REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, DEL TRABAJO Y MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y DISTRITO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS. “VISTOS”. Sin Informes. EXPEDIENTE Nº: 2646. PARTE DEMANDANTE: RAFIE ASSAD MACHALANI DIRAN, venezolano, mayor de edad, casado, comerciante, titular de la cédula de identidad Nº.V-13.805.462, y domiciliado en esta ciudad de San Fernando de Apure, Estado Apure. APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE: JUAN BAUTISTA CORDOBA SERRANO, abogada en ejercicio inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº.20.868. Con domicilio procesal en la Avenida Miranda, edificio “Trinacria”, primer piso, oficina Nº.27, de esta ciudad de San Fernando de Apure, Estado Apure. PARTE DEMANDADA: HECTOR AYOS GARCES, colombiano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº.E-73.149.597, y domiciliado en esta ciudad de San Fernando de Apure, Estado Apure. APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: MARCOS ANTONIO CASTILLO, YSIL NAKAILETH BOLIVAR ZAPATA y MARLENE MENDOZA RIVAS, abogados en ejercicio legal, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.36.101, 99.647 y 101.181, respectivamente. Con domicilio procesal el primero en la calle Municipal Nº.45, en esta ciudad de San Fernando de Apure, Estado Apure; los dos restantes no señalaron domicilio procesal. JURISDICCION: EN SEDE CIVIL. ASUNTO: DESALOJO DE INMUEBLE. Suben a esta Superior Instancia las presentes actuaciones en virtud de la apelación ejercida por el abogado MARCOS ANTONIO CASTILLO, apoderado de la parte demandada, en fecha 04 de mayo de 2004, contra la sentencia dictada por el Tribunal de la causa en fecha 28 de abril de 2004. Cursa a los folios del 1 al 3, libelo de la demanda incoada por el ciudadano RAFIE ASSAD MACHALANI DIRAN, en la que expone: Que en fecha 02 de octubre de 2001, dio en arrendamiento al ciudadano HECTOR AYOS GARCES, un inmueble consistente en un local apropiado para la venta de comidas rápidas, con una extensión de 45,87 metros cuadrados, dando el caso que en la actualidad ha dejado de pagar los cánones de arrendamiento correspondiente a los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2002, y los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre correspondientes al año 2003, incurriendo en la causa legal para la procedencia de la demanda de desalojo con fundamento en literal “a” del artículo 34 del Decreto con Fuerza de Ley de Arrendamiento Inmobiliarios. Anexó recaudos. En fecha 24 de noviembre de 2003, el Tribunal admite la demanda y ordena emplazar al ciudadano HECTOR AYOS GARCES, para que comparezca por ante este Tribunal a dar contestación a la demanda que por Desalojo de Inmueble le ha instaurado en su contra el ciudadano RAFIE ASSAD MACHALANI DIRAN. Al folio 21 cursa Poder Apud-Acta otorgado al abogado JUAN BAUTISTA CORDOBA SERRANO, por el ciudadano RAFIE ASSAD MACHALANI DIRAN. Mediante diligencia inserta al folio 24, de fecha 14 de enero de 2004, el abogado JUAN CORDOBA, consigna la página Nº.6 del diario “ABC” de Apure, en el cual consta Cartel de Citación ordenado en la presente causa, así como página Nº.15 del Diario “La Antena”, en donde también aparece el referido cartel. Al folio 33 y vto., cursa Poder Apud-Acta otorgado a los abogados MARCOS ANTONIO CASTILLO, YSIL NAKAILETH BOLIVAR ZAPATA y MARLENE MENDOZA RIVAS, por el ciudadano HECTOR AYOS GARCES. Cursa a los folios del 34 al 40, escrito de contestación de la demanda, en la que opone al demandante cuestiones previas de las establecidas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y concluye exponiendo que por vía de excepción el Tribunal se pronuncie spbre la incompetencia por la materia y en segundo lugar y subsidiariamente como punto previa sobre la reposición de la causa. Consignó recaudos. Cursa a los folios 75 y siguiente, escrito de promoción de pruebas suscrito por el abogado JUAN CORDOBA, apoderada judicial de la parte demandante. Por auto de fecha 25 de marzo de 2004, inserto al folio 77 el Tribunal admite las pruebas promovidas por la parte demandante, cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva; y cursa inspección judicial prácticada por el Tribunal A-quo, a los folios del 78 al 80. En fecha 28 de abril de 2004, el Tribunal dicta sentencia y declara Con Lugar la acción de Desalojo de Inmueble, incoada por el ciudadano RAFIE SAAD MACHALANI DIRAN contra el ciudadano HECTOR AYOS GARCES. Cursa al folio 100, apelación ejercida por el apoderado judicial de la parte demandada, abogado MARCOS ANTONIO CASTILLO, contra la sentencia dictada en fecha 28 de abril de 2004. En fecha 06 de mayo de 2004, el Tribunal oye en ambos efectos la apelación ejercida por la parte demandada y ordena remitir las actuaciones a esta Superior Instancia, lo que ejecutó con