicitud cautelar de amparo constitucional, y al respecto observa lo siguiente: Dispone el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, lo que a continuación se transcribe: “Artículo 5.- La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucional, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional. Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio. PARÁGRAFO UNICO: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercido del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley, y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa.” En tal sentido, es necesario señalar que ha sido criterio reiterado del Supremo Tribunal, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se denuncie, por existir una amenaza de que se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente. Además, la solicitud de amparo constitucional, al ser considerada como una medida cautelar debe estar fundamentada en los elementos esenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: El peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora), la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris), y una ponderación entre el interés general y el particular. Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 2730, dictada por la Sala Político-Administrativa, en fecha 20 de noviembre de 2001, recaída en el expediente N° 2001-0710, (Caso: María Felicia Arellano Belandria y María del Rosario Muñoz de Pausin): ...”debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega violación”. Ahora bien, observa este Tribunal, que tanto el periculum in mora como el fumus boni iuris, son presunciones que se desprenden de indicios aportados por el accionante y que contribuyen a crear en el ánimo del Juez la conveniencia de suspender los efectos del acto, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que verifiquen tal situación y que serán sustento de la presunción. A tal efecto, observa el Tribunal que la presente acción, fue interpuesta contra el Acto Administrativo de Efectos Particulares emanado de la Alcaldía del Municipio San Fernando de fecha 01 de mayo del 2003, por medio del cual se le destituye del cargo que venía desempeñando como Jefe del Departamento de Tributación y Cobranza del Municipio San Fernando, por considerar que es un cargo de confianza. Es de dejar constancia de que como bien consta de la querella, el accionante alegó que se le violaron los artículos 49 y 93 referentes al derecho a la defensa y el derecho a la estabilidad laboral. - VI - CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el caso de autos, el accionante promovió el recurso de nulidad conjuntamente con amparo cautelar. Es, por tanto, necesario destacar que para poder declarar con lugar la medida cautelar solicitada, es impretermitible verificar en los autos la existencia de una probanza de la que se derive una presunción grave de quebrantamiento de los derechos y garantías constitucionales reclamados. Con arreglo a lo establecido por la Sala Político – Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fallo del mes de marzo de 2001, debe analizarse, primero que todo, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar el quebrantamiento de la garantía constitucional alegada, y luego el periculum in mora. Pero ello no bastaría. El Juez debe tomar en cuenta en su decisión que resulte de los autos verdaderamente comprobado, a todas luces, sin duda alguna, la existencia de un perjuicio de los derechos constitucionales del querellante. La doctrina y la jurisprudencia enseñan que el amparo cautelar debe proteger los derechos que estipula la constitución y que denuncia como presuntamente transgredidos el querellante. Empero, tal presunción no puede verificarse a través del análisis de normas legales y sublegales, supuesto que le está negado a este Juzgado Superior; y así se declara. - VII - DECISIÓN En virtud de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, asumiendo la potestad de Juez Constitucional, declara IMPROCEDENTE el Recurso de Amparo solicitado por el ciudadano PEDRO VICENTE TORREALBA en contra del Acto Administrativo de efectos particulares emanado de la Alcaldía del Municipio San Fernando de fecha 01 de mayo del 2003, por medio del cual se le destituye del cargo que venía desempeñando como Jefe del Departamento de Tributación y Cobranza del Municipio San Fernando, por considerar que es un cargo de confianza. Fórmese expediente en cuaderno separado del amparo cautelar, inventaríese y numérese. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior, en San Fernando de Apure, a los QUINCE (15) días del mes de septiembre de dos mil tres (2003). Años 193° y 144°. El Juez Superior Provisorio: Dr. Pedro Mujíca Sánchez El Secretario: Andrés Luciano Lara Benavides. Seguidamente siendo las 11:20 AM, se publicó y registró la anterior decisión y se le dio entrada al presente expediente bajo el No. 993.- El Secretario: Andrés Luciano Lara Benavides. Exp.993 PMS/allb/jcct