LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
JUZGADO SUPERIOR CIVIL (BIENES), CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN SUR
- I -
ANTECEDENTES
En fecha 09 de agosto de 2005, el ciudadano NESTOR HERIBERTO CASTILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad No. V- 9.871.768, debidamente asistido por el abogado en ejercicio ALEXIS RAFAEL MORENO LÓPEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 15.984, de este domicilio, ocurren por ante este Juzgado Superior, e interponen RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD conjuntamente con AMPARO CONSTITUCIONAL, contra del Acto Administrativo de Efectos Particulares emanado del ciudadano DANIEL ANTONIO BLANCO, ALCALDE DEL MUNICIPIO BIRUACA DEL ESTADO APURE, contenido en la Resolución NO. DA-096-005.
- II -
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
Señala el recurrente entre otras cosas:
Que en fecha 15 de febrero de 1998, suscribió contrato de trabajo con la Alcaldía del Municipio Biruaca del Estado Apure, para desempeñar el cargo de Ingeniero Inspector, adscrito al Departamento de Ingeniería Municipal, por un lapso de dos (2) meses.
Que así sucesivamente le fue renovado el contrato hasta el 03 de enero de 2000, cuando mediante oficio S/N, suscrito por el entonces Alcalde, Ing. PEDRO LEONARDO AGRINZONES RODRÍGUEZ, fue designado para ocupar el cargo de Ingeniero Inspector adscrito a la Oficina de Ingeniería Municipal a partir de 01 de enero de 2000, de conformidad con el artículo 74, Ordinal 5 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.
Que está plenamente demostrado que ingresó a la administración pública municipal por contrato y dada la prórroga de más de dos contratos de trabajo, pasó a ser un trabajador a tiempo indeterminado, jamás ha sido un funcionario de confianza y de libre nombramiento y remoción para en este caso ser removido por el Alcalde.
Que en ningún momento se le abrió un procedimiento administrativo para poderse defender por lo cual se le produce una violación al derecho a la defensa, ya que la Administración Pública debió haber abierto un procedimiento administrativo previa notificación a su persona, como lo establece el artículo 19, ordinal 4º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para así poder defenderse de los hechos que alega la administración pública para decidir removerlo de sus funciones, alegando que es un funcionario de libre nombramiento y remoción.
Que finalmente solicitó la recurrente:
Que este Tribunal Superior, declare la nulidad absoluta del Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en la Resolución No. SA-096-005, ser reincorporado a su cargo de Ingeniero Inspector, con el pago de los salarios caídos desde el día 1º de febrero de 2005 hasta su reincorporación definitiva, con todas las incidencias salariales que ocurran y que se deje sin efecto cualquier otro nombramiento para el cargo en cuestión.
En lo atinente al recurso de amparo, el accionante solicitó:
Que se declare violados por el Alcalde, Daniel Blanco, los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela administrativa efectiva, consagrado en los artículos 49, ordinal 1º, encabezamiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 26 eiusdem, por el acto de remoción dictado en su contra.
Que se le ordene al Alcalde, Daniel Blanco, que lo reincorpore al cargo de Ingeniero Inspector, so pena de desacato, en un lapso fijado al efecto para tal cumplimiento, librándose el respectivo mandamiento de amparo.
- III -
PUNTO PREVIO
Mediante sentencia dictada en fecha 20 de Marzo de 2001 (Caso Marvin Enrique Sierra Velasco), la sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fijó el procedimiento que en lo sucesivo se seguirá para la tramitación de los recursos de nulidad interpuestos contra actos administrativos de efectos particulares o generales con contenido normativo o no, ejercidos conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional. A tal efecto, se estableció el siguiente procedimiento:
“(...) a juicio de la Sala al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto a la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesaria para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora , elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega violación.
Asimismo, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico (...)”
En aplicación del anterior criterio al caso de autos, deberá este Tribunal, toda vez, que el amparo cautelar cabalga paralelamente con el recurso contencioso de nulidad, revisar la admisibilidad de la acción principal, y pasar a resolver la solicitud de amparo cautelar para lo cual se ordena abrir el cuaderno separado para su tramitación. Y así se decide.
- IV -
DE LA ADMISIÓN
Determinado lo anterior, pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la admisión del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con Amparo Constitucional, a tales efectos se observa, que el recurso intentado no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad dispuestas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Aplicados a todas las solicitudes o demandas intentadas contra la República. En tal sentido no se aprecia que haya manifiesta falta de cualidad o interés del recurrente y no se conoce la existencia de un recurso paralelo.
Se ADMITE, en consecuencia, el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CONSTITUCIONAL, cuanto ha lugar en derecho. Procédase a dar aviso al Alcalde del Municipio Biruaca del Estado Apure ciudadano Daniel Antonio Blanco; y al propio tiempo al Sindico Procurador Municipal de Biruaca del Estado Apure, a quien se conmina a dar contestación al presente recurso dentro del lapso cuarenta y cinco (45) días continuos que se le conceden conforme a lo dispuesto en el primer aparte del articulo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, (Sancionada el 17/05/2005 y publicada en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela en fecha 08/06/2005), dicho lapso comenzará a correr a partir del momento en que conste en autos la citación de la última de las partes. Solicítese el envío del expediente administrativo del recurrente al Alcalde del Municipio Biruaca del Estado Apure, el cual deberá constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas, cuya remisión deberá hacerse y constar en autos dentro del término de contestación de la querella. Líbrense oficios y anéxense las compulsas respectivas.
