TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE
CORTE DE APELACIONES

San Fernando, 09 de Noviembre de 2004.
194 ° y 145 °

PONENTE DR. ALBERTO TORREALBA LOPEZ

CAUSA N° 1 As 904-04

VINDICTA PÚBLICA: FISCAL SEGUNDO DEL MINISTERIO PÚBLICO, ABOGADO: JULIO CESAR CASTILLO y LA FISCAL VIGESIMA OCTAVA DEL MINISTERIO PÚBLICO, ABOGADA ROSA L. MEMOLI BRUNO
DEFENSORES PRIVADOS ABOGADOS: JESÚS DEL VALLE LISS y HECTOR SALVADOR PARRA.

ACUSADO: GABRIEL VIVAS PRATO: Venezolano, mayor de edad, casado, Titular de la Cédula de Identidad N° V-3.199.594, Locutor, domiciliado en la calle principal del Recreo, Sector II, N° 45, Parroquia el Recreo, Municipio San Fernando, Estado Apure.
DELITO: PECULADO DOLOSO PROPIO, contemplado en el Art. 58 de la Ley Orgánica de salvaguarda del patrimonio público, actualmente tipificado en el Art. 52 de la ley Contra la Corrupción. (Calificación dada por el Fiscal)
VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO

MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA

I
Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, conocer y resolver acerca del Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho Rosa L. Memolí Bruno, actuando en su condición de Fiscal Vigésima Octava del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, contra la Sentencia definitiva dictada el día 12 de Agosto de 2.004 y publicada el día 26 de Agosto de 2.004, por el Juzgado Mixto Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Apure; en la que, Absuelve por mayoría de votos de los jueces escabinos, al ciudadano Gabriel Vivas Prato, por la comisión del delito de Peculado Doloso Propio, previsto y sancionado en el artículo 58 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, (vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos ) actualmente en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción (Sic), en perjuicio del Estado Venezolano, con voto salvado de la jueza presidenta, el cual concluyó, que de la revisión y constatación de los diferentes medios de pruebas, emergen elementos serios de convicción para fundamentar un fallo condenatorio.

De la sentencia objeto de impugnación:

De los folios 900 al 910 de la pieza N° V, riela la sentencia del Tribunal Aquo, la cual es del tenor siguiente:

“…Omissis…
Concluida la vista oral de la presente causa, y el examen de los deferentes medios de pruebas traídas por las partes al debate oral, este Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, constituido con escabinos, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, previa deliberación arriba de la decisión con el voto salvado de la Juez Presidente, Declara: Inocente al acusado GABRIEL VIVAS PRATO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.199.594,residenciado en el Recreo, Calle Principal del Recreo, casa in numero, cerca del módulo policial, Estado Apure, en consecuencia lo ABSUELVE del delito Peculado Doloso Propio, tipificado en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, vigente para el momento de la consumación del ilícito, hoy previsto en el artículo 54 de la nueva Ley Contra la Corrupción. Se ordena la libertad inmediata del acusado. El presente fallo es apelable de conformidad con lo establecido en el artículo 49, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 451 y 453 del Código Orgánico Procesal (sic). Con la lectura de esta decisión quedan notificadas las partes. El Tribunal se reserva el lapso de ley para la Publicación del texto completo de la sentencia dictada en este acto. Cúmplase.
…Omissis…
VOTO SALVADO
…Omissis…
La revisión y constatación de los diferentes medios de pruebas examinados en la audiencia oral y pública conllevan a la siguiente conclusión.
1) Gabriel Vivas Parto, actúo maliciosamente y mintió en la audiencia en donde declaró libre de apremios, pero que lo hizo en nombre de Dios por sentirse asistido de su poder.
… Omissis …
2) Emergen elementos serios de convicción para fundamentar un fallo condenatorio, por cuanto sí quedó demostrado que el acusado Incurrió en el delito de Peculado Doloso Propio, previsto en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, por cuanto dispuso en beneficio propio de un dinero que le había sido confiado en resguardo y para ser entregado al Fiscal encargado, y que dicho bien estaba en poder del Ministerio Público por ser la evidencia en su ilícito que investigaba ese Despacho Fiscal.
…Omissis)…

