TSJ Regiones - Decisión

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CIVIL (BIENES), CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y AGRARIO DE LA CIRCUNCRIPCION JUDICIAL DE LA REGION SUR.

San Fernando de Apure, 16 de septiembre de 2004

-I-
ANTECEDENTES
Se inicia la presente acción en fecha 06 de febrero del año 2004, oportunidad en la que ocurre por ante este Tribunal la ciudadana LUZMAR ZENOBIA PARRA, venezolana mayor de edad titular de la cedula de identidad Nº 8.161.432, de este domicilio, asistida por los abogados ARMANDO AREVALO SOTO Y LUIS MANUEL ALMEIDA PALACIOS, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nºs 96.929 y 20.656, respectivamente ambos de este domicilio, a fin de ejercer RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL, contra el Acto Administrativo de carácter particular dictado por el Instituto Autónomo de Salud del Estado Apure (INSALUD-APURE), en fecha 03 de octubre de 2003, y notificada en fecha 06 de noviembre del año 2003.
Alega la accionante entre otras cosas que es trabajadora de INSALUD, desde hace 17 años desempeñándose en su último cargo como analista de personal I, hasta el 06 de noviembre de 2003, fecha en la que se le notifica que ha sido destituida de su cargo, tal como se evidencia del la comunicación Nº 0240, que anexa a la presente acción , en la que se le hace saber que se ha decidido su destitución por estar incursa en la causar de destitución contemplada en el artículo 86, ordinales 2, 4, 6 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública .
Que en fecha 15/09/03, se le notificó la apertura de un procedimiento administrativo al cual compareció asistida de abogados, ejerciendo su derecho a la defensa pero nunca llegó a ver la decisión recaída en el mismo, hasta que se le hizo llegar la comunicación anteriormente aludida que pretende ponerle en conocimiento de dicha decisión, es decir nunca estuvo a su vista el resuelto administrativo, como tampoco se le hizo entrega del mismo, ni se transcribió textualmente para serle notificada.
Alega igualmente la recurrente que compareció a un procedimiento en el que a pesar de que se le formularon cargos por las conductas señaladas en los ordinales mencionados del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, solo fueron objetos de debate los referidos a la causal de ese artículo, es decir, la causal de destitución por abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos.
Asimismo señala que en fecha 06 de noviembre del año 2003, recibió la comunicación Nº 0240, fechada el día 03 de octubre del año 2003, en la cual se le pretende notificar un acto administrativo que se produciría 24 días después de la fecha de dicha comunicación y en virtud de ello nos encontramos en presencia de un acto administrativo (la notificación) que de conformidad con el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, contiene indudablemente un error material de las fechas que hace imposible e ilegal la ejecución de lo que se le pretende notificar con la aludida comunicación.
Finalmente acota la accionante que por todas las razones de hecho y de derecho expuestas anteriormente y demostrada como en efecto se encuentra la ilegalidad e inconstitucionalidad absoluta a que se refiere la decisión adoptada por la administración publica en su contra, es por lo que respetuosamente solicita a este Tribunal decrete la nulidad del acto administrativo dictado en su contra por la autoridad administrativa correspondiente donde se le destituye del cargo de Analista de personal I, y en consecuencia ordene el restablecimiento de la legalidad quebrantada, tanto en lo referido al decreto objetivo y sustantivo así como los derechos individuales y legítimos que le han sido conculcados y en su lugar se ordene el restablecimiento de la situación jurídica infringida ordenando su reincorporación al cargo del cual fue ilegal e inconstitucionalmente destituida, con el pago inmediato de los salarios dejados de percibir y condenatoria en consta a la parte demandada.
Fundamento la presente acción en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.
A los folios 7 al 08, aparecen recaudos acompañados a la demanda.
En fecha 09 de febrero de 2004, se admite la demanda, se ordena las notificaciones de Ley, y se solicita la remisión del expediente administrativo de la recurrente, el cual fue consignado extemporáneamente según se desprende de los folios 17 al 128 respectivamente, del presente expediente.
Al folio 13, cursa diligencia en la que la accionante, confiere Poder Apud acta al abogado ARMANDO AREVALO SOTO, a fin de que la represente en el juicio.
A los folios 14,15, respectivamente aparecen las notificaciones practicadas al Presidente de (INSALUD), y al Procurador General del Estado Apure.
En fecha 20/04/04, folio 16, el Juez Superior Temporal, Dr. Eulogio Paredes Tarazona, se avoca al conocimiento de la causa y fija el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Cursa a los folios 129 al 132, escrito de contestación de la demanda consignado en forma extemporánea por la representante del Instituto demandado, abogado Gisela Duno, por el que entre otras cosas alega que: “si bien es cierto que la accionante antes identificada fue destituida por su representada del cargo de Analista de personal I, adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos en fecha 06/11/03, cuya decisión que contiene el acto administrativo de la destitución presenta un error de trascripción en la fecha que se puede observar claramente que debió ser 03/11/03, y no 03/10/03, como se colocó, ya que de una revisión a la fecha del mes de octubre de 2003, se puede apreciar que entre el 27 de octubre y el 03 de noviembre que fue la fecha que debió tener el acto administrativo, transcurrieron cinco (05) días hábiles que es el lapso establecido en el artículo 89 , ordinal 8 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, para que la máxima autoridad del órgano o ente decida y notifique al Funcionario o Funcionaria investigada del resultado, indicándole en la misma notificación, el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el Tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación, requisitos que fueron cumplidos en su totalidad; que la funcionaria querellante no agoto la vía administrativa , requisitos exigidos por el artículo 92, como tampoco cumplió con lo establecido en el artículo 94, al presentar el recurso funcionarial fuera del lapso, ya que la querellante fue notificada del acto en fecha 06/11/03, e interpuso su querella en fecha 06/02/04, justamente cuando se cumplían los tres meses de haber sido notificada. De la misma manera alega la representante del ente demandado, que su representada no actuó de forma arbitraria, por cuanto no es cierto que haya dado cumplimiento a lo ordenado en contra del administrado; niega y rechaza que haya violado lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que es falso que haya realizado” actos materiales que menoscaben o perturben derechos de particulares, sin que previamente haya dictado una decisión que sirva de fundamento a tales actos “ya que existió un procedimiento, existió una decisión y por consiguiente también una notificación del acto que cumplió con los requisitos establecidos en los artículos 73 y 74 ejusdem.
Finalmente solicita a este Tribunal, declare la inadmisibilidad del recurso contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana, LUZMAR PARRA, por no haber agotado previamente la vía administrativa para acceder a la vía jurisdiccional, así como también solicitó que no se condene en costas a su representada.
Debidamente fijada la oportunidad para la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar comparecieron al acto los abogados LUIS MANUEL ALMEIDA PALACIOS, en su carácter de apoderado de la accionante, y GISELA DUNO, en representación de la accionada, quienes expusieron sus respectivos alegatos y solicitaron la apertura del lapso probatorio previstos en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, medio procesal del cual hizo uso, solo la parte querellada , como se desprende de los folios 147 al 148 del expediente.
Previamente fijada la oportunidad legal para la audiencia definitiva, los apoderados de la parte querellante y querellada ratificaron en todas y cada una de sus partes los fundamentos alegados por estos en la presente demanda, y en virtud de ello, el Tribunal se acoge al contenido del artículo 108 ejusdem a los efectos de dictar el fallo correspondiente. Llegada que ha sido la oportunidad para decidir esta superior instancia lo hace en base a las siguientes consideraciones.

