REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: JUZGADO SUPERIOR CIVIL (BIENES), CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DE LA REGION SUR San Fernando de Apure, 19 de agosto de 2005. 195° y 146° En fecha 09 de agosto de 2005, el ciudadano RICARDO FADUS YARJURA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.168.685, actuando en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil ESTACIÓN DE SERVICIO LOS CENTAUROS COMPAÑÍA ANÍNIMA, debidamente asistido en este acto por el abogado OSCAR SIMÓN ESPINOZA LÓPEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 27.692, ocurren por ante este Juzgado Superior e interponen ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL con solicitud de MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, contra del DIRECTOR DE HACIENDA MUNICIPAL, DEPARTAMENTO DE TRIBUTACIÓN Y COBRANZAS, DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BIRUACA DEL ESTADO APURE. DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA Señala el actor que ante la prescindencia total y absoluta de Procedimiento Administrativo, que dio origen a la Resolución N° DHM/DTC/MMV/AACM001, a pesar de que la misma no se encuentra definitivamente firme y sin que medie la consiguiente etapa de ejecución forzosa; todas estas actuaciones denunciadas, por la forma como ocurrieron y sus consecuencias, constituyen una flagrante violación del derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. FECHA 27 DE JULIO DE 2005 Y LA MULTA CORRESPONDIENTE El cumplimiento de los extremos legales para el decreto de las medidas cautelares solicitadas, valga decir el “fumus boni iuris”, el “periculum in mora” se encuentran totalmente satisfechos según se desprende de los argumentos de hecho y de derecho esgrimidos a lo largo del presente escrito, así como de los documentes que se acompañan. En efecto, sobre la presunción de buen derecho o “fumus boni iuris”, debe recordarse que existe una amplia gama de precedentes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que a través del amparo constitucional han sancionado efectivamente los casos que por falta del cumplimiento procedimental se impide el ejercicio recursivo en materia tributaria donde se le impide a las partes hacer uso de su derecho de intentar el recurso jerárquico o ejercer los recursos por considerar la violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Además, en el caso concreto que se denuncia, surge de los autos que la Providencia Administrativa que está ejecutándose forzosamente en virtud de haber supuestamente quedado definitivamente firme fue dictada en fecha 28 de julio de 2005, y notificada a su representada el día cuatro de agosto de 2005, es decir que el lapso para interponer los recursos a que se contrae el artículo 244 de Código Orgánico Tributario es de veinticinco (25) días hábiles, el cual vence el día siete (07) de septiembre de 2005, fecha en la cual sin no interponen el recurso antes mencionado o el Jerárquico, fatalmente quedará firme el Acto Administrativo Tributario, y es cuando se hace ejecutivo en contra de la empresa que representa. Que de darse tal supuesto y el Municipio cierra temporalmente la Estación de Servicio como ya ha intentado hacerlo, no existiría otra forma de hacer cesar tal perturbación arbitraria y contraria a derecho, y quedaría en consecuencia lesionada su representada. En relación con el riesgo de que la sentencia de fondo quede ilusoria, con el “periculum in mora” el cual queda demostrado también por los documentos probatorios acompañados a los autos, debe señalarse que está vigente en este momento una providencia administrativa que pasa sobre el sujeto pasivo de la obligación es decir frente a la Estación de Servicio Los Centauros C.A., donde se impone el cierre del establecimiento por el término de una semana, y que puede ser intentado ejecutar en cualquier momento forzadamente. En efecto, de no otorgarse las cautelares solicitadas esta acción de amparo perdería en enorme medida su efectividad, porque una vez ejecutado el acto administrativo de fecha 27 de julio de 2005, a pesar de no ser en realidad ejecutorio, los daños que esperan evitarse y salvarse por esta vía habrían quedado consumados. De no decretarse las medidas cautelares innominadas aquí solicitadas, el dispositivo de la sentencia de fondo que se dicte en este proceso de amparo se verá vaciado de contenido y perderá su efectividad, en desmedro del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el derecho a la tutela jurídica efectiva; pues el transcurso del proceso habría servido para que se consolidará una situación claramente inconstitucional, como se ha denunciado. Tanto mas, cuando su representada es una empresa que presta un servicio público, reconocido por la legislación que regula su actividad, siendo entonces que, en caso de que salga victoriosa en la sentencia definitiva que recaiga en el presente proceso de amparo constitucional, el Municipio podría burlar fácilmente la majestad de la justicia, teniendo entonces su representada que incoar un juicio ordinario para lograr la recuperación de sus haberes, las perdidas que le ocasiona tales actuaciones inconstitucionales, causando a la vez daños innecesarios al patrimonio público. Además, es menester tener en cuenta que la medida cautelar solicitada dejaría las cosas en el estado actual por un lapso breve y sumario, que es el que requiere el amparo para su tramitación y decisión, lo cual no ocasiona perjuicio ciertos y mucho menos irreparables al ente Municipal; no hay peligro de que el Municipio, si en definitiva se concluye que el acto administrativo es ejecutorio (supuesto negado), haga valer sus derechos y proceda a la ejecución integral de su acto administrativo; mientras que si se niega la solicitud y se ejecuta la providencia administrativa por vías de hecho como se pretende, contra su mandante la situación creada seria prácticamente irreversible o al menos de muy difícil reparación, al extremo de que el amparo perdería buena parte de su eficacia. Con base a lo expresado, a saber, las disposiciones legales inconstitucionales referidas y los criterios jurisprudenciales de esta Sala Constitucional, solicitamos que, al admitirse esta acción de amparo y el proceder a su tramitación, sean decretadas las medidas cautelares en los términos en que han quedado expuestas al inicio del presente capitulo. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Se desprende de las actuaciones precedentes, que en efecto existe un procedimiento de sanción por parte de la administración tributaria del Municipio Biruaca del Estado Apure en contra de la ESTACIÓN DE SERVICIOS LOS CENTAUROS C.A., lo que presupone a nuestro entender, que el control tanto de la legalidad, como de la Constitucionalidad corresponde a la jurisdicción especial Contencioso Tributaria, pues, la competencia en materia tributaria no se limita a la materia impositiva, sino que alcanza también a controlar, los procedimientos que realiza la administración con motivo de la aplicación de normas tributarias, bien sea en materia de control o en materia impositiva. Por tal razón, quien aquí suscribe considera que este Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, no tiene competencia para sustanciar el Presente Recurso de Amparo. Sin embargo, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva pertinente es procedente decretar las medidas cautelares solicitadas, sin entrar a conocer el fondo del asunto. ¡) DE LA PRESUNCIÓN DEL BUEN DERECHO: Es evidente que la Administración Tributaria Municipal en el ejercicio de sus actuaciones ha realizado una serie de actos cuya validez está en duda, pues el principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos queda supeditado en algunos casos a lo que la normativa aplicable disponga, en este caso en particular a lo preceptuado en el Código Orgánico Tributario y las Ordenanzas que el Municipio haya dictado al respecto, específicamente a la suspensión tácita de los efectos del acto cuando se ejerce el recurso jerárquico, de allí que sin prejuzgar sobre la validez o no de la actuación administrativa, se determina que en efecto se están vulnerando Garantías Constitucionales que difícilmente podrían ser reparadas incluso con la decisión definitiva del Amparo Constitucional que se pretende; por ello se considera plenamente satisfecho la presunción del buen derecho que tiene el accionante al vislumbrar. ¡¡) DEL PELIGRO A LA MORA O RETARDO PROCESAL: Ciertamente que esta figura engloba la posibilidad de que la sentencia quede ilusoria ante el retardo que se cause con motivo de los tramites procesales propios de este tipo de procedimiento, que aún cuando es breve, sumario y eficaz, igualmente implica una serie de actuaciones que de alguna manera u otra hacen largo el procedimiento ante la urgencia de la necesidad, más aún cuando se considere que el tribunal que debe sustanciar el Amparo solicitado, es el Tribunal Contencioso cuya sede se encuentra en la ciudad de Caracas. También considera el tribunal, que el peligro en la mora, no se limita al retardo, sino que además incluye también lo que la doctrina ha denominado como el peligro en el daño (periculum in dammini), lo que en este caso en particular, también se considera cubierto, pues, al ordenarse el cierre de un establecimiento de este tipo, se le ocasiona un gran daño patrimonial a sus propietarios, que en el caso de ser declarado con lugar el Amparo, deberá ser costeado por el Municipio Biruaca, ocasionándole a su vez un perjuicio patrimonial importante al Municipio. Por tal motivo, este Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, considera forzoso declarar la procedencia de las medidas cautelares solicitadas y así se declara. DECISIÓN Por las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, DECRETA las Medidas Cautelares solicitadas por RICARDO FADUS YARJURA, en su carácter de Presidente de la ESTACIÓN DE SERVICIO LOS CENTAUROS COMPAÑÍA ANÓNIMA, en contra DIRECTOR DE HACIENDA MUNICIPAL, DEPARTAMENTE DE TRIBUTACIÓN Y COBRANZAS, DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BIRUACA DEL ESTADO APURE. En consecuencia, se ordena oficiar a la Dirección de Hacienda Municipal, señalándole en su contenido que deberá abstenerse de ejecutar el Acto Administrativo de fecha 27 de junio de 2005. Igualmente y con fundamento al criterio anteriormente señalado en la parte motiva de la decisión, se declara INCOMPETENTE para sustanciar el presente Recurso de Amparo Constitucional incoado por el ciudadano RICARDO FADUS YARJURA, en contra del DIRECTOR DE HACIENDA MUNICIPAL, DEPARTAMENTO DE TRIBUTACIÓN Y COBRANZAS, DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BIRUACA DEL ESTADO APURE, por no tener competencia en materia tributaria y en consecuencia se ordena remitir inmediatamente las actuaciones originales al Juzgado Contencioso Tributario de la Región Capital, que resulte por distribución. El Juez Superior Provisorio, Dr. Pedro Mujíca Sánchez. El Secretario, Andrés Luciano Lara Benavides. Conforme a lo ordenado, se libró oficios y se le dio entrada bajo el N° 1.601.- El Secretario, Andrés Luciano Lara Benavides. EXP. N° 1.601 PMS/allb/doug2.-