II

En fecha 08-09-2004, siendo las 10:10 a.m, ante el Área de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, la abogada ROSA L. MEMOLI BRUNO, Fiscal Vigésima Octava del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, interpuso Recurso de Apelación fundamentando su escrito de conformidad con lo establecido en los artículos: 452 numerales 2° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Impugnación Del Recurrente:

De los folios 919 al 940 de la pieza N° VI, riela escrito recursivo, el cual es del tenor siguiente:

“….Omissis … ante ustedes respetuosamente procedo a interponer Recurso de Apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la injusta sentencia dictada por el Tribunal Mixto Primero de Juicio del Circuito Judicial del Estado Apure, mediante la cual absuelve, con voto salvado de la Juez Presidente, al acusado GABRIEL VIVAS PRATO, del delito de PECULADO DOLOSO, ….omissis….
…. Omissis … en la sentencia recurrida, demuestra al igual que quien suscribe, la impotencia y la indignación de haber tenido que declarar inocente, a un culpable, por decisión de unos ciudadanos que no siendo legos, que por “duda”, “ignorancia” o más por “miedo” al compromiso de una decisión de condena les demanda, lo hacen en casos tan delicados, como lo es en “contra de la cosa pública”, sin el debido razonamiento de comparación de los hechos demostrados en juicio, con los supuestos que configuran un delito tan complejo como lo es de Peculado Doloso, en consecuencia, no quedándole otra salida, lo hace SALVANDO SU VOTO…omissis…
…. Omissis … con base al artículo 452, numeral 2°, del Código Orgánico Procesal Penal, concerniente a la Ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia; denunció formalmente la infracción de la norma contenida en el artículo 364, ordinal 4° Ejusdem, por cuanto el Tribunal primero del Circuito Judicial del Estado Apure, actuando como Tribunal Mixto, al emitir lo jueces escabinos el fallo objeto del presente recurso de apelación, incurrieron en una manifiesta FALTA DE MOTIVACIÓN, por inexpresión de los fundamentos de hecho y de derecho que debe contener toda sentencia…omissis…
..... Omissis …. Se evidencia que los escabinos integrantes del Tribunal Primero de Juicio …omissis… absolvieron al ciudadano GABRIEL VIVAS PRATO, por el delito de PECULADO DOLOSO, …omissis… por considerar que no se encuentra acreditado la comisión de este hecho punible por parte del acusado, quienes a su criterio, por presentarse dudas que justifican su decisión se acogieron, tal como lo dejaron plasmado en la sentencia recurrida, al principio contemplado “ … en el artículo 24 de la Constitución Nacional que establece que “ cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo …” considerando esta representación fiscal, que la norma en referencia describe el “PRINCIPIO DE LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY” y no al “PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO” que se estima debe ser éste el que quisieron invocar los escabinos.
El Ministerio Público, considera, que los escabinos actuando como sentenciadores, al arribar a esa decisión judicial, incurrieron en una falta de motivación manifiesta, ya que dejaron de analizar y comparar la totalidad las (sic) pruebas ofrecidas por el Ministerio Público durante el debate orla y público, los cuales, de haber sido analizados, como lo hizo la Juez Presidente al salvar su voto, de manera comparativa , objetiva y razonable, otro hubiese sido el pronunciamiento de ese Organo Jurisdiccional, toda vez que los mismos, tienen influencia decisiva en el resultado del proceso.
….Omissis…las pruebas evacuadas durante el juicio, indicando su relevancia e invidencia en el dispositivo del fallo….omissis…
Medios de pruebas que demuestran sin duda alguna, la culpabilidad del ciudadano GABRIEL VIVAS PRATO y que a lo largo del debate probatorio no fueron desvirtuadas, sino por el contrario se reafirmo…omissis…
…Omissis… Pruebas…omissis…que los escabinos dejaron de analizar, les hubiesen llevado a determinar, …omissis… claramente …omissis… los hechos demostrados …omissis… dad la acción desplegada por el acusado … omissis… en provecho propio de bienes que estaban en custodia de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Estado Apure, que habían sido incautados en razón de sus atribuciones y competencias …omissis… por lo que solicito muy respetuosamente de esa corte de apelaciones, declare CON LUGAR el presente Recurso de Apelación …omissis…
Con base al artículo 452, numeral 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, concerniente a la ERRONEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA; denuncio formalmente la infracción de la norma contenida en el artículo 634, ordinal 4° Ejusdem, Por cuanto el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, actuando como Tribunal Mixto, al emitir el fallo objeto del presente recurso de apelación …omissis…. Incurrió en un manifiesto error de interpretación del artículo 52 de la actual Ley Contra la Corrupción y el artículo 58 de la derogada Ley de Salvaguarda del patrimonio Público…omissis…
….Omissis … yerra el decidor, cuando considera que las pruebas “…no suministran las bases para la formación de un criterio sólido e irrefutable en torno la realización del hecho punible que se debate en este juicio, por parte del acusado …” y ante la duda, …lo prudente es la absolutoria a favor del acusado, y lo hace con base al criterio de que, el acusado no realizó una experticia a los billetes entregados por el Fiscal saliente y en consecuencia, no se puede probar que se trata del mismo dinero, objeto de la evidencia. …omissis….
la falta en que incurrió el sentenciador, ( escabinos) tiene relevancia jurídica e incide en el dispositivo del fallo, pues de haber interpretado correctamente la norma sustantiva aplicable, tal como lo hizo la Juez Presidente, habrían condenado al ciudadano GABRIEL VIVAS PRATO, por al comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO… omissis…
Por lo anteriormente expuesto, solicito muy respetuosamente de esa honorable sala de la Corte de apelaciones, declaré CON LUGAR …omissis…”

