TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CIVIL (BIENS), CONTENCIOS ADMINISTRATIVO Y AGRARIO DEL LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y LA REGION SUR

San Fernando de apure, 02 de febrero de 2005
194º Y 145º

I

ANTECEDENTES

En fecha 18 de enero de 2005, la ciudadana XIOMARA MARIA ORELLANA PUERTA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.189.105, debidamente asistida por el abogado en ejercicio VICTOR ARMINIO ALTUNA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 39118, ocurre por ante este Juzgado Superior e interpone RECURSO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR, en contra de la RESOLUCION Nº APC-DA-066-2004, DICTADA EN FECHA 15 DE DICIEMBRE DE 2004, POR EL ALCALDE DEL MUNICIPIO PEDRO CAMEJO DEL ESTADO APURE, mediante la cual fue removida del cargo que venía desempeñando en la mencionada Institución como DIRECTORA DE PLANIFICACIÓN Y PROYECTOS.

II

FUNDAMENTOS DE LA ACCION

Señala la recurrente entre otras cosas.

Que inició su relación laboral en según se evidencia mediante Resolución signada con el Nº APC-021-2000, mediante la cual fue designada el cargo en el cargo de JEFE DE INGENIERIA MUNICIPAL, con una remuneración mensual de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 300.000,00), donde inició sus actividades funcionariales, y que su último nombramiento fue dictado mediante resolución Nº APC-007-2004, como DIRECTORA DE PLANIFICACIÓN Y PROYECTO, con una remuneración mensual de UN MILLON DE BOLIVARES, (Bs. 1.000.000,00); que en fecha 03 de noviembre de 2004, se le DIAGNOSTICÓ EMBARAZO según informe de ECOSONOGRAMA OBSTETRICO expedido por la Dra. ALBA PARRA, y que en fecha 01 de noviembre de 2004, hasta el 03 de enero de 2005, la misma especialista de la medicina le expidió REPOSO MEDICO, lo que se evidencia que estando de reposo y en estado de gravidez se le notificó de la decisión del Ente Público de prescindir de sus servicios mediante la Resolución Nº APC-DA-066-2004, dictada en fecha 09 de diciembre de 2004, ambas situaciones de hecho lesionan de forma flagrante derechos constitucionales y funcionariales, por lo que se hace necesario interponer el presente RECURSO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR; que por cuanto se le han afectado sus derechos subjetivos e interese legítimos , personales y directos. Es por lo que ocurre para impugnar el ACTO ADMINISTRATIVO DICTADO POR EL ALCALDE DEL MUNICIPIO PEDRO CAMEJO DEL ESTADO APURE que la removió y/o despidió del cargo de Directora de Planificación y Proyecto de dicha Alcaldía, por mandato del artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; que según lo establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se encuentra dentro del lapso para interponer el presente RECURSO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON RECURSO DE AMPARO CAUTELAR; que el Acto Administrativo objeto del presente litigio es nulo de pleno derecho por estar viciado de nulidad, por lo que no produce ningún efecto jurídico y como tal puede ser impugnado en todo momento, por ser contrario a lo dispuesto en los artículos 19, 25, 26, 76,y 78 de la constitución de la República bolivariana de Venezuela.

Concluye la recurrente solicitando:

PRIMERO, la nulidad del Acto Administrativo objeto de litigio; SEGUNDO, se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir y todos los beneficios derivados del ejercicio del cargo de DIRECTORA DE PLANIFICACION Y PROYECTOS DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO PEDRO CAMEJO DEL ESTADO APURE, incluyendo el aporte de la Caja de Ahorros, durante el lapso 15-12-04, hasta la fecha de la reincorporación; que se reincorpore inmediatamente al cargo que desempeñaba en las mismas condiciones que tenía para el momento en que dictó el Acto Administrativo; y que se reestablezca la situación jurídica infringida con costas.

Finalmente estimó la demanda en CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES, (Bs. 50.000.000,00) ; que la presente demanda sea admitida, sustanciada y declarada CON LUGAR ordenando al pre-nombrado alcalde cumplir el mandamiento de Amparo al derecho constitucional a la maternidad integral ordenando su reincorporación con la respectiva inclusión en nómina hasta tanto dure el juicio principal de nulidad .

III

PUNTO PREVIO

Mediante sentencia dictada en fecha 20 de Marzo de 2001 (Caso Marvin Enrique Sierra Velasco), la sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fijó el procedimiento que en lo sucesivo se seguirá para la tramitación de los recursos de nulidad interpuestos contra actos administrativos de efectos particulares o generales con contenido normativo o no, ejercidos conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional. A tal efecto, se estableció el siguiente procedimiento:
“(...) a juicio de la Sala al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto a la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesaria para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora , elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega violación.
Asimismo, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico (...)”

