TSJ Regiones - Decisión

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
JUZGADO SUPERIOR CIVIL (BIENES), CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN SUR

Se inicia el presente procedimiento cuando con fecha 07 de noviembre de 2002, compareció ante este Tribunal Superior la ciudadana MORELLA HERNÁNDEZ SALAZAR, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V- 4.492.457, debidamente asistida por los abogados JULIA MARGARITA ARAUJO PÉREZ y GUSTAVO J. SILVA PÉREZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 19.866 y 7.583, respectivamente, domiciliados procesalmente en la Carrera 3, Comercio No. 79, San Fernando de Apure, para interponer formal RECURSO DE NULIDAD POR ILEGALIDAD en contra del Acto Administrativo de Efectos Particulares que removió y retiró a la recurrente del cargo de JEFE DE LA DIVISIÓN DE PRODUCCIÓN, adscrita a la GERENCIA ESTATAL APURE, Código Nro. 1.073, contenido en la Resolución No. 013-006, de fecha 02 de mayo de 2002, aprobada por el Directorio del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), contenido en el Oficio No. 304, de fecha 03 de mayo de 2002, suscrito por el Ing. JOSÉ VICENTE RODRÍGUEZ, el cual le fue notificado a la accionante en fecha 08 de mayor de 2002, mediante el cual se el dio un período de disponibilidad de un mes; Acto Administrativo íntegramente ratificado y notificado posteriormente en oficio No PRES:- 431, fechado el 13 de junio de 2002, notificado a la recurrente el 18 de junio de 2002, en donde se le da a conocer que por Resolución No. 017-004, de fecha 13 de junio de 2002, el Directorio del INAVI le había retirado del cargo antes mencionado por cuanto no fue procedente su reubicación.

Alega el recurrente:

Que por Resolución del Directorio del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), Nro. 0001, fue designada como JEFE DE DIVISIÓN DE PRODUCCIÓN, adscrita a la Gerencia Estatal Apure a partir del 16 de noviembre de 1999.

Que por Resolución No. 0322 de fecha 10 de octubre de 2001, fue designada GERENTE ENCARGADA del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) del Estado Apure, la cual fue dejada sin efecto a partir del 10 de abril de 2002, reingresando a su cargo de Jefe de División de Producción adscrita a la Gerencia Estatal Apure.

Que la Oficina Central de Personal le otorgó el CERTIFICADO DE FUNCIONARIA DE CARRERA en el cargo de Jefe de División de Producción, el cual se expidió el 20 de agosto de 1993, identificado con el No. 259.227, Libro de Registro No. 0257, folio 036.

Que el día 22 de julio de 2002, se dirigió a la Gerencia de Recursos Humanos del Ministerio de Infraestructura (INAVI), Junta de Avenimiento para agotar la gestión conciliatoria que le ordenó la Administración en ambas resoluciones.

Que la Administración en respuesta al agotamiento de la vía de conciliación por oficio del 13/09/2002, Nro. RRHH-10600005-263, emanado del Gerente de Recursos Humanos (e) abogada VALLE TERESA BOMPART, y recibido en fecha 18 de septiembre de 2002, le notificó que no era necesario el ejercicio del RECURSO DE CONCILIACIÓN, dejándole abierto a partir de esa fecha el lapso para ejercer las acciones judiciales.

En la oportunidad legalmente establecida para dar contestación al presente recurso, el abogado MANUEL ENRIQUE SOLÓRZANO ZERPA, actuando en su condición de apoderada judicial del INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI), alegó:

“A tenor de lo dispuesto en el artículo2 de la extinta Ley de Carrera Administrativa (vigente para la fecha de remoción y terito de la recurrente), los funcionarios públicos pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción. ...En los funcionarios de carrera. El nombramiento está vinculado a las condiciones y procedimientos establecidos en la Ley de Carrera Administrativa y así mismo la remoción solo opera en virtud de las causales taxativamente señaladas en el artículo 62 de la referida Ley. En lo que toca a los cargos de libre nombramiento y remoción,… están sometidos a discrecionalidad del órgano que tiene la potestad de designar la remoción y/o retiro esta dotada de las mismas características; el acto de destitución. O de retiro en general es un acto discrecional, libre, no sometido a una motivación exigida como requisito esencial”.