III

En fecha 21-09-04, se dio cuenta en esta Corte de Apelaciones a cargo de los Jueces Superiores: Alexis Parada Prieto, Mariela Casado Acero y Alberto Torrealba López, se le dio entrada quedando signada la causa con el N° 1As 904-04 y designándose ponente al Dr. Alberto Torrealba López.

En fecha 05-10-04, se admite el Recurso de Apelación y se fija la Celebración de la Audiencia Oral y Pública para el día martes 19-10-2.004, a las 10:30 a.m., de conformidad con lo estatuido en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 05-10-04, se difiere la audiencia por petición del acusado, por cuanto su defensa no pudo asistir por motivo de salud, en consecuencia se acordó nueva oportunidad de conformidad con lo previsto en los artículos: 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y 125 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 02-11-04, siendo la oportunidad fijada para la Celebración de la Audiencia Oral y Pública con motivo del Recurso de Apelación y concluida como fue, esta Corte de Apelaciones se reservó el lapso de Ley a fin de emitir su pronunciamiento; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 456 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

Luego de haberse efectuado el análisis respectivo a las actuaciones y estando dentro del lapso legal; Esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, pasa a decidir en los términos siguientes:

V

EXPLANADO TODO LO ANTERIOR, LA CORTE PARA DECIDIR
OBSERVA LO SIGUIENTE:

La Fiscal Vigésima Octava del Ministerio Público a nivel Nacional, abogada Rosa Memoli Bruno, su primera denuncia la hace con base al artículo 452 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, la infracción de la norma contenida en el artículo 364 ordinal 4° Ejusdem, por cuanto los escabinos al emitir el fallo objeto del recurso incurrieron en una manifiesta FALTA DE MOTIVACIÓN, por inexpresión de los fundamentos de hecho y de derecho que debe contener cada sentencia

En su escrito la Fiscal manifiesta que los escabinos cuando justificaron su decisión se acogieron al principio contemplado “ … en el artículo 24 de la Constitución Nacional que establece que, cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo …” considerando ella que la norma invocada se refiere al “PRINCIPIO DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY” y no al “PRINCIPIO INDUBIO PRO REO” que se estima debe ser éste el que quisieron invocar los escabinos.

La Sala quisiera entender, que lo que manifiesta la representante de la vindicta pública fue un error de transcripción a la hora de redactar el escrito del recurso, pero lo que si es claro y de una claridad absoluta, es la de que, la norma del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de establecer el principio de la retroactividad de la ley establece el principio in dubio pro reo.

