LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO, TRANSITO Y DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE.- EXPEDIENTE: N° 4602 SENTENCIA INTERLOCUTORIA MATERIA: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DEMANDANTE: SILVA FIGUEIRA FRANCISCO BARBARITO APODERADO JUDICIAL: ELIAS RAMON GUALDRON DEMANDADO: EMPRESA MERCANTIL CONSTRUCTORA MAGASUR C.A. APODERADO JUDICIAL: JOSE LUIS FLEITAS CAPITULO I TERMINOS DE LA CONTROVERSIA En fecha 27 de Abril de 2004, se admitió la presente demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, instaurado por el ciudadano SILVA FIGUEIRA FRANCISCO BARBARITO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 9.094.347, asistido del Abogado Elías Ramón Gualdron, Inprebogados Nro. 38.930, contra la EMPRESA MERCANTIL CONSTRUCTORA MAGASUR C.A. Exponiendo el demandante en su libelo de demanda lo siguiente: Que en fecha 28 de Febrero del 2003, el ciudadano Jesús Felipe López, se obliga por documento autenticado por ante la Notaria Publica de San Fernando de Apure, a cancelarle la cantidad de SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 7.500.000,00) por concepto de pago del trabajo realizado por su persona para la Empresa Constructora Magasur c.a., en el Jardín de Infancia Guachara, ubicado en la Población de Guachara, Jurisdicción del Municipio Achaguas del Estado Apure, según asignación de obra Nº PEEUAP02-004, de fecha 22-11-02, emitida por la Fundación de Edificaciones y Dataciones Educativas (FEDE) obligación esta que se contrae para cuando el representante legal de la Constructora Magasur firme el contrato con (FEDE) en relación a la obra ya identificada y siendo que (FEDE) canceló una parte de la obra y la Constructora Magasur recibió la obra conforme a los trabajos realizados hasta la fecha 23-12-02 pero no cumplió con lo convenido. Que por todas las razones de hecho y de derecho expuestas están debidamente especificadas en su libelo de demanda de cumplimiento de contrato, es por lo que acude ante su competente autoridad para demandar como formalmente demanda a la Empresa Constructora Magasur c.a., para que el representante legal ciudadano Jesús Felipe López, cumpla con lo pautado en la cláusula primera del contrato y en consecuencia le cancele la cantidad de SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 7.500.000,00) que es el monto adeudado, considerando los interés de mora hasta la definitiva de la presente acción y se obligue del pago de las costas procesales. En fecha 27 de Abril del 2004, se admitió la demanda emplazándose a la Empresa Constructora Magasur c.a., y se decreto medida preventiva de embargó para ello se comisiono al Juzgado ejecutor de Medidas de los Municipios San Fernando y Biruaca de esta Circunscripción Judicial. Ese mismo día se libro oficio a (FEDE) a los fines pertinentes. En fecha 08 de Junio del 2004, el abogado de la parte demandada presento escrito de oposición a la medida decretada por este Tribunal. En fecha 21 de Junio del 2004, el abogado de la parte demandada, presento escrito de promoción prueba, el tribunal ordeno admitirlas. En fecha 22 de Junio del 2004, el tribunal deja constancia que en esta misma fecha venció el lapso probatorio en relación a la oposición a la medida. En fecha 28 de Junio del 2004, el abogado de la parte demandante presento diligencia solicitando se decrete extemporánea dicha oposición. En fecha 29 de Junio del 2004, se difiere el acto de dictar sentencia en la presente cusa para el Décimo (10) día de calendario siguiente al de hoy. CAPITULO II MOTIVA DE HECHO Y DE DERECHO Visto el escrito de oposición, a la medida de embargo e Innominada, decretada por este tribunal en fecha 27/04/04, realizada por el abogado JOSÉ LUÍS FLEITAS CARRASQUEL, apoderado judicial de la parte demandada (Constructora Magasur C.A), en fecha 18/06/04, bien identificada en los autos, donde aduce lo siguiente: DE LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA MEDIDA: • El legislador procesal patrio, como la doctrina y jurisprudencia, son conteste entre si en