“La determinación de los supuestos en los cuales un cargo de la Administración Pública debe considerarse de libre nombramiento y remoción, corresponde a la misma Ley; en ese sentido, en el artículo 4 ejusdem, se señalan cuales funcionarios se consideran de libre nombramiento y remoción según el cargo que desempeñen. El numeral tercero de dicho artículo determina que deben considerarse de libre nombramiento y remoción, a “…los demás funcionarios que ocupen cargo de Alto Nivel o de Confianza en la Administración Pública Nacional y que por la índole de sus funciones, el Presidente de la República, mediante decreto, “excluya” de la Carrera Administrativa, previa aprobación por el Consejo de Ministros”.

“En desarrollo a la citada norma fue promulgado el Decreto No. 211 de fecha 02 de julio de 1974, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 30.438 de fecha 02 de julio de 1974 (vigente para la fecha de remoción y retiro de la recurrente). Dicho decreto califica a un grupo de cargo de la Administración Pública de Alto Nivel, no enunciados por la propia Ley de Carrera Administrativa, que por la índole de sus funciones deben ser considerados de confianza y, por lo tanto, de libre nombramiento y remoción. En ese sentido el artículo Único, literal “A”, numeral 8 del Decreto 211, califica como de Alto Nivel, a los JEFES DE DIVISIONES o Unidades Administrativas de similar o superior jerarquía”.

“En el caso concreto que nos ocupa, nos encontramos frente a una funcionaria pública, MORELLA HERNÁNDEZ SALAZAR,… quien como ella misma lo confiesa en el libelo de la demanda, fue designada por resolución del Directorio del Instituto Nacional de la Vivienda, Número 0001, de fecha 10-01-2000, como JEFE DE LA DIVISIÓN DE PRODUCCIÓN, adscrita a la Gerencia Estatal Apure, a partir del 16-11-99; igualmente puede observarse del expediente administrativo cursante en autos, la Resolución No. 013-006, emanada del Directorio del Instituto Nacional de la Vivienda en fecha 02-05-2002 ..., mediante la cual se aprueba la remoción de la funcionaria… del cargo de Jefe de la División de Producción adscrita a la Gerencia Estatal Apure, con fundamento en lo previsto en el Ordinal tercero, del artículo 6 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia a lo establecido en el artículo 7 de la Ley del INAVI, y de conformidad a lo previsto en el artículo 4°, ordinal tercero de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con el artículo único, literal “A”, numeral 8 del Decreto 211, de fecha 02-07-74; RESOLUCIÓN mediante la cual, se le remueve de dicho cargo y se le concede un período de disponibilidad de “UN (01) MES”, de acuerdo a lo previsto en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para los efectos de su reubicación en un cargo clasificado de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba antes de ejercer el de libre nombramiento y remoción”.

“Hechas las precisiones anteriores paso seguidamente a dar contestación al Recurso de Nulidad en la forma siguiente:

“Niego, rechazo y contradigo por ser falso de toda falsedad, lo alegado por la recurrente en el libelo de la demanda en los siguientes términos: “…consta en anexo “G”, que la Oficina Central de Personal me otorgó el Certificado de Funcionaria de Carrera en el cargo de Jefe de la División de Producción, adscrita a la Gerencia Estatal Apure, el cual se expidió el 20-08-1993, identificado con el No. 259.227, libro de registro No. 0257, folio 036”.

“Obviamente dicho alegato es falso y temerario, si tomamos en cuenta que la recurrente ejerció el cargo de Jefe de la División de Producción a partir del día 16-11-99, siendo imposible entonces que se le otorgara certificado de funcionaria de carrera en ese cargo en fecha 20-08-93, cuando aun no lo ejercía y ni siguiera podía tener expectativa de ejercerlo dada la diferencia de tiempo existente entre ambos hechos”.

