REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL DE PROECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE, SAN FERNANDO 04 DE ABRIL DEL 2.005. 194° 146° Vista las medidas preventivas solicitadas por la ciudadana MARITZA ELIZABETH ESPINOZA DE ROJAS, debidamente asistida por la Dra. FELICITA ANTONIA LUNA; siendo la oportunidad para pronunciarse, éste Juzgador observa: 1.- Se acuerda la guarda de la adolescente DAISY ESPERANZA ROJAS ESPINOZA, a su madre MARITZA ELIZABETH ESPINOZA DE ROJAS, de conformidad con lo establecido en el articulo 351 y 358 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente. 2.-Se ordena solicitar al ente empleador (Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas) del demandado ciudadano RAFAEL ELIAS ROJAS, constancia de trabajo con indicación de la pensión de jubilación, a los fines de fijar la Obligación Alimentaria a favor de la adolescente DAISY ESPERANZA ROJAS ESPINOZA. 3.- Se autoriza a la cónyuge DAISY ESPERANZA ROJAS ESPINOZA para que continúe ocupando el inmueble que sirve de hogar común, y se ordena el desalojo del ciudadano RAFAEL ELIAS ROJAS de conformidad con lo establecido en el articulo 191 ordinal 1ero. Del Código Civil. 4.- Con relación a las medidas de secuestro sobre los vehículos identificados en los puntos, a, b y c, (folios 10, 11, 12, 3 y 14), este juzgador hace las siguientes observaciones: Vista la solicitud de la medida de secuestro sobre los vehículos identificados con las letras a, b y c cuyo propietario es el ciudadano RAFAEL ELIAS ROJAS; este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta circunscripción Judicial del Estado Apure, observa, que no se ha dado cumplimiento a los extremos señalados en el artículo 585, constituidos por los pilares clásicos en materia cautelar: a.- El fumus boris iuris; b.- El fumus periculum in mora; siendo las dos condiciones enunciadas de procedibilidad para el decreto de dichas medidas. En el presente caso se encuentra acreditado el furis boris iuris, el cual consiste en acreditar del título del cual emana su pretensión, siendo boris en el caso especifico la condición de cónyuge y la adquisición del bien dentro de la comunidad, establecido en el artículo 156 ordinal segundo del Código Civil Vigente. Sin embargo observa éste Juzgador que no se encuentra probado el fumus periculum in mora, el cual consiste en aportar la presunción de que demostradas las circunstancias de hecho, el fallo no sería satisfecho, por mora o insolvencia del Ejecutado, es decir, que aun emitido el fallo el mismo seria ilusorio, debiendo aplicar el Código de Procedimiento Civil por vía supletoria tal como lo establece el artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. “Se aplicaran las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Civil Vigente en cuanto no se opongan a los aquí previsto. “ Señalado el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, “Las medidas preventivas establecidas en éste título las decretará el Juez sólo cuando exista riesgo manifestó de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe algún medio de prueba que constituye presunción grave de esa circunstancia y del derecho que se reclama”, y el articulo 599 ejusdem establece: Se decretara el secuestro: Ordinal tercero: “De los bienes de la comunidad conyugal, o en su defecto del cónyuge administrador, que sean suficientes para cubrir aquellos, cuando el cónyuge administrador malgaste los bienes de la comunidad” De la simple lectura de la solicitud se evidencia que la parte demandante no dio cumplimiento a lo descrito en la norma legal, al no consignar prueba alguna que demuestra la dilapidación de los bienes de la comunidad, no compartiendo éste Juzgador el criterio expresado en la solicitud, al fundamentar la medida en el cumplimiento de los requisitos establecido en el artículo 585 Código de Procedimiento Civil; Acogiendo éste Juzgador el criterio reiterado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia sobre los medios preventivos solicitados en el procedimiento contencioso familiar. “ En este orden de ideas, considerar acertada la tesis asumida por la Corte Superior de Apelaciones, de no aplicar subsidiariamente las disposiciones del Código de Procedimiento Civil en los asuntos cautelares cuando la pretensión sea de naturaleza patrimonial, contraviene la disposición del articulo 451 de la Ley Orgánica de Protección, que establece su aplicación subsidiaria en cuanto no se opongan a las normas de la Ley especial, puesto que en el caso sud-iudice, no existe en forma alguna contradicción entre los preceptos contenidos en las referidas leyes, sino que por el contrario las condiciones para la procedencia de las medidas se complementan con lo tradicionalmente previsto en el proceso ordinario e igualmente contraría los criterios establecidos en la doctrina patria y extranjera, en la jurisdicción y en la propia legislación, el sostener que pueden los jueces actuar con tal discrecionalidad en materia cautelar, más en asuntos patrimoniales cuando no debe la sala dejar de considerar que sus efectos pueden vulnerar los derechos de los niños y adolescentes, quienes como sujetos plenos de derechos, bien pueden encontrarse en la condición de demandadazos y verse así afectados por la declaratoria de una medida cautelar, si no se observaran los referidos criterios de procedibilidad, resultando contradictoria tal situación con el carácter tuitivo insisto en la Ley y con los principios de derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del que gozan las partes en un juicio. Así se establece.”.- Por los motivos de hecho y de derecho anteriormente expuesto, este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial del Estado Apure, declara SIN LUGAR la medida de SECUESTRO, sobre los bienes mencionados, propiedad del cónyuge demandando, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código del procedimiento Civil. Y así se decide. 5.- Con relación a la medida de embargo sobre las prestaciones sociales que pudieren corresponderle al cónyuge RAFAEL ELIAS ROJAS, este Tribunal acuerda solicitar a la parte accionante que consigne medio de prueba que demuestre que el demandado RAFAEL ELIAS ROJAS, cesó en sus funciones y es objeto del pago de Prestaciones Sociales, de conformidad con lo establecido en el articulo 601 del Código de procedimiento Civil. 6.- Con relación a la medida de embargo sobre el 50% de las cantidades de dinero que se encuentran depositados en las cuentas Nros. 305-137302-1, existentes en el Banco Corp Banca; Cuenta de Ahorros Nos. 395-5004603, del Banco Banesco y cuenta corriente 04822342436, del Banco de Venezuela, Cuenta nomina del sitio de trabajo del demandado (Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas), este Tribunal declara procedente dicha medida por cuanto el dinero depositados en las cuentas en muy fácil de ocultar o dilapidar, y a los fines de resguardan los bienes de la comunidad conyugal, de conformidad con lo establecido en el articulo 191 ordinal 3ero. Del Código Civil. Y así se Decide. La Juez Prov., Dra. MARGARITA CASTILLO.- El Secretario, Abg. ERNESTO LUIS BOCANEY Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en auto.- El Secretario, Abg. ERNESTO LUIS BOCANEY.- Exp. N° 11.751/MC/Sore.-