cuanto a las exigencias de los Requisitos de Procedibilidad de las medidas; y en este orden de ideas el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, prevé dos (2) Requisitos a saber que son: A) La presunción grave del derecho que se reclama (FUMUS BONI IURIS); y B) La presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (FUMUS PERICULUM IN MORA), los cuales deben ser demostrados por el solicitante de la medida. Ahora bien, en el caso concreto que nos ocupa; el demandante no demostró en lo absoluto la existencia de éstos dos (2) Requisitos exigidos por el legislador y que debe darse de manera concurrente; ya que solo se limitó en el Petitorio del texto libelar a señalar lo siguiente: “TERCERO: Por cuanto existe demostrada la posibilidad de que quede ilusoria las resultas de esta acción, por la presunción grave tanto del derecho que se reclama, como el riesgo manifiesto de la insolvencia por parte del representante de la Empresa CONSTRUCTORA MAGASUR C.A., peri culum in mora y fomus boni iuris, establecida en el artículo 585 del Código de Procesamiento Civil”. En cuanto al “FUMUS BONI IURIS”, para demostrar este requisito que es la presunción del buen derecho que se reclama; debe el juzgador al menos presumir que el contenido de la sentencia definitiva del juicio sea de condena, es decir; debe tomar en consideración su “naturaleza”, y en el caso de autos; la naturaleza de la sentencia no es de condena, sino que viene dada en razón de la “acción intentada que es de cumplimiento de contrato” y por ende la sentencia sería de la prevista en el Artìculo 531 del Código de Procedimiento Civil; razón por la cual debió la juzgadora no dar por probado este requisito y en consecuencia, no decretar la medida preventiva de embargo. • La parte actora, al momento de narrar los hechos lo hace falseando los mismos; vulnerado de esta manera lo establecido en los ordinales 1 y 2 del Artículo, es decir; actúa con temeridad y mala fè por las razones siguientes; A) En el Capítulo I, relativo a los hechos; la parte actora aduce lo siguiente: “En fecha 28 de Febrero del año 2003, el ciudadano JESÚS FELIPE LÓPEZ, supra-identificado, se obliga por documento autenticado ante la Notaría Publica de San Fernando de Apure inscrito bajo el Nº. 08 Tomo 07, de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría, a cancelarme la cantidad de SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 7.500.000, oo), por concepto de pago al trabajo realizado por mi persona para la Empresa CONSTRUCTORA MAGASUR C.A.”. “Siendo que FEDE canceló una parte de la obra y la Empresa MAGASUR C.A. recibió la obra conforme a los trabajos realizados hasta la fecha 23/12/02; pero no cumplió con lo convenido en el contrato por lo que me ha causado retraso en el pago, violando así la Cláusula Sexta del Contrato y causándome con ello grave daños. B) Asimismo, de manera torpe la parte actora acompaña con el texto libelar; otro documento público de fecha cierta 05/12/2003 celebrado entre él y mi representada, documento éste que corre inserto a los folios 11 vlto y 12 del Expediente. Ahora bien, en el texto de la Cláusula Segunda del mencionado documento se establece: “SEGUNDO: Los Apoderados del ciudadano FRANCISCO BARBARITO SILVA, han acordado que el demandado cancele la cantidad de SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 7.500.000, oo), por parte de la Empresa y UN MILLÓN QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.1.500.000, oo), que será cancelado por la ciudadana JOSEFINA DE LA CRUZ SILVA PÉREZ, mayor de edad, de nacionalidad venezolana, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 4.139.193, en su carácter de Garante de la Sociedad Mercantil antes identificada mediante la emisión de un cheque contra la cuenta corriente del Banco Industrial de Venezuela Nº 054102480-8, cheque Nº 046130643 de fecha 09 de Diciembre de 2003 para dejar sin efecto las acciones a que tengamos lugar en el presente y futuro”, obligación esta que fue cumplida integrantemente por la persona jurídica aquí represento; tal