Ciertamente se evidencia tanto del escrito libelar como el de la contestación de la demanda que el acto que dió origen a la presente controversia es el fechado 27 de octubre de 2003, suscrito por el ciudadano Jorge Manuel Pérez, en el cual se resuelve destituir a la ciudadana LUZMAR ZENOBIA PARRA ZAMBRANO, del cargo de Analista de personal en la oficina central de salud, por estar incursa en la causal de destitución contemplada en el artículo 86 ordinal 2,4,6 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, lo que presupone la existencia de un Procedimiento Administrativo previo que originó el acto en cuestión, acto este que según lo alegado por la representación de INSALUD, fue producido en fecha 27 de octubre de 2003, y notificado en fecha 06 de noviembre del mismo año, mediante comunicación Nº 0240 de fecha 03 de octubre de 2003, incurriéndose en un error material al fechar esta comunicación con esa fecha cuando debió ser 03/11/03.
Estas apreciaciones serian fácil de aclarar con el examen del expediente administrativo, pues en el debe constar la forma como fue realizado el procedimiento Administrativo sancionatorio en todas y cada una de sus fases, sin embargo, del estudio detallado del expediente de la causa se evidencia que no existen elementos suficientes que hagan presumir la realización de un procedimiento disciplinario, es decir, no consta en las actas procesales un expediente administrativo, donde aparezca auto de inicio de la averiguación administrativa motivado, tampoco consta la notificación del mismo a la recurrente; no costa el escrito de descargo y como si fuera poco, tampoco existe el supuesto acto administrativo de fecha 27 de octubre o6 de noviembre de 2003, solo existe la copia del oficio mediante el cual se le notifica a la accionante, la “resolución” suscrita por el ciudadano Jorge Pérez, sancionándosele por estar incurso en las causales de destitución contemplada en el artículo 86, ordinales 2,4,6 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, ocasionando de esta manera una violación flagrante al artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
En tal razón, luce cuestarriba para este sentenciador avalar como cierta la existencia de un acto administrativo de fecha confusa que no consta de manera expresa en el expediente, pues ello dejaría en total indefensión a la recurrente. Es curioso que exista un oficio de notificación de un supuesto acto administrativo que no tiene antecedente alguno, es decir, se notificó de algo que no existe y con una fecha muy anterior al acto mismo; en este sentido se señala además que en el supuesto dado de que existiese el acto administrativo en cuestión, la administración cometió un error que no le es imputable al administrado, por lo que mal podría justificar su actuación en este desliz administrativo, y que de conformidad con el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica no puede ser ejecutado, por lo que se debe declarar su invalidez.

