LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: JUZGADO SUPERIOR CIVIL (BIENES), CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y AGRARIO DE LA REGIÓN SUR - I - ANTECEDENTES En fecha 08-12-2004, ocurre por ante este Tribunal Superior el ciudadano CRUZ TOVAR, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 9.874.922, debidamente asistido por la abogado en ejercicio ADELA MARIA RAMIREZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 65.410, mediante el cual interpone formal RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL en contra del INSTITUTO DE LA VIVIENDA DEL ESTADO APURE, (INVAP); al removerle del cargo de INSPECTOR DE OBRAS catalogado como de confianza, que ocupaba dentro de la estructura administrativa de personal de dicha institución. - II - ALEGATOS DEL QUERELLANTE 1.- Alega el querellante: Que en fecha 15-09-2000, fue contratado por el Ente Público Estadal para desempeñar el cargo de INSPACTOR DE OBRAS, y sucesivamente fue contratado de manera continua y reiterada hasta el 15 de enero de 2004, cuando recibió nombramiento como INSPECTOR DE OBRAS, devengando sueldo de CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 400.000,00), con una antigüedad de 04 años Y 02 meses. Que según el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la función Pública los funcionarios o funcionarias Públicas de Carrera que ocupen cargos de carrera gozan de Estabilidad Funcionarial, lo que implica que no pueden ser destituidos de sus cargos, sino previa instrucción de un Expediente Administrativo donde se garantice el Derecho a la Defensa. Que en fecha 03 de diciembre de 2004, fue removido de su cargo que desempeñaba como INSPECTOR DE OBRAS, sin seguir un Procedimiento Administrativo, violentándole el debido proceso y por consiguiente el derecho a la defensa. Que la mencionada remoción la fundamenta el Presidente del INSTITUTO DE LA VIVIENDA DEL ESTADO APURE, (INVAP) en los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 19, 40 y 41 del Estatuto de la función Pública, lo que es totalmente incongruente en virtud de que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece el procedimiento a seguirán estos casos en los artículos 81 al 84, y en ningún momento INVAP ha hecho uso de este procedimiento, sino que de manera arbitraria se le removió del cargo que desempeñaba como INSPECTOR DE OBRAS. Que el Acto Administrativo de fecha 16 de octubre de 2004, no ha sido objeto de revisión por parte de la Administración de INVAP, que es el único medio para anular dicha Providencia Administrativa, razón por la cual se le ha creado el derecho de Funcionario de Carrera y como tal goza de Estabilidad Laboral y aún así le da la cualidad de trabajador a tiempo indeterminado. Igualmente goza de inamovilidad laboral según Decreto Presidencial, el cual se mantiene vigente hasta el mes de marzo de 2005. Que se violentó el artículo el artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Que la presente ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL, la fundamenta en los artículos 1, 7 y 13 de la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales en concordancia con los artículos 27, 49, 89, 91 y 143 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los Derechos Legales establecidos en los artículos 3, 30, 44, 86 y 89 del Estatuto de la Función Pública. Finalmente solicita que cesen los actos que lesionan sus derechos constitucionales y le sea reparada la situación jurídica infringida y en tal sentido el tribunal ordenen dejar sin efecto la notificación de fecha 03 de diciembre de 2004, donde se le removió del cargo que desempeñaba como INSPECTOR DE OBRAS y reenganchado a sus funciones y le sean cancelados los salarios dejados de percibir. Concluye solicitando que la presente solicitud de Amparo Constitucional sea admitida sustanciada y tramitada conforme a derecho con el reestablecimiento de la situación jurídica infringida. A los folios 5 al 32 cursan recaudos anexos a la demanda. ADMISIÓN DEL RECURSO DE AMPARO Por auto de fecha 16 de diciembre de 2004, se admitió el presente RECURSO DE AMPARO, se libraron las notificaciones de Ley, las cuales fueron debidamente cumplidas. Mediante diligencia el demandante confiere Poder Especial a la abogada ADELA RAMIREZ. En fecha 26 de enero de 2005, se dictó auto y se fijó las 10:00 am del tercer (3er.) día de despacho siguiente a la fecha para la celebración de la Audiencia Oral. En fecha 02 de febrero de 2005, se llevó a cabo la audiencia oral a la que asistieron ambos representantes legales; en dicha audiencia la Abogada del accionante, expresó: PRIMERO: solicitó la presente Acción de Amparo Constitucional de conformidad con lo establecido en los artículos 1 de la Ley de Amparo Sobre Derechos y Garantía Constitucionales, 27 y 49 de la Constitución de a República Bolivariana de Venezuela sin habérsele llevado el debido proceso, configurándose violación a este derecho constitucional y además el derecho a la defensa, el derecho al trabajo y a su correspondiente remuneración como Funcionario de Carrera aunado al derecho de estabilidad laboral que goza en