En aplicación del anterior criterio al caso de autos, deberá este Tribunal, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, pasar a resolver la solicitud de amparo cautelar requerida; y en caso de ser acordada, abrir el cuaderno separado para la tramitación de la oposición. Así se decide.

IV

DE LA ADMISIÓN

Determinado lo anterior, pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la admisión del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con Recurso de Amparo Constitucional, a tales efectos se observa, que el recurso intentado no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad dispuestas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Aplicados a todas las solicitudes o demandas intentadas contra la República. En tal sentido no se aprecia que haya manifiesta falta de cualidad o interés del recurrente y no se conoce la existencia de un recurso paralelo.

Se ADMITE, en consecuencia, el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON LA ACCIÓN DE AMPARO, cuanto ha lugar en derecho. Procédase a dar aviso al Alcalde del Municipio Pedro Camejo del Estado Apure; y al propio tiempo al Síndico Procurador Municipal, a quien se conmina a dar contestación al presente recurso dentro de un plazo de quince (15) días de despacho siguientes contados una vez transcurridos los cuarenta y cinco (45) días calendarios que se le conceden conforme a lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley de Régimen Municipal, dichos lapsos comenzarán a correr, a partir del momento en que conste en autos la notificación de la última de las partes. Solícitese el envío del expediente administrativo de la recurrente al Alcalde del Municipio Pedro Camejo del Estado Apure, el cual deberá constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas, cuya remisión deberá hacerse y constar en autos dentro del término de contestación de la querella. Por cuanto el pronunciamiento se realizó fuera del término de ley, notifíquese al querellante mediante boleta y al querellado a través de oficios y anéxense las compulsas respectivas.

V

DEL AMPARO CAUTELAR

De conformidad con el procedimiento antes delineado, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la procedencia de la Solicitud Cautelar de Amparo Constitucional, y al respecto observa lo siguiente:

En sentencia de fecha 03 de octubre de 1990, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Tribunal Constitucional, consideró que los artículos de la constitución que preveen la protección a la maternidad y del niño y de la mujer trabajadora, son normas operativas en las que se contemplan verdaderos derechos subjetivos de rango constitucional inherente a la persona humana, como son la inamovilidad en el cargo o empleo de la mujer embarazada y el consecuente derecho que le asiste de contar con el disfrute pleno de un descanso pre y post natal, indispensables para cumplir felizmente el término de gestación, derecho que, conforme al dispositivo contenido en el artículo 76 de dicho texto, no requieren de ley que los reglamente para poder ser exigidos y eficazmente disfrutados por sus titulares; recayendo en los jueces por mandato del artículo 27, el deber de acordar la debida y oportuna protección ante la evidente violación que de ellos pueda sufrir un ciudadano.
Dispone el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que: “… El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos…”. Igualmente, la Ley Orgánica del Trabajo dedica el TITULO VI (ARTÍCULOS 379 A 395) a la protección de la maternidad y la familia. Importancia relevante tiene el contenido de los artículos 381 a 386. Por su parte, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo se ocupa del asunto en los artículos 123 a 139. En este mismo orden de ideas, el artículo 29 de La Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en cuanto al DERECHO A LA PROTECCION DE LA MATERNIDAD que: “…Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. No obstante, las controversias a las cuales pudiera dar lugar LA PRESENTE DISPOSICIÓN SERÁN SUSTANCIADAS Y DECIDIDAS POR LOS TRIBUNALES CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL…”. Y el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hace referencia a que: “…Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto. La acción de amparo a la libertad o seguridad podrá ser interpuesta por cualquier persona, y el detenido o detenida será puesto bajo la custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna. El ejercicio de este derecho no puede ser afectado, en modo alguno, por la declaración del estado de excepción o de la restricción de garantías constitucionales.
Dentro de este marco general de protección a la maternidad y a la mujer trabajadora, normas de rango supra-nacional también consagran estos derechos. Cabe hacer referencia al artículo 3 del Convenio 103, emanado de la Organización Internacional del Trabajo y revisado en la Conferencia de dicho organismo celebrada en 1.952, en cuyo texto se consagra a favor de toda mujer a la que tal convenio resulte aplicable, previa presentación de certificado médico que indique la fecha probable del parto, el derecho a contar con un descanso previo y posterior al alumbramiento, siendo obligatorio para la madre guardar por lo menos el posterior, derecho éste contemplado por la Recomendación 93 sobre Protección a la Maternidad, surgida también de la Conferencia general de la citada Organización Internacional, la cual en el capítulo relativo a la protección del empleo de la mujer embarazada, considera como ilegal el acto por el cual el empleador despida a una mujer durante el período anterior y posterior al parto que allí se especifica, el cual inicia el día en que se notifica al empleador, por certificado médico del estado grávido en que se encuentra la mujer.