-II-
Del Agotamiento de la Vía Administrativa.
Ha sido el criterio constante y reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que la vía administrativa lejos de cercenar un derecho, representa mas bien una garantía u oportunidad para que la misma administración pueda corregir en sede administrativa cualquier error u omisión en que se haya incurrido sin embargo el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Publica es claro y determinante en cuanto al supuesto de agotamiento de la vía administrativa, ya que de su contenido se desprende:
Artículo92.
Los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta Ley por los funcionarios o funcionarias públicos agotaran la vía administrativa. En consecuencia, solo podría ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del término previsto en el artículo 94 de esta Ley, a partir de su notificación al interesado, o de su público, si fuere el caso, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
De tal manera que cuando la administración fundamenta su decisión en el artículo 86, ordinales 2, 4, 6 y 9 del artículo en comento; se entiende que lo hace en ejecución directa de dicha Ley, encuadrándose perfectamente en lo establecido en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece:
El requisito del agotamiento previo de la vía administrativa como requisito o presupuesto para ejercer recursos impugnatorios contra actos emanados de la administración, es, además, un serio obstáculo al derecho constitucionalmente consagrado a una tutela judicial efectiva y el ejercicio pleno e indivisible de los derecho humanos, por lo que su consagración legislativa, es algo seriamente cuestionable a la luz de una Constitución como la vigente, que pretende el establecimiento de un estado de derecho y de justicia, y que obliga al juez a no sacrificar la justicia por formalidades no esenciales.
Es por lo anterior, que debe desestimarse el alegato del ente querellado, del carácter máximamente vinculante y de aplicación directa que posee nuestra Carta Magna según lo dispuesto en su artículo 7, y en virtud de la Disposición Derogatoria Única eiusdem es obligatorio para este Tribunal entender como derogadas las disposiciones de cualquier ordenamiento que establezca como presupuesto de admisibilidad de los recursos contenciosos administrativos, el agotamiento previo de la vía administrativa, siendo que el uso de este elemento debe considerarse optativa para el recurrente, tal y como lo establece la Ley Orgánica de la Administración Publica, claro, que en el caso de que se haya ejercido el recurso administrativo pertinente, debe dejarse transcurrir los lapsos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Y así se declara.
- III -
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, asumiendo la potestad de Juez Constitucional, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad ejercido por la ciudadana LUZMAR ZENOBIA PARRA ZAMBRANO, contra el INSTITUTO AUTONOMO DE SALUD DEL ESTADO APURE (INSALUD). En consecuencia se ordena:

Primero: Reincorporar a la recurrente ciudadana LUZMAR ZENOBIA PARRA ZAMBRANO a un cargo de igual o similar jerarquía al que ocupaba al momento de ser destituida.

Segundo: El pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de su destitución hasta la actualidad; así como todos aquellos beneficios que impliquen la prestación efectiva del servicio.
Por cuanto la sentencia salio fuera del lapso notifíquese a las partes. Líbrense Boletas.-
Publíquese regístrese inventaríese y numérese.
Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior, en San Fernando de Apure, a los (16) días del mes de septiembre de dos mil cuatro (2004). Años 193° y 144°.
El Juez Superior Temporal,

Dr. Eulogio Paredes Tarazona.
El Secretario,

Andrés Luciano Lara B.

EXP. Nº 1042
EPT/ALLB/aurora