su condición de tal; SEGUNDO: que se abra a pruebas la presente Acción de Amparo. Seguidamente el apoderado judicial del Ente demandado, PRIMERO: hizo énfasis en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual determina que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a los cargos de carrera serán por concurso público, lo cual en este caso no se efectuó e igualmente invocó el artículo 40, primer aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública; 19 y 41, ejusdem; SEGUNDO: que el recurrente no es Funcionario de Carrera. EL AMPARO En cuanto a la pretensión de amparo solicitada, el Juzgado observa: Que según lo expuesto por el querellante en su solicitud de amparo alegó que fue designado para desempeñar el cargo de: INSPECTOR DE OBRAS, que desde ese entonces tiene la cualidad de funcionario público sujeto al régimen de estabilidad; que fue removido del cargo que venía desempeñando, sin seguir el procedimiento administrativo establecido en la constitución y la Ley, violentado el debido proceso y el derecho a la defensa Que en fecha 15-09-2004, fue contratado por el Ente Público Estadal para desempeñar el cargo de INSPECTOR DE OBRAS, y sucesivamente fue contratado de manera continua y reiterada hasta el 16 de octubre de 2004, cuando recibió nombramiento como INSPECTOR DE OBRAS devengando sueldo de CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 400.000,00), con una antigüedad de 04 años Y 02 meses. Que según el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la función Pública los funcionarios o funcionarias Públicas de Carrera que ocupen cargos de carrera gozan de Estabilidad Funcionarial, lo que implica que no pueden ser destituidos de sus cargos, sino previa instrucción de un Expediente Administrativo donde se garantice el Derecho a la Defensa. Que en fecha 03 de diciembre de 2004, fue destituido de su cargo que desempeñaba como INSPECTOR DE OBRAS, sin seguir un Procedimiento Administrativo, violentándole el debido proceso y por consiguiente el derecho a la defensa. Que la mencionada remoción la fundamenta el Presidente del INSTITUTO DE LA VIVIENDA DEL ESTADO APURE, (INVAP) en los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 19, 40 y 41 del Estatuto de la función Pública, lo que es totalmente incongruente en virtud de que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece el procedimiento a seguirán estos casos en los artículos 81 al 84, y en ningún momento INVAP ha hecho uso de este procedimiento, sino que de manera arbitraria se le removió del cargo de INSPECTOR DE OBRAS. Que el Acto Administrativo de fecha 16 de octubre de 2004, no ha sido objeto de revisión por parte de la Administración de INVAP, que es el único medio para anular dicha Providencia Administrativa, razón por la cual se le ha creado el derecho de Funcionario de Carrera y como tal goza de Estabilidad Laboral y aún así le da la cualidad de trabajador a tiempo indeterminado. Igualmente goza de inamovilidad laboral según Decreto Presidencial, el cual se mantiene vigente hasta el mes de marzo de 2005. Que se violentó el artículo el artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Que la presente ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL, la fundamenta en los artículos 1, 7 y 13 de la Ley Orgánica de amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales en concordancia con los artículos 27, 49, 89, 91 y 143 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los Derechos Legales establecidos en los artículos 3, 30, 44, 86 y 89 del Estatuto de la función Pública. Finalmente solicita que cesen los actos que lesionan sus derechos constitucionales y le sea reparada la situación jurídica infringida y en tal sentido el tribunal ordenen dejar sin efecto la notificación de fecha 03 de diciembre de 2004, donde se le removió del cargo que desempeñaba como INSPECTOR DE OBRAS y renganchado a sus funciones y le sean cancelados los salarios dejados de percibir. Concluye solicitando que la presente solicitud de Amparo Constitucional sea admitida, sustanciado y tramitado conforme a derecho con el reestablecimiento de la situación jurídica infringida. De tales alegatos observa este juez constitucional, que lo que se debate en el fondo es la condición funcionarial del ciudadano CRUZ TOVAR, mas aún cuando de manera confusa alega el recurrente que fue designado por el INSTITUTO DE LA VIVIENDA DEL ESTADO APURE para ocupar el cargo de INSPECTOR DE OBRAS y desde entonces ostenta la cualidad de funcionario público sujeto a un régimen de estabilidad (dejando constancia de la existencia de algunos contratos de servicios), que como bien ha sido dilucidado suficientemente por la Doctrina y la Jurisprudencia y de acuerdo a lo contemplado en la novísima Ley del Estatuto de la Función Pública esta categoría de empleado es excluyente y no concurrente, por lo que advierte este sentenciador que el recurrente incurre en la lapidaria confusión, al no determinar con claridad su situación funcionarial, elemento éste que inexorablemente incide en la presente decisión. Se ha sostenido reiteradamente que el amparo constitucional