“Niego, rechazo y contradigo que el Acto Administrativo, mediante el cual se retiro a la ciudadana MORELLA HERNÁNDEZ SALAZAR del cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE PRODUCCIÓN adscrita a la Gerencia Estatal Apure, sea nulo de nulidad absoluta, como lo alega la recurrente en el libelo, y sostengo que el mismo no incurre en ninguna de las causales de Nulidad Absoluta o de Ilegalidad previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

“Niego, rechazo y contradigo que se haya violado a la recurrente el derecho real, efectivo y material que tenía a la reubicación por parte del INAVI a la Administración como Funcionaria de carrera, ya que, consta del expediente administrativo cursante en autos, las gestiones realizadas por el instituto que represento a través del Ministerio de Planificación y Desarrollo, por Órgano de la Dirección Nacional de Coordinación y Seguimiento, para reubicar en cualquier órgano de la administración pública a la recurrente siendo infructuosas dichas gestiones, tal como se evidencia de los oficios cursantes a los folios 222 y 223 del presente expediente”.

“Finalmente, ciudadano Juez, con la interposición del presente escrito doy por contestado el Recurso de Nulidad interpuesto en contra de mi representado y solicito con base en todos los argumentos arriba expuestos que el mismo sea declarado SIN LUGAR, tanto en lo relativo a la pretensión de Nulidad Absoluta interpuesta por la recurrente como lo concerniente a la solicitud de reincorporación y pago de salarios caídos”.

Llegada como ha sido la oportunidad para publicar la integridad del fallo, este Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, pasa a revisar los argumentos principales de las partes y a su vez, realizar algunas consideraciones:

Alegó la parte demandante, que se le violó el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no proseguírsele el procedimiento administrativo en los términos legales previstos, es decir, conforme a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por su parte la representación de la parte demandada alegó, no podría abrírsele ni tramitársele el procedimiento administrativo disciplinario por cuanto dicho cargo (el que ocupaba la recurrente), era, catalogado como de ALTO NIVEL y/o CONFIANZA, según lo dispuesto en el Decreto No. 211 de fecha 02 de julio de 1974, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 30.438.

En razón a tales argumentos considera oportuno este sentenciador, realizar algunas aclaratorias sobre determinados puntos, puntos estos, que son los ejes fundamentales de la controversia:

Incurre en una falsa apreciación la recurrente, cuando aduce que no se le tramitó procedimiento administrativo alguno, para que la administración procediese a removerla y posteriormente a retirarla, pues el caso en cuestión no se trata de una sanción disciplinaria, es decir, los motivos que dieron origen a los dos actos administrativos, nada tenían que ver, con causales de destitución, sino que la administración interpretó que estaba ocupando una cargo de Alto Nivel y Confianza, y por tanto de libre nombramiento y remoción, por lo que la removió del cargo argumentando éste que se comparte plenamente y deben obviarse las consideraciones y argumentaciones que se realicen al respecto.

Consta de las actas procesales, que ciertamente según lo alegado por la recurrente, es funcionaria pública de carrera, de acuerdo a la certificación que la acredita como tal otorgada por la Presidencia de la República en fecha 20-08-93. Ahora bien, ha sido continua y reiterada jurisprudencia, tanto de los antiguos tribunales de la Carrera Administrativa, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y de la Sala Político-Administrativa, que la condición de funcionario público de carrera no se extingue por la sola separación del cargo, y que en tal sentido cuando un funcionario de carrera haya egresado de la administración, y posteriormente se reincorpore ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, al egresar nuevamente, debe ser sometido al procedimiento de disponibilidad previsto en la Ley a los fines de dar cumplimiento al procedimiento reubicatorio, pues de acuerdo a lo establecido en los artículo 213 y 214 del Reglamento General de la Carrera Administrativa, los cuales establece:

Artículo 213. El funcionario de carrera que egrese de la Administración Pública Nacional tendrá derecho a reingresar.
Artículo 214. El reingreso se hará en un cargo de carrera de la misma Clase de Cargo al que desempeñaba el funcionario cuando se produjo su retiro de la Administración Pública Nacional.
En los casos de funcionarios de carrera retirados de cargos de libre nombramiento y remoción, el reingreso se hará en un cargo de la misma clase a la del último cargo de carrera desempeñado.
Para reingresar a una Clase de Cargo diferente el aspirante deberá cumplir los requisitos exigidos para su ejercicio.

