LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: JUZGADO SUPERIOR CIVIL (BIENES), CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y AGRARIO DE LA REGIÓN SUR - I - ANTECEDENTES En fecha 21-12-2004, ocurre por ante este Tribunal Superior el ciudadano ROBERTO JOSE MARCHENA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 112,325.848, debidamente asistida por el abogado en ejercicio MARCOS ANTONIO CASTILLO, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 36101, mediante el cual interpone formal RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL en contra de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO SAN FERNANDO DEL ESTADO APURE; al removerle del cargo catalogado como de confianza, que ocupaba dentro de la estructura administrativa del personal de dicha Alcaldía - II - ALEGATOS DEL QUERELLANTE Alega el querellante: Que en fecha 02/01/95, fue contratado por el Ente Público Municipal, para desempeñar el cargo de Fiscal de Personal, adscrito a la Dirección de Personal, y desde entonces se le ha acreditado la cualidad de funcionario público sujeto a un régimen de estabilidad, de la alcaldía del Municipio Autónomo San Fernando según lo establecido en los artículos 3, 19 y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Que en fecha 15/11/2004 hasta el 23/12/2004, me encontraba en pleno disfrute de sus vacaciones reglamentarias; y de manera personal el Director de Personal LUIS MANUEL ALMEIDA se apersonó a su casa de habitación y le hizo entrega del oficio de fecha 01/12/2004, donde le notificó que según Resolución N° 09 de esa misma fecha, el Alcalde había resuelto removerlo del cargo de confianza que desempeñaba, lo que constituye un exabrupto jurídico y un atropello arbitrario e ilegal de su parte, hasta el extremo de no permitirle el acceso a la Institución, violentándosele los artículos 21, 87 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como los artículos 82 y 89 del Estatuto de la Función Pública. Que desconoce el contenido de la Resolución N° 09 de fecha 01/12/2004, es decir, no existe. Que no existe notificación formal de ningún acto administrativo exigido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, violándosele de esta manera los derechos del debido proceso establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que no se le indica de que cargo ha sido removido, sólo hace referencia que se remueve del cargo de confianza desempeñado hasta la fecha. Que no se cumplieron los extremos del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que el último sueldo devengado fue la cantidad de TRESCIENTOS VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS DOCE BOLIVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (324.912,50). Finalmente concluye el accionante, solicitando que la notificación que se le entregó, sea declarada SIN EFECTO, por ser nula de nulidad absoluta y por ser violatoria de derechos y garantías previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo de conformidad con el artículo 25 en concordancia con el ordinal 4° del artículo 89 del mencionado texto constitucional y que el mencionado recurso de amparo sea admitido, sustanciado y declarado CON LUGAR. A los folios 5 al 10 cursan recaudos anexos a la demanda. ADMISIÓN DEL RECURSO DE AMPARO Por auto de fecha 10 de enero de 2005, se admitió el presente RECURSO DE AMPARO, se libraron las notificaciones de Ley, las cuales fueron debidamente cumplidas. Cursante al folio 21, se dictó auto y se fijó las 11:00 am del tercer día de despacho siguiente a la fecha para la celebración de la Audiencia Oral. En fecha 24 de enero de 2005, se llevó a cabo la audiencia oral a la que asistieron ambos representantes legales; en dicha audiencia El Abogado del Accionante ROBERTO JOSE MARCHENA, abogado MARCO ANTONIO CASTILLO, denunció como violentado el derecho a la defensa, al debido proceso, a ser oído, en virtud de que fue destituido de su cargo el cual había desempeñado por mas de diez años, encontrándose en disfrute de su período de vacaciones; resultado de la Resolución N° 09 de fecha 01 de diciembre de 2004, emanada de la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio San Fernando. Que la notificación que se practicó a su asistido es defectuosa en virtud de que no contenía la transcripción íntegra del acto administrativo según lo establece el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y que dicho acto no existe en virtud de que no cumple con los requisitos que exige el artículo 18 ejusdem, y que no se conoce el contenido de la Resolución antes mencionada. Que no se le aplicó el procedimiento establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. No se señaló con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos los recursos que se podían ejercer en