En relación con la denuncia, esta Sala considera conveniente recordarle a la recurrente el contenido del artículo 162 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 162. Atribuciones. Los escabinos constituyen el Tribunal con el Juez profesional y deliberarán con él en todo lo referente a la culpabilidad o inculpabilidad del acusado.
…(omissis)…”

Igualmente considera la Sala necesario recordar al Ministerio Público, que la participación de los ciudadanos y ciudadanas en la administración de justicia tiene rango constitucional, y, de acuerdo a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, mal pueden ellos motivar una sentencia, por cuanto la redacción de la misma está a cargo del juez presidente. No obstante lo anterior, se observa que al hacerse un análisis de la decisión, los escabinos consideraron que el ciudadano GABRIEL VIVAS PRATO debía ser absuelto del delito por el cual fue acusado, y en la sentencia se hace un análisis exhaustivo de las declaraciones de los testigos y de las experticias realizadas.

Considera esta Sala, que el análisis realizado por los escabinos para absolver al acusado se ajusta en un todo a lo que sucedió en el juicio, por cuanto el acusado ostentaba el cargo de oficinista y en ningún momento se demostró de que el presunto dinero que a él se le entregó haya sido el mismo que contenía la evidencia de un expediente en fase de averiguación por la Fiscalía. Tampoco se demostró en el debate las funciones que ejercía el acusado y que pudieran determinar que dentro de sus funciones estaba la de guardar las evidencias con el celo característico derivado de la función.

Es importante destacar, que en el presente caso no hubo lesión al patrimonio económico de la administración pública, por lo que consideramos que de acuerdo con lo sucedido no hubo lesión al bien jurídico tutelado, y de acuerdo con el principio de lesividad, pudiésemos decir que la conducta del ciudadano acusado no es antijurídica.

En el caso de autos, no hubo un daño efectivo al patrimonio de la administración pública y consideramos que la reacción punitiva del estado debe ser proporcional a la lesión del bien jurídico protegido. El principio de lesividad nos indica que debe ser un daño efectivo o material, no pudiéndose deducir la acción del estado de una formal subsunción entre el hecho cometido y el supuesto abstracto previsto en la norma. El juez al analizar un caso concreto deberá prever las consecuencias sociales que aparejan la aplicación del precepto para que haya una verdadera proporcionalidad entre el hecho y el daño causado, por ello hay que concluir, que no habiendo daño al patrimonio económico del estado mal puede haber una sanción contra el funcionario.

Por otra parte, denuncia la recurrente, abogada ROSA MEMOLI BRUNO con fundamento al numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, consideró en lo concerniente a la aplicación del artículo 364 ordinal 4° Ejusdem, se incurrió en el error al interpretar el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y el artículo 58 de la derogada Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público.

Considera la Sala, como resultado del análisis de la sentencia recurrida, y atendiendo a la denuncia del recurrente en relación con la violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación en que según incurrieron los ciudadanos Escabinos: FERNANDEZ JIMENEZ ISIS BRICEIDA (titular 1) y CASTILLO EDAGR JOSÉ (titular 2), que atendiendo a lo previsto en el artículo 162 del Código Orgánico Procesal Penal, éstos deliberarán con el juez profesional en todo lo referente a la culpabilidad o inculpabilidad del acusado, correspondiéndole al juez presidente la parte jurídica relacionada con la calificación del delito y la imposición de la pena; es decir, corresponde a los escabinos únicamente las decisiones de hecho del fondo del asunto debatido y no las de derecho, pues éstas le corresponden al Juez Profesional, de tal manera, en ningún momento los escabinos pueden incurrir en violación de la ley por inobservancia o en la aplicación errónea de alguna y es por ello que sus actuaciones como jueces legos está limitada a determinar la culpabilidad o inculpabilidad como lo establece la norma adjetiva penal citada. Además, la Sala advierte, que los escabinos son sólo partícipes populares miembros de la comunidad y en esa condición participan en la administración de justicia, y así, al concluir el debate después de presenciarlo decidirán sobre el hecho justiciable. De tal manera, la denuncia así planteada por la Fiscal Vigesima Octava con competencia plena a nivel nacional, abogada ROSA MEMOLI BRUNO actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, por las razones antes expuestas, debe ser declarada sin lugar. Así se declara.

No obstante lo anterior, la Sala considera importante hacer una exposición doctrinal acerca del delito de peculado, y muy especialmente acerca de las características fundamentales que deben conjugar esos bienes sobre los que recae la conducta ejecutiva propia del peculado , en términos generales:

1.- QUE SEAN CORPORALES:

En primer lugar, debe tratarse de bienes corporales, que tengan naturaleza corpórea por cuanto sobre una cosa incorporal no puede haber ni apropiación, ni mucho menos uso indebido.

