TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CIVIL (BIENS), CONTENCIOS ADMINISTRATIVO Y AGRARIO DEL LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS.

I

ANTECEDENTES

En fecha 16 de Febrero de 2005, el ciudadano CUENCA ANTONIO JOSÈ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.168.480, debidamente asistido por el abogado en ejercicio MARCOS GOITIA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 75.239, ocurre por ante este Juzgado Superior e interpone RECURSO DE NULIDAD conjuntamente con RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL, en contra del Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en la Resolución Nº DA-037-004, dictada en fecha 09 de noviembre de 2004, emanado por el ciudadano ALCALDE DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO BIRUACA DEL ESTADO APURE, mediante la cual fue destituido del cargo que venía desempeñando en la mencionada Institución como COORDINADOR DEPORTIVO.

II

FUNDAMENTOS DE LA ACCION

Señala el recurrente entre otras cosas.

Que inició su relación laboral el 04 del año 1.996, fui contratado por el ciudadano Alcalde del Municipio Autónomo Biruaca como COORDINADOR DEPORTIVO adscrito a la Alcaldía, según se evidencia mediante oficio S/N de fecha 04 de enero de 1.996.
Que en fecha 15 de agosto de 2.000, fui comisionado como jefe encargado del Departamento de Tesorería por el ciudadano Alcalde del Municipio Biruaca, según de evidencia en memorando de fecha 15-08-2.000.
Que en fecha 06 de octubre de 2.003, fui nombrado como comisionado de deporte en la presidencia de FUNDEAPURE en calidad de comisión de servicios.
Que en fecha 21 de mayo de 2004 fui regresado de la comisión de servicios que prestaba en FUNDEAPURE a la Alcaldía del Municipio Autónomo Biruaca para desempeñar el cargo de Promotor Social Deportivo.
Que en fecha 21 de mayo de 2.004 fui designado para ejercer el cargo de Tesorero Encargado del Municipio Biruaca.
Que en Resolución signada con el Nº DA-037-004, de fecha 09 de noviembre de 2004, y notificado en fecha 16 de noviembre de ese mismo año en la cual el ciudadano Alcalde del Municipio Autónomo Biruaca, me destituye del cargo que venia desempeñando de Tesorero Encargado y no me restituye en el cargo de PROMOTOR SOCIAL DEPORTIVO ya que me encontraba en comisión de servicios. En ningún momento se me ha abierto un procedimiento administrativo para poderme defender por lo cual se me ha producido una violación al derecho a la defensa, ya que la administración Pública debió haber abierto un procedimiento administrativo previa notificación a mi persona, por lo cual se hace necesario interponer el presente RECURSO DE NULIDAD conjuntamente con AMPARO CONSTITUCIONAL; por cuanto se le han afectado sus derechos subjetivos e interese legítimos, personales y directos. Es por lo que ocurre para impugnar la Resolución Nº DA 037-004, de fecha 09 de noviembre de 2004 emanada del ciudadano ALCALDE DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO BIRUACA DEL ESTADO APURE en la cual me destituyo del cargo de Tesorero Encargado y no me restituyo en el cargo de Promotor Deportivo ya que me encontraba en comisión de servicio, por mandato del artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; que según lo establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se encuentra dentro del lapso para interponer el presente RECURSO DE NULIDAD conjuntamente con RECURSO DE AMPARO CAUTELAR; que el Acto Administrativo objeto del presente litigio es nulo de pleno derecho por estar viciado de nulidad, por lo que no produce ningún efecto jurídico y como tal puede ser impugnado en todo momento, por ser contrario a lo dispuesto en los artículos 07, 73, 74, 75,y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y articulo 89 del Estatuto de la Función Pública.

Concluye la recurrente solicitando:

PRIMERO: Ordene el pago de los salarios dejados de percibir y el reenganche a mi puesto de trabajo y se le otorgue su pleno valor a la Resolución de fecha 21 de mayo de 2.004, donde se me ratifica en el cargo de Promotor Social Deportivo, adscrito al Municipio Autónomo Biruaca del Estado Apure.
SEGUNDO: pido se notificado el ciudadano Daniel Blanco en su condición de Alcalde del Municipio Autónomo Biruaca.
TERCERO: Solicito, que el presente recurso sea admitido, sustanciado conforme a derecho y que sea declarado con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de la Ley.