Finalmente, entre las medidas a ser adoptadas por los ESTADOS SIGNATARIOS DE LA CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER, entre los cuales se encuentra Venezuela, país que aprobó la referida Convención mediante la Ley publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 3.074 del 16 de Diciembre de 1.982, merece ser destacada una de las enunciadas en el artículo 11, que consiste en IMPLANTAR LA LICENCIA DE MATERNIDAD CON SUELDO PAGADO O CON PRESTACIONES SOCIALES COMPARABLES SIN PÉRDIDA DEL EMPLEO PREVIO, ANTIGÜEDAD O BENEFICIOS SOCIALES.

Así, forzoso resulta concluir la plena vigencia y exigibilidad del derecho de inamovilidad que asiste a toda mujer embarazada, así como el consecuente de disfrutar de un descanso previo y posterior al alumbramiento, derecho que encuentran consagración constitucional en nuestra carta fundamental, constituyendo por lo tanto violación a los mismos cualquier acto del empleador dirigido a desconocerlos o incumplirlos sin que exista causal de despido o de retiro por razones disciplinarias.

De las actas contenidas en el expediente se evidencia claramente que la accionante de amparo fue despedida de su cargo en momentos en que se encontraba en estado de gravidez y que su estado era conocido por quien dictó el acto calificado como agraviante, pues este limitó su argumentación a sostener que era una funcionaria de libre nombramiento y remoción.

En cuanto a que el amparo en casos como el de autos, es la vía para lograr el reestablecimiento de la situación jurídica infringida, con prescindencia de cualquier otro mecanismo procesal resulta de lo que sobre el particular dejó establecido la extinguida Corte Suprema de Justicia en un fallo sobre un caso similar:
“…Conviene precisar igualmente que este medio procesal constituye la única vía idónea y eficaz para la protección constitucional invocada, pues si bien existen vías ordinarias en sede administrativa y contencioso-administrativa para obtener el reestablecimiento de situaciones jurídicas de esta naturaleza, aparece evidente que en el caso concreto se requiere de un reestablecimiento inmediato de la situación denunciada, ya que se precisa de una decisión urgente, que se produzca antes de que se desaparezca el supuesto de aplicabilidad de la garantía constitucional, y así se declara…”

La recurrente pretende que éste Tribunal ordene el pago de los sueldos que ha dejado de percibir, pero éste pedimento no puede ser satisfecho por vía del amparo intentado, ya que la acción de amparo es de naturaleza reestablecedora y no indemnizadora.

V

FALLO

Por todas las consideraciones que anteceden este Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y asumiendo la potestad de Juez Constitucional, declara CON LUGAR el presente RECURSO DE AMPARO CAUTELAR CONJUNTAMENTE EJERCIDO CON RECURSO DE NULIDAD, incoado por la ciudadana XIOMARA MARÍA ORELLANA PUERTA, en contra de la RESOLUCION Nº APC-DA-066-2004, DICTADA EN FECHA 15 DE DICIEMBRE DE 2004, POR EL ALCALDE DEL MUNICIPIO PEDRO CAMEJO DEL ESTADO APURE. En consecuencia, se ordena la reincorporación de la justiciable XIOMARA MARÍA ORELLANA PUERTA, al cargo que venía ocupando dentro de un plazo de diez (10) días a partir de la notificación del querellado, o a otro cargo de similares funciones, jerarquía y remuneración.

De conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena notificar a las partes del presente fallo.

Publíquese, regístrese, cópiese y notifíquese a las partes.

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho de este Juzgado Superior en San Fernando de Apure, a los dos (02) días del mes de Febrero del año dos mil cinco (2005). Años: 194º y 145º.

El Juez Superior Provisorio

Dr. Pedro Mujíca Sánchez
El Secretario

Andrés Luciano Lara

Seguidamente siendo las 11:00 a.m. se publicó y registró la anterior decisión.

El Secretario

Andrés Luciano Lara

PMS/ALLB/ccc
Exp. Nº 1206.-