como se evidencia de Comunicación emanada de la Gerencia del Banco Industrial de Venezuela Oficina San Fernando de Apure de fecha 05/05/2004 y dirigida a la Consultorìa Jurídica de FEDE, participándole; que el ciudadano ALBERTO A. MORALES, Apoderado del ciudadano FRANCISCO BARBARITO SILVA FIGUEIRA, (parte demandante), cobraron por ante esa Entidad Bancaria, los Cheques Nros: 46130643 y 2130644 respectivamente; emitidos contra la Cuenta Corriente Nº 054-1024808, cuya Titular es la “CONSTRUCTORA MAGASUR” C.A., lo cual se evidencia de copia fotostática que acompaño marcada con la letra “A”. Este tribunal para decidir observa y analiza lo siguiente: A) Que efectivamente el demandante ciudadano FRANCISCO BARBARITO SILVA FIGUEIRA, al momento de interponer la demanda no demostró al tribunal los requisitos exigidos por el legislador procesal previstos en el Art. 585, del Código de Procedimiento Civil, tales como el fumus boni iuris, y solo se limitó en indicar en el texto libelar, específicamente en el petitorio, señalar lo siguiente, “por cuanto existe demostrada la posibilidad de que quede ilusoria la resulta de esta acción por la presunción grave, tanto del derecho que se reclama como el riesgo manifiesto de la insolvencia por parte del representante de la Empresa… Pido respetuosamente que de acuerdo a lo preceptuado en el Art. 646 del Código de Procesamiento Civil, se decrete medida preventiva de embargo sobre los bienes propiedad de la demandada”.,.. Que el tribunal oficie a FEDE a los fines de que se suspenda cualquier pago que se deba hacer…” este artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, solo puede ser utilizado en los juicios de intimación y no de cumplimiento de contrato, tal como lo invocó y lo utilizó el demandante de autos. Igualmente para que prosperen las medidas innominadas deben fundamentarse en lo pautado en el PARÁGRAFO PRIMERO, del art. 588 ejusdem, además que las mismas van dirigidas a evitar un daño, y por ende el tribunal podrá autorizar o prohibir ciertos y determinados actos referidos a la conducta de los individuos y no como en el caso autos. De igual manera observa a esta juzgadora que el apoderado de la parte demandada demostró oportunamente, en el escrito de fecha 21/06/04 que corre al folio 13 del cuaderno de medida, que realmente el demandante no cumplió con los requisitos exigidos por el legislador para acodar las medidas cautelares solicitadas y decretadas por este tribunal de manera inadecuada, las cuales eran improcedente, y así se decide. En cuanto al segundo punto, al cual hace referencia el representante legal de la parte demandada, esta juzgadora se abstiene de valorarlo por considerar que se trata del fondo de la presente demanda, y así se decide. CAPITULO III DISPOSITIVA PARA DECIDIR En consecuencia por todas las razones de hechos y de derechos anteriormente expuestas este juzgado segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, administrando justicia y por la autoridad de la ley declara: PRIMERO: Con lugar la oposición, formulada por el representante legal de la demandada CONSTRUCTORA MAGASUR C.A.. SEGUNDO: Se revocan las medidas preventivas decretadas por este tribunal en fecha 27/04/04, recaídas sobre bienes propiedad de la demandada. TERCERO: Ofíciese lo conducente al ciudadano Director de la Oficina de la Fundación y Dotaciones educativas (FEDE), con Sede en la Ciudades de Caracas y San Fernando de Apure, respectivamente. CUARTO: Se condena en costas a la parte perdidosa. QUINTO: De conformidad con el Art. 251 del Código de Procedimiento Civil, líbrese boletas a las partes. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado, en la Ciudad de San Fernando, Estado Apure, a los Treinta (30) días del Mes de Septiembre del Año Dos Mil Cuatro. Años 194° de la Independencia y 145° de la Federación. LA JUEZ SUPLENTE ESPECIAL, DRA. JULIA MARGARITA ARAUJO PEREZ LA SECRETARIA, RAQUEL ALVAREZ PEREZ En la misma fecha, siendo las 1:20 p.m., se publicó y registró esta Sentencia. LA SECRETARIA, RAQUEL ALVAREZ PEREZ JMAP/RAP/CAD.-.