Igualmente el artículo 84 ejusdem, dispone:

Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.

Así pues que de la situación planteada, habría que revisar si se cumplió tal requisito legal. Sin embargo es necesario acotar que el procedimiento de disponibilidad no se limita a notificar al funcionario de dicho procedimiento y a dejar transcurrir el lapso legal para ello, sino que la administración debe comprobar que efectivamente realizó las diligencias pertinentes, y que dichas pruebas deben constar expresamente en el expediente administrativo del funcionario.

En el caso de autos, es necesario determinar si efectivamente se realizó el trámite en cuestión, visto que al revisar las actas procesales, solo consta, por un lado la notificación que se le hace a la recurrente del procedimiento, y por el otro, la comunicación de fecha 09/08/02, que la ciudadana VALLE T. BOMPART, en su carácter de Gerente (e) de los Recursos Humanos del INAVI, le dirija a la ciudadana ISABEL CURTIS, Directora General de coordinación y Seguimiento del Vice-ministerio de Planificación y Desarrollo Institucional, en el que se le solicita “… se sirva gestionar la reubicación de la ciudadana MORELLA HERNÁNDEZ SALAZAR, … la cual fue removida del cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE PRODUCCIÓN, con fecha de notificación a la mencionada funcionaria el 08/05/2001, siendo su último cargo de carrera ARQUITECTO III, así mismo le informamos que el vencimiento del periodo de disponibilidad de un (01) mes previsto en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa vence el día 08/06/2002”

Comunicación esta que fue respondida mediante oficio No. 681 de fecha 10/06/02, en los términos siguientes:

“Me dirijo a usted en respuesta a su comunicación N° 13 de fecha 09-05-2002, mediante la cual solicita la reubicación de la ciudadana MORELLA HERNANDEZ SALAZAR, cédula de identidad N° 4.492.457 en el cargo de ARQUITECTO III”.

Al respecto le informo que esa Dirección con la Circular N° 163 del 13 de mayo de 2002 procedió a efectuar los trámites de reubicación los cuales han resultado infructuosos”.

De la trascripción del oficio en cuestión puede evidenciarse que el despacho del Vice-Ministerio de Planificación y Desarrollo trató aunque de manera poco clara y concisa, de explicar que no que no fue posible realizar la reubicación, ya que, al precisa que “esa Dirección con la Circular No. 163 del 13-05-02, procedió a efectuar los trámites de reubicación los cuales han resultado infructuosos, precisión esta que genera duda y confusión, al no dejar claro qué organismo o que dirección fue la que realizó el trámite, que en tal caso, a los efectos de verificar tal punto, la parte demandada debía consignar en el expediente administrativo la circular No. 163 a que hace alusión dicho oficio. Por ello aprecia este sentenciador que no consta en el expediente de manera expresa la forma como se llevó a cabo el procedimiento de disponibilidad, es decir, no existe prueba fehaciente que demuestre la realización del mismo en los términos requeridos por la ley.

En tal razón y como quiera que la administración no procedió así, sino que procedió a retirarla del servicio sin dar cumplimiento estricto a los requisitos exigidos en cuanto a la esencia misma del procedimiento reubicatorio, tal acto está viciado de nulidad, y en consecuencia no produce efecto alguno. Sin embargo, debido a que la recurrente ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción podría ser removida del mismo, pero debe ser reincorporada a los efectos de dar estricto cumplimiento al procedimiento reubicatorio en los términos previstos en el ordenamiento jurídico.

