TSJ Regiones - Decisión

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
JUZGADO SUPERIOR CIVIL (BIENES), CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN SUR

San Fernando de Apure, 02 de Septiembre de 2003
193° y 144°

- I -
ANTECEDENTES

En fecha 26 de agosto de 2003, el ciudadano YONNY ALEXIS AGUIRRE, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V- 11.240.126, de este domicilio, debidamente asistido por el abogado ALAN JOSÉ ALVARADO HERNÁNDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 37.677, de este domicilio, ocurre por ante este Juzgado Superior e interpone Acción de Nulidad por Ilegalidad, conjuntamente con la Acción de Amparo Constitucional en contra del Acto Administrativo de Efectos Particulares de fecha 07 de marzo de 2003, contenido en la decisión emitida en el Expediente Administrativo No. 004-2003, emanado de la Comandancia General de la Policía del Estado Apure en la persona del Comandante General DAVID PÉREZ SOLÓRZANO, mediante el cual se destituyó al recurrente del cargo que desempeñaba dentro de esa institución.

- II -
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

Señala el recurrente entre otras cosas que:

“Que en fecha 04 de febrero de 2003, fue ordenado la apertura de una averiguación administrativa en su contra, por presuntamente estar incurso en la comisión de falta gravísimas, establecidas en los numerales 4, 5, 11, 18 y 33 del artículo 83 del Reglamento de Régimen Disciplinario del Cuerpo de Policía del Estado Apure y en las caudales de destitución establecidas en los numerales 2 y 3 del artículo 25 de la Ley de Policía del Estado Apure”.
“Que en la oportunidad pertinente ejerció el Recurso de Reconsideración pautado en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; el cual tuvo respuesta extemporánea”.

“Que en fecha 07 del mes de marzo del año 2003, mediante decisión recaída en el expediente administrativo No. 004-2003, fue destituido del cargo que desempeñaba dentro de la Comandancia General de la Policía del Estado Apure, conforme a lo previsto en la norma disciplinaria ya señalada en la notificación de apertura de averiguación administrativa”.

“Que por cuanto no había obtenido respuesta en tiempo hábil del Recurso de Reconsideración ejercido, antes de que decidera su destitución, hizo uso del Recurso Jerárquico ante el Gobernador del Estado Apure, el cual hasta la presente fecha no ha sido contestado, violentándosele el derecho a la defensa y a la información, al debido proceso que debe estar presente en todo acto emanado de la Administración Pública, habiendo vencido el lapso de noventa (90) días hábiles que concede el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que este supuesto de hacho encuadra perfectamente dentro de lo preceptuado en el artículo 93 ejusdem”.

Finalmente solicitó el recurrente:

“Que sea declarada la nulidad del acto administrativo por medio del cual se le destituyó del cargo que desempeñaba dentro de la Comandancia General de la Policía del Estado Apure”.

“Que se ordene la suspensión de la aplicación de la decisión administrativa, hasta que sea decidido el fondo de la nulidad propuesta”.

- III -
PUNTO PREVIO

Mediante sentencia dictada en fecha 20 de Marzo de 2001 (Caso Marvin Enrique Sierra Velasco), la sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fijó el procedimiento que en lo sucesivo se seguirá para la tramitación de los recursos de nulidad interpuestos contra actos administrativos de efectos particulares o generales con contenido normativo o no, ejercidos conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional. A tal efecto, se estableció el siguiente procedimiento:

“(...) a juicio de la Sala al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto a la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesaria para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.

Se justifica entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora , elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega violación.

Asimismo, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico (...)”

En aplicación del anterior criterio al caso de autos, deberá este Tribunal, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, pasar a resolver la solicitud de amparo cautelar requerida; y en caso de ser acordada, abrir el cuaderno separado para la tramitación de la oposición. Así se decide.

- IV -
DE LA ADMISIÓN

Determinado lo anterior, pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la admisión del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y, a tales efectos observa, que el recurso de nulidad intentado no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad dispuestas en la norma prevista en los artículos 84 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de
Justicia, aplicadas a todas las solicitudes o demandas intentadas ante el Tribunal Supremo de Justicia. Determinado lo anterior, pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la admisión del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y, a tales efectos observa, que el recurso de nulidad intentado no se encuentra incurso en ninguna de las causales previstas para su admisión en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

SE ADMITE, en consecuencia, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, cuanto ha lugar en derecho, y se acuerda tramitarlo de conformidad con lo establecido en los artículos 96 y siguientes de la Ley Sobre el Estatuto de la Función Pública. Se acuerda notificar y solicitar el expediente administrativo al autor del acto impugnado, Comandante General de la Policía del Estado Apure, DAVID PÉREZ SOLÓRZANO, o a quien detente el cargo, por una parte; y, por otra, conminar mediante oficio y al Procurador General de esta Entidad Federal, Dr. REINALDO JOSÉ MIRABAL BARRIOS, a darle contestación al recurso dentro de un plazo de quince (15) días de despacho a partir de la constancia en autos de la última citación practicada. Líbrese oficios.