- V -
DEL AMPARO CAUTELAR
De conformidad con el procedimiento antes delineado, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la procedencia de la solicitud cautelar de amparo constitucional, y al respecto observa lo siguiente:
Dispone el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, lo que a continuación se transcribe:
“Artículo 5.- La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucional, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.
PARÁGRAFO UNICO: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley, y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa.”
En tal sentido, es necesario señalar que ha sido criterio reiterado del Supremo Tribunal, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se denuncie, por existir una amenaza de que se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente.
Además, la solicitud de amparo constitucional, al ser considerada como una medida cautelar debe estar fundamentada en los elementos esenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: El peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora), la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris), y una ponderación entre el interés general y el particular. Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia Nº 2730, dictada por la Sala Político-Administrativa, en fecha 20 de noviembre de 2001, recaída en el expediente Nº 2001-0710, (Caso: María Felicia Arellano Belandria y María del Rosario Muñoz de Pausin):
...”debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega violación”.
Ahora bien, observa este Tribunal, que tanto el periculum in mora como el fumus boni iuris, son presunciones que se desprenden de indicios aportados por el accionante y que contribuyen a crear en el ánimo del Juez la conveniencia de suspender los efectos del acto, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que verifiquen tal situación y que serán sustento de la presunción.
A tal efecto, observa el Tribunal que la presente acción, fue interpuesta contra el Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en la Resolución No. DA-096-005, de fecha 14 de enero de 2005, el ciudadano Alcalde del Municipio Biruaca del Estado Apure, que resolvió remover al recurrente del cargo de Ingeniero Inspector adscrito al Departamento de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Biruaca del Estado Apure.
De manera similar pide mediante el amparo cautelar el reconocimiento de los derechos constitucionales denunciados como violados, y que se declare de manera cautelar se suspenda el Acto Administrativo de efectos Particulares.
- VI -
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Visto que en presente recurso lo que se impugna es precisamente el Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en la Resolución Nº DA-096-005, de fecha 14 de enero de 2005, emanada del ciudadano Alcalde del Municipio Biruaca del Estado Apure Daniel Antonio Blanco, no le está dado a este Tribunal Superior, proveer sobre las medidas de amparo cautelar solicitadas, puesto que ello podría considerarse un adelanto de opinión sobre el mérito o fondo de la causa, debido a las consecuencias determinantes e impredecibles que ello podría acarrear. Es por ello, que este Tribunal Superior considera IMPROCEDENTE la solicitud de amparo constitucional formulada por el recurrente NESTOR HERIBERTO CASTILLO, al considerar que no están expresamente cubiertos los requisitos de procedente que exige tanto la Ley, como la jurisprudencia y la doctrina. Y así se declara.
En el caso de autos, el accionante promovió el recurso de nulidad conjuntamente con amparo constitucional. Es, por tanto, necesario destacar que para poder declarar con lugar la medida cautelar solicitada, es impretermitible verificar en los autos la existencia de una probanza de la que se derive una presunción grave de quebrantamiento de los derechos y garantías constitucionales reclamados.
Con arreglo a lo establecido por la Sala Político – Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fallo del mes de marzo de 2001, debe analizarse, primero que todo, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar el quebrantamiento de la garantía constitucional alegada, y luego el periculum in mora.
Pero ello no bastaría. El Juez debe tomar en cuenta en su decisión que resulte de los autos verdaderamente comprobado, a todas luces, sin duda alguna, la existencia de un perjuicio de los derechos constitucionales del querellante.
La doctrina y la jurisprudencia enseñan que el amparo cautelar debe proteger los derechos que estipula la constitución y que denuncia como presuntamente transgredidos el querellante. Empero, tal presunción no puede verificarse a través del análisis de normas legales y sublegales, supuesto que le está negado a este Juzgado Superior. Así se declara.
- VII -
DECISIÓN
En virtud de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, asumiendo la potestad de Juez Constitucional, declara IMPROCEDENTE el Recurso de Amparo Constitucional solicitado por el ciudadano NESTOR HERIBERTO CASTILLO, en contra del Acto Administrativo de Efectos Particulares emanado del Alcalde del Municipio Biruaca del Estado Apure, contenido de la Resolución No. DA-096-005, de fecha 14 de enero de 2005.
Fórmese expediente en cuaderno separado del amparo constitucional, désele entrada, inventaríese y numérese.
Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior, en San Fernando de Apure, a los doce (12) días del mes de diciembre de dos mil cinco (2005). Años 195° y 146°.
La Jueza Superior Temporal,
Dra. Margarita García de Rodríguez.
La Secretaria Acc.,
Nélida Y. Silva Zapata.
Seguidamente siendo las 2:10 p.m. se publicó y registró la anterior decisión.
La Secretaria Acc.,
Nélida Y. Silva Zapata.
Exp. N° 1.591.-
MGdR/allb/jenny.-
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