III

PUNTO PREVIO

Mediante sentencia dictada en fecha 20 de Marzo de 2001 (Caso Marvin Enrique Sierra Velasco), la sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fijó el procedimiento que en lo sucesivo se seguirá para la tramitación de los recursos de nulidad interpuestos contra actos administrativos de efectos particulares o generales con contenido normativo o no, ejercidos conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional. A tal efecto, se estableció el siguiente procedimiento:
“(...) a juicio de la Sala al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto a la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesaria para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora , elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega violación.
Asimismo, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico (...)”

En aplicación del anterior criterio al caso de autos, deberá este Tribunal, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, pasar a resolver la solicitud de amparo cautelar requerida; y en caso de ser acordada, abrir el cuaderno separado para la tramitación de la oposición. Así se decide.

- IV -
DE LA ADMISIÓN

Determinado lo anterior, pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la admisión del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y, a tales efectos observa, que el recurso de nulidad intentado no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad dispuestas en la norma prevista en los artículos 84 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, aplicable al caso. SE ADMITE, el RECURSO DE NULIDAD POR ILEGALIDAD, interpuesto por el ciudadano CUENCA ANTONIO JOSE, cuanto ha lugar en Derecho y se acuerda sustanciarlo conforme al procedimiento establecido en el artículo 115 y siguientes de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En consecuencia, notifíquese mediante oficio al autor del acto impugnado, ciudadano DANIEL BLANCO, Alcalde del Municipio Autónomo Biruaca y al mismo tiempo a la Sindico Procurador Municipal del Municipio Biruaca, conforme a lo dispuesto en el artículo 116 ejusdem. Líbrense oficios.

- V -
DEL AMPARO CONSTITUCIONAL

Señala el recurrente entre otras cosas.

En el Recurso de AMPARO CONSTITUCIONAL, utiliza los mismos fundamentos de la nulidad.
En ningún momento se me ha abierto un procedimiento administrativo para poderme defender por lo cual se me ha producido una violación al derecho a la defensa, ya que la administración Pública debió haber abierto un procedimiento administrativo previa notificación a mi persona, para poder defenderme de lo hechos que alega la administración pública para poder decir que no tiene ningún valor dicho decreto por lo cual solicito el AMPARO CONSTITUCIONAL por violación al debido proceso, el derecho a la defensa, derecho a la protección del trabajo y derecho un salario suficiente consagrados en la Constitución de la Republica Bolivariana en los artículos 49,89,91,92 ya que el Amparo Constitucional lo que busca es el restablecimiento de la situación jurídica infringida por las violaciones de los derechos antes. Es por lo que ocurre para impugnar la Resolución Nº DA 037-004, de fecha 09 de noviembre de 2004 emanada del ciudadano ALCALDE DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO BIRUACA DEL ESTADO APURE en la cual me destituyo del cargo de Tesorero Encargado y no me restituyo en el cargo de Promotor Deportivo ya que me encontraba en comisión de servicio, por mandato del artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; que según lo establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se encuentra dentro del lapso para interponer el presente RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL;, por ser contrario a lo dispuesto en los artículos 49, 89, 91 Y 92 de la Constitución Bolivariana de Venezuela.

Finalmente solicita el recurrente solicitando:

PRIMERO: Solicito ordene el restablecimiento de la situación jurídica infringida y se le otorgue su pleno valor a la Resolución del 21 de maya del 2004.
SEGUNDO: En consecuencia pido sea restituida la situación jurídica infringida que es la restitución del cargo en el cual me fue ratificado en la Resolución del 21 de mayo de 2.004.
TERCERO: Solicito que el presente acción de Nulidad por Ilegalidad de manera conjunta con Comparo Constitucional sea admitida, sustanciado conforme a Derecho y que sea declarado con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de Ley.

De conformidad con el procedimiento antes delineado, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la procedencia de la solicitud cautelar de amparo constitucional, y al respecto observa lo siguiente:

Dispone el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, lo que a continuación se transcribe:

“Artículo 5.- La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucional, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.

PARÁGRAFO UNICO: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley, y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa.”
En tal sentido, es necesario señalar que ha sido criterio reiterado del Supremo Tribunal, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se denuncie, por existir una amenaza de que se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente.