autónomo no es la manera mas eficaz o efectiva para proceder contra un acto de remoción, destitución o retiro si fuere el caso, ya que no es el amparo el remedio idóneo o mecanismo procesal acorde para anular la validez, eficacia o existencia de un acto administrativo, ya que ello significaría que no existe un procedimiento ordinario acorde capaz de solventar la situación planteada, lo que a nuestro parecer le está dado al recurso contencioso administrativo de nulidad, ya que no puede pretenderse la nulidad de un acto administrativo a través de la figura del amparo. En el caso de autos debe requerirse de forma sine qua non para la procedencia del amparo que la condición de funcionario público de carrera esté suficientemente demostrada, a los fines de verificar si en efecto fueron violentados los derechos constitucionales anteriormente señalados, requisito éste que no se encuentra cubierto de acuerdo a los parámetros exigidos por este Tribunal. Ello compromete una situación especial ya que al presumirse que dicho trabajador era un contratado no debería existir obligación alguna para la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo, salvo al previsto el la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto al preaviso al término de la relación laboral en virtud de que ésta actuaría en uso de la potestad discrecional que ostenta el órgano presuntamente agraviante. Siendo así solo bastaría con la simple participación del funcionario para que el acto administrativo alcanzase los efectos jurídicos perseguidos, si fuese el caso. La remoción del ciudadano CRUZ TOVAR, del cargo que venía desempeñando como INSPECTOR DE OBRAS, dependiente del INSTITUTO DE LA VIVIENDA DEL ESTADO APURE, remoción ésta que se hizo según las atribuciones del artículo 10, Ordinal 8 de la Ley del Instituto de la Vivienda del Estado Apure, (INVAP), es por ello que insiste este Juez Constitucional que el recurrente no tiene claramente definido cual es su situación laboral, ya que inicia la relación laboral con la administración por la vía del contrato, que luego se confunde con un nombramiento. En ese mismo orden de ideas, al plantearse la situación controvertida en cuanto a la condición laboral del accionante, no puede exigirse por esta vía que el acto administrativo en cuestión cumpliese con los requisitos establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, bajo el argumento de que se estuviese violando el artículo 49 constitucional referente al derecho del debido proceso y a la defensa puesto que, estos vicios son sujetos de control de legalidad y en tal razón debería ser resuelto a través del recurso contencioso de nulidad y así se declara. Adicional a ello considera necesario quien aquí decide hacer mención expresa en relación a la presunta violación del derecho a la estabilidad laboral denunciado, y coincide nuestra posición con el criterio asumido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 1472 de fecha 13-11-2000, al considerar que “tal garantía no constituye un derecho absoluto”, porque habría que examinar en cada caso la condición de los funcionarios, dado que los funcionarios públicos pueden ser sujetos de suspensión, remoción, destitución o de revocatoria de mandato, siguiendo siempre lo contemplado en la normativa aplicable para cada caso en particular. Es decir, que habría que determinar la cualidad de los funcionarios (de carrera, de libre nombramiento y remoción, o de elección popular), lo que es igual a decir, que son solo los funcionarios públicos de carrera quienes pueden ser suspendidos o destituidos mediante Procedimiento Administrativo Disciplinario o Sancionatorio, los funcionarios de libre nombramiento y remoción quienes pueden ser removidos y los de elección popular los que pueden ser revocados. Por tales razones y en abono al criterio anterior se considera que no es el amparo la vía idónea para resolver este tipo de controversia. Ante tales consideraciones y de conformidad con el artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales debe considerarse IMPROCEDENTE la solicitud formulada por el recurrente por considerarse que existe un medio procesal eficaz acorde con la protección constitucional que no es el amparo, y así se decide. FALLO Por todas las consideraciones que anteceden este Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del la Región Sur, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela de sus ciudadano y ciudadanas y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE el RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL, interpuesto por el ciudadano CRUZ TOVAR, en contra de INSTITUTO DE LA VIVIENDA DEL ESTADO APURE. Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes. Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, en San Fernando de Apure, a los VEINTIUN (21) días del mes de febrero de dos mil cinco (2005). Años: 194° y 145°. El Juez Superior Provisorio Dr. Pedro Mujica Sánchez El Secretario Andrés Luciano Lara Benavides Seguidamente siendo las 10:00 AM. Se publico y registro la anterior decisión.-. El Secretario Andrés Luciano Lara PMS/AL/ccc Exp. 1186