En segundo término debe tratarse al menos en principio, de bienes muebles, siendo discutible el que ésta conducta típica pueda recaer sobre bienes inmuebles, respecto de los cuales podría decirse que sí aparece como posible la hipótesis de uso indebido. Ejemplo, si un funcionario que tiene la administración de una granja agrícola, propiedad del estado, la destina para pastoreo de sus propios ganados, no hay duda de que está cometiendo un uso indebido que tipifica el peculado.
2.- QUE ESOS BIENES DEBEN HABERLE SIDO ENTREGADO AL FUNCIONARIO PARA SU ADMINISTRACIÓN O CUSTODIA:

Una cosa es administrar un bien, y otra muy distinta el custodiarlo, si bien la primera podría englobar la segunda: custodiar significa cuidar, vigilar, proteger; en tanto, que administrar evoca una actividad no sólo diferente, sino también mas amplia, como que reportaría el invertir, el poner a producir, el aplicar a una determinada tarea productiva, a más, obviamente de la simple custodia.

Ahora bien, en relación con el tema de la administración y la custodia, deben ser tenido en cuenta dos puntos adicionales:

El primero, según el cual la potestad o facultad del funcionario para administrar o custodiar, la debe fijar la norma jurídica que rige la respectiva función adscrita al servidor público, pudiendo asumir, en algunos casos, la forma de un acto administrativo, cual seria el caso de una resolución: En todo caso, es necesario que la facultad de recaudar, administrar o custodiar esté determinada por una disposición con fuerza legal; de lo contrario, el funcionario que arbitrariamente ejerce funciones de ese tipo y se apropia de lo que recauda o administra no cometerá peculado sino otro delito.

Que la facultad o potestad para administrar los bienes, radicada en cabeza del funcionario por razón de sus funciones, puede provenir de un acto administrativo, y no necesaria o exclusivamente de la ley.

Y el segundo, que para que se tipifique una conducta como peculado, es necesario que la administración o custodia se haya logrado libremente por parte del funcionario, como que, de lo contrario, si ha habido constreñimiento, por ejemplo, en la recaudación, lo que se dá es la concusión y no el peculado, llegando se a predicar que la situación de los bienes en cuanto a su administración y custodia, debe ser presupuesto antecedente de la conducta y no efecto de ella: la relación que debe existir entre el agente y los bienes que administra, recauda o custodia debe constituir un presupuesto que antecede a la conducta; pues si esa relación nace como efecto de la misma conducta, como consecuencia del apoderamiento, por ejemplo, no hay peculado.

Nos parece, entonces, que el legislador ha querido ser mas preciso, buscando llegar hasta la acriminación de conductas previas, aparentemente menos comprometedoras pues que ciertamente la mera tenencia de un bien, puede no comportar su custodia y, su administración: Lo que en todo caso tiene que ser claro, es que esa tenencia debe haberle sido confiada al servidor en razón o con ocasión de sus funciones, para que pueda configurarse el peculado (en el evento en que el servidor disponga de tal bien). De no haber ello operado así, vale decir, que la entrega en tenencia del bien al servidor no haya sido con motivo o por razón de las funciones oficiales de éste último, creemos que estamos en presencia de una conducta que, estructural y fenoménicamente, se compadece más con un abuso de confianza en las funciones.

3.- QUE LOS BIENES DEBEN HABERLE SIDO CONFIADO AL FUNCIONARIO EN RAZÓN DE SUS FUNCIONES:

Una cosa es el cargo y otra muy distinta las funciones propias o inherentes al mismo, hemos de decir que la entrega de tales bienes al servidor público ha de haberse efectuado por razón de su cargo a éste último confiadas.

La expresión por razón de su cargo, es el elemento del peculado que lo distingue fundamentalmente del abuso de confianza: La entrega para su administración, custodia debe haberse hecho por razón de la administración pública, es decir tomando en cuenta la cualidad de la persona que los administra o custodia. En cambio, en el abuso de confianza, la entrega de las cosas objeto material de la infracción, se hace por cualquier motivo, por cualquier titulo, sin consideración a la persona que las recibe a título precario.