contra del acto material. Finalmente solicitó que sea restituido a su sitio de trabajo y al pago de los beneficios derivados del desempeño de sus funciones, así mismo que le sea restituido el derecho a la igualdad establecido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El abogado CARLOS VILLANUEVA en su carácter de Síndico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio San Fernando solicitó de conformidad con el artículo 5 de la Ley de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, niegue la solicitud de AMPARO CONSTITUCIONAL, ya que el acto debió ser atacado conforme lo estable la Ley del Estatuto de la Función Pública y no por la vía de Amparo Constitucional, por cuanto el acto administrativo lo dictó el Alcalde del Municipio San Fernando de conformidad con la Ley Orgánica de Régimen Municipal. Seguidamente el Director de Personal de la Alcaldía del Municipio San Fernando del Estado Apure, Dr. LUIS MANUEL ALMEIDA PALACIOS, hizo exposición de sus alegatos negando que: se violentó el derecho al trabajo y mucho menos el derecho al salario, que el acto administrativo que dio origen a este proceso haya sido inmotivado, en virtud de que está basado en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, y que la notificación alcanzó el fin para el cual fue librada, además que el recurrente era un funcionario de libre nombramiento y remoción. Concluye el abogado Marcos Castillo ratificando la responsabilidad que tiene el ente emisor del acto administrativo atacado por vías de AMPARO CONSTITUCIONAL, en virtud de que no llena los requisitos del principio de legalidad. El Director de Personal de la Alcaldía del Municipio San Fernando hizo énfasis en la administración de dicho ente municipal se encuentran consignados los salarios dejados de percibir por el recurrente, los cuales no han sido retirados por el mismo EL AMPARO En cuanto a la pretensión de amparo solicitada, el Juzgado observa: Que según lo expuesto por el querellante en su solicitud de amparo alegó que fue contratado para desempeñar el cargo de Fiscal de Personal; que desde ese entonces tiene la cualidad de funcionario público sujeto al régimen de estabilidad; que desconoce el contenido de la Resolución N° 9 de fecha 1-12-2004, que a su parecer no existe; que no existe notificación formal de ningún acto administrativo; que en la notificación no se le indica de que cargo ha sido removido sino que solo le indica que dicho cargo era de confianza; que no cumplieron los requisitos previstos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; que la notificación que se le entregó debía ser nula de nulidad absoluta por ser violatoria de los derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por su parte la representación del Municipio (Síndico Procurador)solicitó que de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales se negase la solicitud de amparo ya que el acto atacado debía ser objeto de un procedimiento distinto, en específico un recurso contencioso administrativo. De la misma manera el Director de Personal de la Alcaldía negó que se hubiesen violado los derechos constitucionales denunciados en virtud de que el recurrente es un funcionario de libre nombramiento y remoción, además que la notificación alcanzó el fin para la cual fue librada, amen de otros alegatos. De tales alegatos observa este juez constitucional, que lo que se debate en el fondo es la condición funcionarial del ciudadano ROBERTO JOSE MARCHENA, mas aún cuando de manera confusa alega el recurrente que fue contratado y que desde entonces ostenta la cualidad de funcionario público sujeto a un régimen de estabilidad (dejando constancia de la existencia de contrato de servicio), que como bien ha sido dilucidado suficientemente por la Doctrina y la Jurisprudencia y de acuerdo a lo contemplado en la novísima Ley del Estatuto de la Función Pública estas dos categorías de empleados son excluyentes y no concurrentes, por lo que advierte este sentenciador que el recurrente incurre en la lapidaria confusión al no determinar con claridad su situación funcionarial, elemento éste que inexorablemente incide en la presente decisión. Se ha sostenido reiteradamente que el amparo constitucional autónomo no es la manera mas eficaz o efectiva para proceder contra un acto de remoción, destitución o retiro si fuere el caso, ya que no es el amparo el remedio idóneo o mecanismo procesal acorde para anular la validez, eficacia o existencia de un acto administrativo, ya que ello significaría que no existe un procedimiento ordinario acorde capaz de solventar la situación planteada, lo que a nuestro parecer le está dado al recurso contencioso administrativo de nulidad, ya que no puede pretenderse la nulidad de un acto administrativo a través de la figura del amparo. En