oficio Nº.0990/360. Este Tribunal dá por recibido el expediente en fecha 24 de mayo de 2004, y fija el décimo día siguiente al de la admisión para dictar sentencia, conforme a lo establecido en el artículo893 del Código de Procedimiento Civil. Cumplidas como han sido las formalidades legales de la Alzada y siendo la oportunidad para decidir se hace previa las consideraciones siguientes: M O T I V A El ciudadano RAFIE ASSAD MACHALANI DIRAN, venezolano, mayor de edad, casado, comerciante, titular de la cedula de identidad Nº.V-13.805.462, quien tiene como apoderado judicial al abogado JUAN CORDOBA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº.20.868, y con domicilio procesal a los fines de la acción propuesta, la oficina No. 27, situada en el edificio Trinacria, primer piso, de esta ciudad de San Fernando de Apure, acciona en contra del ciudadano HECTOR AYOS GARCES, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. 14.775.001, por desalojo de inmueble con fundamento en el articulo 34 literal “a” del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, es decir, la falta de pago de más de dos mensualidades consecutivas. Subsidiariamente el actor también demanda, el pago de los cánones de arrendamiento dejados de percibir. El demandado, citado validamente como lo fue, designó como su apoderado judicial para ejercer la representación en el juicio en referencia a los abogados MARCOS CASTILLO, inscrito en el Inpreabogado bajo el No.36.101, YSIL BOLIVAR ZAPATA y MARLENE MENDOZA. Igualmente por el escrito contentivo de la contestación de la demanda presentada en la fecha ante el Tribunal de la causa, fijó como domicilio procesal la Calle Municipal No. 45 de esta ciudad de san Fernando de Apure. Por dicho escrito el demandado en primer lugar opone las siguientes cuestiones previas: La del ordinal 1º del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, relacionada con la incompetencia del Tribunal, por la naturaleza propia y exclusiva del procedimiento; la del ordinal 6º del mismo articulo 346 por acumulación prohibida y la del ordinal 9º del mismo articulo relativo a la cosa juzgada; pasando finalmente a contestar el fondo de la demanda, en atención a lo establecido en el articulo 35 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios; oponiendo respecto al fondo de la acción propuesta, que el contrato es de usufructo y no de arrendamiento e indicando que la propiedad del inmueble o cosa sobre la cual se contrae la acción, corresponde a su mandante y no al accionante. El Tribunal A-quo, por sentencia de fecha 28 de abril del año 2.004, se pronunció con relación a las defensas opuestas en la forma siguiente: Con relación a la defensa opuesta con fundamento en el ordinal 1º del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativo a la incompetencia del Tribunal, con fundamento a la cual alegó el accionado que el competente lo era el Juzgado de Municipio, el a quo, se declaró competente en razón de que el monto de la demanda fue estimado en SEIS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 6.000.000.00), lo cual resulta determinante a los fines del conocimiento por la cuantía, independientemente de la naturaleza del procedimiento a seguir, que en el presente caso lo es el procedimiento breve, por la expresa disposición del articulo 33 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios. El pronunciamiento del Tribunal, se encuentra perfectamente ajustado a derecho y lo comparte esta alzada, por lo que se declara confirmada la sentencia sobre tal punto. Con relación a la defensa propuesta con fundamento al ordinal 6º del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la acumulación indebida de pretensiones, el A-quo, opinó que la acumulación procesal es la regla y que la prohibición es la excepción, y que en el caso bajo análisis no hubo acumulación indebida, puesto que la acción de pago de cánones de arrendamiento dejados de percibir, fue propuesta como accesoria o subsidiaria a la principal del libelo, no habiendo incompatibilidad con relación a la tramitación de tales acciones en lo que a procedimiento se refiere. Sobre este punto el a quo actuó ajustado a derecho, por lo que para esta alzada, resulta de imperativo la confirmatoria de la sentencia apelada en tal sentido y así queda decidido. Respecto a la defensa opuesta por el accionado relativa a la cosa juzgada, contenida en el articulo 346 ordinal 9º del Código de Procedimiento Civil, el A-quo se pronunció por desecharla en virtud que de las copias acompañadas por el demandado, se evidencia que el juicio a que hace referencia la defensa, concluyó por desistimiento del procedimiento, antes de la contestación de la demanda, lo que hace inexistente la institución procesal de la cosa juzgada. También sobre este punto el A-quo actuó ajustado a derecho y se le