Es por ello que considera este sentenciador, que el acto administrativo de fecha 03-05-2002, en el cual la administración removía del cargo a la ciudadana MORELLA HERNÁNDEZ SALAZAR, estuvo realizado conforme a derecho, pues fue dictado de acuerdo a las facultades administrativas que le otorga la Ley de Creación del INVAVI; al Consejo Directivo; y por el contrario, el acto de fecha 13-06-2002, en el que se procedió a retirar a la recurrente de la Administración Pública está viciado de nulidad, absoluta y así debe ser declarado.

-DISPOSITIVA DEL FALLO-

En fecha 07 de noviembre de 2002, la ciudadana HERNANDEZ SALAZAR MORELLA, debidamente asistida por los abogados JULIA MARGARITA ARAUJO PEREZ Y GUSTAVO J. SILVA, interpusieron por ante este Tribunal Recurso de Nulidad conjuntamente con Recurso de Amparo Constitucional, en contra del Acto Administrativo de Efectos Particulares que la removió y retiró del cargo de Jefe de la División de Producción, adscrita a la gerencia estadal Apure, contenido en Resolución Nº 013-006, de fecha 02/05/2002, aprobada por el Directorio del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), contenido en oficio Nº 304, de fecha 03 de mayo de 2002, en el que se le indicaba que se le había dado un (1) mes de disponibilidad.

En fecha 13 de junio de 2002, mediante Resolución Nº 017-004, el Directorio del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), procedió a retirarla del cargo por no haber sido posible su reubicación.
En fecha 12 de noviembre de 2002, se admitió el Recurso de Nulidad y se declaró improcedente el Recurso de Amparo solicitado.
Apelada dicha decisión en fecha 14 de noviembre de 2003, bajó el expediente de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cuyo fallo confirmó la providencia del Juez de la causa.

Ahora bien. Por cuanto la sentencia dictada por el Tribunal de alzada declaró improcedente la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamentó en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurrido los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa.
Sin embargo, observa que la revisión hecha por el Tribunal permite establecer que los lapsos de caducidad fueron respetados y que la accionante agotó la vía administrativa.

Llegada como ha sido la oportunidad para dictar la parte dispositiva de la sentencia en la presente causa, se procede a dictar dicha providencia, cuyo texto es así:

“Este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, declara:

1º PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad.

2º Se CONFIRMA el acto administrativo de remoción signado bajo el numero de Resolución Nº 013-006 de fecha 02 de mayo de 2002, aprobado por el Directorio del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) en fecha 03 de mayo del mismo año.

3º Se ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 017-004, de fecha 13 de junio de 2002, emanado del Directorio del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), mediante el cual se retiró a la recurrente de la administración Pública.
4º Por cuanto el ente demandado pertenece a la Administración Pública Nacional, no procede la condenatoria en costas

En consecuencia se ordena:

1º REINCORPORAR a la ciudadana HERNANDEZ SALAZAR MORELLA, a un cargo de carrera de superior o similar jerarquía al que ocupaba antes de asumir el cargo de Jefe de División de Producción, en la Gerencia Estadal Apure, durante el lapso de un (01) mes para que se le realice el procedimiento de disponibilidad previsto en la Ley.-

2º La CANCELACIÓN de los salarios y otros beneficios que impliquen la prestación efectiva del servicio dejados de percibir desde el momento de su retiro hasta la fecha de su reincorporación”.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, a los seis (06) días del mes de mayo de dos mil cuatro (2004). Años: 194° y 144°.

Publíquese, regístrese y cópiese.
El Juez Superior Temporal,

Dr. Eulogio Paredes Tarazona.
El Secretario,

Andrés L. Lara Benavides.

Seguidamente siendo las 12:00 m., se publicó y registró la anterior decisión.

El Secretario,

Andrés L. Lara Benavides.

Exp. No. 924.
ESPT/allb/jcct.-