Además, la solicitud de amparo constitucional, al ser considerada como una medida cautelar debe estar fundamentada en los elementos esenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: El peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora), la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris), y una ponderación entre el interés general y el particular. Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 2730, dictada por la Sala Político-Administrativa, en fecha 20 de noviembre de 2001, recaída en el expediente N° 2001-0710, (Caso: María Felicia Arellano Belandria y María del Rosario Muñoz de Pausin):

...”debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega violación”.

Ahora bien, observa este Tribunal, que tanto el periculum in mora como el fumus boni iuris, son presunciones que se desprenden de indicios aportados por el accionante y que contribuyen a crear en el ánimo del Juez la conveniencia de suspender los efectos del acto, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que verifiquen tal situación y que serán sustento de la presunción.

A tal efecto, observa el Tribunal que la presente acción, fue interpuesta contra el Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en la Resolución No. DA 037-004, de fecha 09 de noviembre de 2004, el ciudadano Alcalde del Municipio Autónomo Biruaca a resuelto removerlo del cargo de COORDINADOR DEPORTIVO.

De manera similar pide mediante el amparo cautelar el reconocimiento de los derechos constitucionales denunciados como violados, y que se declare de manera cautelar de conformidad con lo establecido en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se suspenda el Acto Administrativo de efectos Particulares.

- VI -
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto que en presente recurso lo que se impugna es precisamente el Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en la Resolución N° DA 037-004, de fecha 09 de noviembre de 2004, emanada del ciudadano Alcalde del Municipio Autónomo Biruaca Profesor Daniel Blanco, no le está dado a este Tribunal Superior, proveer sobre las medidas de amparo cautelar solicitadas, puesto que ello podría considerarse un adelanto de opinión sobre el mérito o fondo de la causa, debido a las consecuencias determinantes e impredecibles que ello podría acarrear. Es por ello, que este Tribunal Superior considera IMPROCEDENTE la solicitud de AMPARO CONSTITUCIONAL, formulada por el recurrente CUENCA ANTONIO JOSÉ, al considerar que no están expresamente cubiertos los requisitos de procedente que exige tanto la Ley, como la jurisprudencia y la doctrina. Y así se declara.

En el caso de autos, el accionante promovió el RECURSO DE NULIDAD conjuntamente con AMPARO CONTITUCIONAL. Es, por tanto, necesario destacar que para poder declarar con lugar la medida cautelar solicitada, es impretermitible verificar en los autos la existencia de una probanza de la que se derive una presunción grave de quebrantamiento de los derechos y garantías constitucionales reclamados.

Con arreglo a lo establecido por la Sala Político – Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fallo del mes de marzo de 2001, debe analizarse, primero que todo, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar el quebrantamiento de la garantía constitucional alegada, y luego el periculum in mora.

Pero ello no bastaría. El Juez debe tomar en cuenta en su decisión que resulte de los autos verdaderamente comprobado, a todas luces, sin duda alguna, la existencia de un perjuicio de los derechos constitucionales del querellante.

La doctrina y la jurisprudencia enseñan que el amparo cautelar debe proteger los derechos que estipula la constitución y que denuncia como presuntamente transgredidos el querellante. Empero, tal presunción no puede verificarse a través del análisis de normas legales y sublegales, supuesto que le está negado a este Juzgado Superior. Así se declara.
- VII -
DECISIÓN

En virtud de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, asumiendo la potestad de Juez Constitucional, declara IMPROCEDENTE el RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL solicitado por el ciudadano CUENCA ANTONIO JOSÉ, en contra del Acto Administrativo de Efectos Particulares emanado del Alcaldía del Municipio Autónomo Biruaca del Estado Apure, contenido de la Resolución No. DA 037-004, de fecha 09 de noviembre de 2004.

Fórmese expediente en cuaderno separado del amparo cautelar, désele entrada, inventaríese y numérese.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior, en San Fernando de Apure, a los veintiún (21) días del mes de febrero de dos mil cinco (2005). Años 194° y 145°.

El Juez Superior Provisorio

Dr. Pedro Mujíca Sánchez
El Secretario

Andrés Luciano Lara

Seguidamente siendo las 2:30 p.m. se publicó y registró la anterior decisión.

El Secretario

Andrés Luciano Lara

PMS/ALLB/amf.-
Exp. Nº 1.230.-