imparte la respectiva confirmatoria. Decididas por el A-quo, las defensas opuesta; en la oportunidad que indica el articulo 35 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, su actuación procesal estuvo ajustada a derecho y así se declara. Con relación a las defensas de fondo, el A-quo, con fundamento a la alegación del demandado, que las bienhechurías a que se contrae la acción son de su propiedad; desestimó tal defensa, basado en la falta absoluta de pruebas sobre tal afirmación. Ajustado a derecho estuvo su pronunciamiento sobre tal punto, puesto que el demandado incumplió con la obligación que le impone el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, de probar sus respectivas afirmaciones de hechos. Dió por probado el A-quo, la existencia de la relación arrendaticia, con fundamento al instrumento consistente en contrato de arrendamiento suscrito entre el accionante y el accionado, autenticado por ante la Notaria Pública de San Fernando de Apure, en la fecha 02 de octubre del año 2001, bajo el Nº.75, Tomo 44 de los respectivos libros, el cual fue a la demanda y valorado a los fines de la acción de conformidad con lo dispuesto en el articulo 1363 del Código Civil. Igualmente dio por probada la falta de pago, con fundamento a la confesión del demandado alegado por el actor como elemento probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 1401 del Código Civil, todo ello derivado del hecho, que el demandado, ni siquiera alegó haber pagado o hecho oferta de pago mediante el respectivo depósito o consignación a favor del accionante. Sobre estos puntos la sentencia apelada debe ser confirmada, pues la actuación y apreciación del A-quo estuvo ajustada a derecho. En razón de las consideraciones anteriores se confirma en todas sus partes la sentencia objeto de la apelación y así queda decidido. D I S P O S I T I V A En atención a las consideraciones antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: Sin lugar la apelación formulada por el abogado MARCOS ANTONIO CASTILLO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº.36.101, actuando en representación del ciudadano HECTOR AYOS GARCES, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de la causa en fecha 28 de abril del año 2004; y en consecuencia confirmada en todas sus partes la sentencia apelada. SEGUNDO: En consecuencia, el ciudadano HECTOR AYOS GARCES, deberá desalojar y entregar al ciudadano RAFIE ASSAD MACHALANI DIRAN, el inmueble ubicado en la Avenida Puente Maria Nieves de esta ciudad de San Fernando de Apure, local donde funciona el establecimiento “Delicias y Asadero ANDY”, comprendido dentro de los siguientes linderos particulares: NORTE: puerta de acceso al local contiguo donde funciona “Delicias y Asadero ANDY”; SUR; puerta de acceso al “Estacionamiento El Puente”, ESTE: parte del local contiguo al referido local comercial ; y OESTE: Avenida Puente María Nieves, el cual forma parte de un inmueble de mayor extensión denominado “Estacionamiento El Puente” , el cual se encuentra alinderado de la siguiente manera: NORTE: terrenos que son o fueron propiedad del ciudadano Miguel D’ Amato; SUR: terrenos municipales; ESTE: terrenos municipales; y OESTE: avenida Puente María Nieves. TERCERO: Por cuanto la declaratoria con lugar de la presente demanda de desalojo de inmueble está fundamentada en la causal prevista en el literal “a” del artículo 34 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos inmobiliarios, el ciudadano HECTOR AYOS GARCES, no tendrá derecho a gozar del beneficio de la prorroga legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 40 eiusdem y en consecuencia, deberá desalojar de inmediato el inmueble antes identificado. CUARTO: Se condena al ciudadano HECTOR AYOS GARCES, a pagar al ciudadano RAFIE ASSAD MACHALANI DIRAN, la cantidad de CINCO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs.5.950.000,00) por concepto de cánones de arrendamiento insolutos correspondientes a los meses de Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre del año 2002, y los meses de Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre y Octubre del año 2003, a razón de Trescientos Cincuenta Mil Bolívares Mensuales, así se decide. QUINTO: Se condena en costas a la parte demandada por haber sido vencido totalmente, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese, déjese copia y bájese el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior, en la ciudad de San Fernando de Apure, a los cuatro (04) días del mes de junio de dos mil cuatro (2004). Años: l94º de la Independencia y 145º de la Federación. El Juez, Dr. Julián Silva Beja. La Secretaria, Carmen Z. Bravo Boffil. En esta misma fecha como fue ordenado, siendo las 12:40 p.m., se publicó y registró la anterior sentencia. La Secretaria, Carmen Z. Bravo Boffil. EXP.Nº.2646. JSB/CZBB/fr.