el caso de autos debe requerirse de forma sine qua non para la procedencia del amparo que la condición de funcionario público de carrera esté suficientemente demostrada, a los fines de verificar si en efecto fueron violentados los derechos constitucionales anteriormente señalados, requisito éste que no se encuentra cubierto de acuerdo a los parámetros exigidos por este Tribunal. Ello compromete una situación especial ya que al presumirse que dicho funcionario era de libre nombramiento y remoción, no debería existir obligación para la administración alguna de sustanciar un procedimiento administrativo previo a la remoción, en virtud de que ésta actuaría en uso de la potestad discrecional que ostenta el órgano presuntamente agraviante. Siendo así solo bastaría con la simple participación del funcionario para que el acto administrativo alcanzase los efectos jurídicos perseguidos, así se encontrase en su período vacacional, siendo que el único fuero que se protege de manera absoluta es el fuero maternal y este no es el caso. Por otra parte no se puede decir que se desconoce el contenido de una resolución cuando además de presentar el número de la misma se indica también la fecha en que ésta se produjo, y menos aún alegar que no se sabe de que cargo se removió cuando el mismo recurrente aduce que prestaba sus servicios en la Alcaldía como FISCAL DE PERSONAL ADSCRITO A LA DIRECCION DE PERSONAL de la Alcaldía de San Fernando de Apure, cargo éste que según la Ley Orgánica de Régimen Municipal es considerado como de confianza, es por ello que insiste este Juez Constitucional que el recurrente no tiene claramente definido cual es su situación laboral, ya que como el mismo lo alegó ingresó a la administración por la vía del contrato. En ese mismo orden de ideas, al plantearse la situación controvertida en cuanto a la condición laboral del accionante, no puede exigirse por esta vía que el acto administrativo en cuestión cumpliese con los requisitos establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, bajo el argumento de que se estuviese violando el artículo 49 constitucional referente al derecho del debido proceso y a la defensa, puesto que, estos vicios son sujetos de control de legalidad y en tal razón debería ser resuelto a través del recurso contencioso de nulidad y así se declara. Adicional a ello considera necesario quien aquí decide hacer mención expresa en relación a la presunta violación del derecho a la estabilidad laboral denunciado, y coincide nuestra posición con el criterio asumido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 1472 de fecha 13-11-2000, al considerar que “tal garantía no constituye un derecho absoluto”, porque habría que examinar en cada caso la condición del funcionario dado que puede ser sujeto de suspensión, remoción, destitución o de revocatoria de mandato, siguiendo siempre lo contemplado en la normativa aplicable para cada caso en particular. Es decir, que habría que determinar la cualidad del funcionario (de carrera, de libre nombramiento y remoción, o de elección popular), lo que es igual a decir, que son solo los funcionarios públicos de carrera quienes pueden ser suspendidos o destituidos mediante procedimiento administrativo disciplinario o sancionatorio; los funcionarios de libre nombramiento y remoción quienes pueden ser removidos y los de elección popular los que pueden ser revocados. Por tales razones y en abono al criterio anterior se considera que no es el amparo la vía idónea para resolver este tipo de controversia. Así se declara. Ante tales consideraciones y de conformidad con el artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales debe considerarse IMPROCEDENTE la solicitud formulada por el recurrente por considerarse que existe un medio procesal eficaz acorde con la protección constitucional que no es el amparo, y así se decide. FALLO Por todas las consideraciones que anteceden este Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del la Región Sur, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, de sus ciudadanos y ciudadanas y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE el RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL, interpuesto por el ciudadano ROBERTO JOSE MARCHENA en contra de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO AUTONOMO SAN FERNANDO DEL ESTADO APURE. Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes. Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, en San Fernando de Apure, a los veintiséis (26) días del mes de Enero de dos mil cinco (2005). Años: 194° y 145°. El Juez Superior Provisorio Dr. Pedro Mujica Sánchez El Secretario Andrés L. Lara Seguidamente siendo las 10:00 a.m. se publicó y registró la anterior decisión. El Secretario Andrés L. Lara Epxp. N° 1194 PMS/AL/ccc