- V -
DEL AMPARO CAUTELAR

De conformidad con el procedimiento antes delineado, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la procedencia de la solicitud cautelar de amparo constitucional, y al respecto observa lo siguiente:

Dispone el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, lo que a continuación se transcribe:

“Artículo 5.- La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucional, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.

PARÁGRAFO UNICO: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercido del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley, y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa.”

En tal sentido, es necesario señalar que ha sido criterio reiterado del Supremo Tribunal, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se denuncie, por existir una amenaza de que se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente.

Además, la solicitud de amparo constitucional, al ser considerada como una medida cautelar debe estar fundamentada en los elementos esenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: El peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora), la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris), y una ponderación entre el interés general y el particular. Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 2730, dictada por la Sala Político-Administrativa, en fecha 20 de noviembre de 2001, recaída en el expediente N° 2001-0710, (Caso: María Felicia Arellano Belandria y María del Rosario Muñoz de Pausin):

...”debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega violación”.

Ahora bien, observa este Tribunal, que tanto el periculum in mora como el fumus boni iuris, son presunciones que se desprenden de indicios aportados por el accionante y que contribuyen a crear en el ánimo del Juez la conveniencia de suspender los efectos del acto, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que verifiquen tal situación y que serán sustento de la presunción.

A tal efecto, observa el Tribunal que la presente acción, fue interpuesta contra el Acto Administrativo de Efectos Particulares de fecha 07 de marzo de 2003, contenido en la decisión emitida en el Expediente Administrativo No. 004-2003, emanado de la Comandancia General de la Policía del Estado Apure en la persona del Comandante General DAVID PÉREZ SOLÓRZANO, mediante el cual se destituyó al recurrente del cargo que desempeñaba dentro de esa institución.

Es de dejar constancia de que como bien consta de la querella, el accionante alegó que se le violaron los artículos 49 y 83 referentes al derecho a la defensa y el derecho al debido proceso administrativo.

Que sea declarada la nulidad del acto administrativo por medio del cual se le destituyó del cargo que desempeñaba dentro de la Comandancia General de la Policía del Estado Apure.

Que se ordene la suspensión de la aplicación de la decisión administrativa, hasta que sea decidido el fondo de la nulidad propuesta.

De manera similar pide mediante el amparo cautelar el reconocimiento de los derechos constitucionales señalados en la querella y que se restablezca su situación jurídica infringida incorporándolo al cargo que venía desempeñando con todos sus derechos y obligaciones.

- VI -
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En el caso de autos, el accionante promovió el recurso de nulidad conjuntamente con amparo cautelar. Es, por tanto, necesario destacar que para poder declarar con lugar la medida cautelar solicitada, es impretermitible verificar en los autos la existencia de una probanza de la que se derive una presunción grave de quebrantamiento de los derechos y garantías constitucionales reclamados.

Con arreglo a lo establecido por la Sala Político – Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fallo del mes de marzo de 2001, debe analizarse, primero que todo, el fumus boni iuris , con el objeto de concretar el quebrantamiento de la garantía constitucional alegada, y luego el periculum in mora.

Pero ello no bastaría. El Juez debe tomar en cuenta en su decisión que resulte de los autos verdaderamente comprobado, a todas luces, sin duda alguna, la existencia de un perjuicio de los derechos constitucionales del querellante.

La doctrina y la jurisprudencia enseñan que el amparo cautelar debe proteger los derechos que estipula la constitución y que denuncia como presuntamente transgredidos el querellante. Empero, tal presunción no puede verificarse a través del análisis de normas legales y sublegales, supuesto que le está negado a este Juzgado Superior; y así se declara.

- VII -
DECISIÓN

En virtud de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, asumiendo la potestad de Juez Constitucional, declara IMPROCEDENTE el Recurso de Amparo solicitado por el ciudadano YONNY ALEXIS AGUIRRE en contra del Acto Administrativo de Efectos Particulares de fecha 07 de marzo de 2003, contenido en la decisión emitida en el Expediente Administrativo No. 004-2003, emanado de la Comandancia General de la Policía del Estado Apure en la persona del Comandante General DAVID PÉREZ SOLÓRZANO, mediante el cual se destituyó al recurrente del cargo que desempeñaba dentro de esa institución.

Fórmese expediente en cuaderno separado del amparo cautelar, inventaríese y numérese.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior, en San Fernando de Apure, a los dos (02) días del mes de septiembre de dos mil tres (2003). Años 193° y 144°.

El Juez Superior Provisorio:

Dr. Pedro Mujíca Sánchez
El Secretario:

Andrés Luciano Lara Benavides.

Seguidamente siendo las 11:20 AM, se publicó y registró la anterior decisión.

El Secretario:

Andrés Luciano Lara Benavides.

Exp.990
PMS/allb/jcct