No basta con que existe un mero vinculo material entre el agente de la infracción y el objeto material de la misma, sino que es menester que entre uno y otro medie un particular vinculo jurídico, por virtud del cual el primero (el agente), tenga en su poder el objeto material de la infracción (el bien del cual se apropia), bien sea por que así lo disponga expresamente la ley, bien sea por que así lo disponga un acto meramente administrativo.

Lo cierto del caso es que no basta con que esa relación sea meramente material, debiendo existir un vinculo jurídico entre tales extremos (agente delictual y objeto material), de tal manera que si el servidor público se apropia de unos bienes sobre los cuales detenta una mera relación de hecho o material, surgida del ejercicio del cargo y no de la función, no se estructurará un hecho punible contra la administración pública sino, a lo máximo, contra el patrimonio económico.

El delito de peculado se comete no sólo por un empleado oficial sino que además es indispensable que los bienes de que se apropia el agente sean de aquellos cuya custodia o administración se le hayan confiado por razón de sus funciones. En otras palabras, no es suficiente la calidad oficial en el agente y en los bienes, sino que es indispensable la relación funcional entre aquél y estos, que supera el simple nexo material para ubicarse en la órbita de lo doctrinalmente se ha dado en llamar la disponibilidad.

4.- BASTA, EN PRINCIPIO CON QUE EL AGENTE DELICTUAL TENGA LA DISPONIBILIDAD JURÍDICA SOBRE DICHOS BIENES:

Contrario a cuanto se piensa generalmente, no es necesario que los bienes que constituyen el objeto material de la infracción en comento, los tenga el servidor público con una tenencia material o directa, como que puede existir en relación con tales bienes la llamada disponibilidad jurídica, es decir, aquella posibilidad de libre disposición que por virtud de la ley tiene el servidor público: Se habla, por eso, de una relación jurídica que se crea entre el administrador y los efectos públicos, indicando así que poco importa la ubicación de éstos, siempre que el responsable lejano pueda ejercer el acto de autoridad respecto de esas cosas. No solo existe una disponibilidad inmediata sino la mediata, comúnmente denominada disponibilidad jurídica, siempre que entre las funciones del servidor se determine exactamente la de disponer de las cosas.

En el peculado, la tutela no consiste exclusivamente en el fraude a la función sino también en el daño real o, por lo menos potencial que ocasione el agente delictual aunque ello no se mencione expresamente en el respectivo tipo penal: Es evidente que, conforme al principio de lesividad, no basta con que la conducta se típica para que sea punible, sino que ella debe comportar algún sentido de lesividad para el bien jurídico tutelado. Y si el bien jurídico tutelado, a más de la buena marcha y el buen funcionamiento de la administración, es el patrimonio de esa misma administración, debe afectarse, real o potencialmente, ese objeto jurídico, como que, de lo contrario, no podría decirse que la conducta antijurídica.

Por consiguiente, no son punible cuando presentan un tal defecto aquellos comportamientos que ni siquiera de manera potencial afectan ese bien jurídico, llegándose así a estructurar la teoría de los peculados inocuos, entendiendo por tales aquellos en que la conducta no ocasiona perjuicio a la administración pública.

En fuerza de lo anterior, es por lo que esta Sala considera suficientes razones de derecho para declarar sin lugar las denuncias invocadas por la vindicta pública, por consiguiente, lo ajustado a derecho es confirmar la decisión recurrida, y así se decide.

DISPOSITIVA

En fuerza de los anteriores razonamientos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada, Rosa L. Memolí Bruno, actuando en su condición de Fiscal Vigésima Octava del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, contra la Sentencia definitiva dictada el día 12 de Agosto de 2.004 y publicada el día 26 de Agosto de 2.004, por el Juzgado Mixto Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Apure; En consecuencia, queda confirmada la aludida decisión. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, diarícese y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen en su debida oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, a los nueve (09) días del mes de noviembre del año dos mil cuatro (2.004).

MARIELA CASADO ACERO.

JUEZA PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE

ALEXIS PARADA PRIETO ALBERTO TORREALBA LÓPEZ

JUEZ SUPERIOR. JUEZ SUPERIOR
(PONENTE)

ZAIDA SAVERY OCHOA

SECRETARIA

Causa N° 1As-904-04
ATL/sm