LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: JUZGADO SUPERIOR CIVIL (BIENES), CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN SUR - I - ANTECEDENTES En fecha 17 de febrero de 2005, el ciudadano MARCOS JOEL RATTIA ROJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad No. V- 11.759.735, debidamente asistido por el abogado en ejercicio MARCOS GOITIA, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 75.239, domiciliado en la Calle Chimborazo N° 08, de de esta ciudad, ocurre por ante este Juzgado Superior e interponen ACCIÓN DE NULIDAD POR ILEGALIDAD conjuntamente con la PRETENSIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL, contra del Acto Administrativo de Efectos Particulares emanada del ciudadano ALCALDE DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO SAN FERNANDO ABOGADO ARMANDO ARÉVALO SOTO. - II - FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Señala el recurrente entre otras cosas: Que el ciudadano MARCOS JOEL RATTIA ROJAS, venezolano, titular de la Cédula de Identidad No. V- 11.759.735, se venía desempeñando como Fiscal II Adscrito al Departamento de Catastro. Que ocurre ante este Tribunal Superior a solicitar la impugnación del Acto Administrativo de Efectos Particulares en la Resolución N° 09 de fecha 01 de Diciembre de 2004, publicado en la Gaceta Municipal No. 70, de esa misma fecha, que designa como Alcaldesa del Municipio Autónomo Páez del Estado Apure, a la ciudadana MAYLEM MARIBÍ GUERRERO DE LUQUEZ. Que así mismo impugna la conducta de la seudo Alcaldesa Temporal, Maylem Maribí Guerrero de Luquez, por haberse tomado la posesión por la fuerza, del Despacho del Alcalde, en la sede de la Alcaldía del Municipio Páez del Estado Apure, sin permitirle el acceso al recurrente y mucho menos el ejercicio del Poder Público Municipal. Finalmente solicitó el recurrente: Que este Tribunal Superior, se declare competente para conocer del o de los procedimientos planteados, tanto por el territorio, como por la naturaleza de las acciones propuestas, dado que los hechos planteados han surgido dentro del contexto territorial que le es facultativo y apropiado conocer a esta autoridad judicial, como han sido los generados en la Alcaldía del Municipio Páez del Estado Apure. Que admita las acciones de anulación de acto administrativo de efectos generales y de amparo sobre derechos y garantías constitucionales que conjuntamente se ejercen con el presente libelo. Que declare con lugar en la definitiva, anulando así el Decreto No. 006 de fecha 19-03-2004, y publicado en la Gaceta Municipal No. 70 de esa misma fecha, dejándolo sin efecto legal alguno y que se ordene incluso con la utilización de la fuerza pública, su posesión material y legal en el cargo de Alcalde designado por la Cámara Municipal del Municipio Páez del Estado Apure; y en el Despacho que corresponde al cargo que ostenta de conformidad con lo emanado en la Cámara Municipal en Sesión Ordinaria de fecha 13-05-2004, y publicado en la Gaceta Municipal No. 173 de fecha 14-05-2004. - III - PUNTO PREVIO Mediante sentencia dictada en fecha 20 de Marzo de 2001 (Caso Marvin Enrique Sierra Velasco), la sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fijó el procedimiento que en lo sucesivo se seguirá para la tramitación de los recursos de nulidad interpuestos contra actos administrativos de efectos particulares o generales con contenido normativo o no, ejercidos conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional. A tal efecto, se estableció el siguiente procedimiento: “(...) a juicio de la Sala al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto a la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesaria para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional. Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares. Se justifica entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora , elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega violación. Asimismo, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar. De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico (...)” En aplicación del anterior criterio al caso de autos, deberá este Tribunal, toda vez, que el amparo cautelar cabalga paralelamente con el recurso contencioso de nulidad, revisar la admisibilidad de la acción principal, y pasar a resolver la solicitud de amparo cautelar para lo cual se ordena abrir el cuaderno separado para su tramitación. Y así se decide. - IV - DE LA ADMISIÓN Determinado lo anterior, pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la admisión del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y, a tales efectos observa, que el recurso de nulidad intentado no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad dispuestas en la norma prevista en los artículos 84 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, aplicable al caso. SE ADMITE, el RECURSO DE NULIDAD POR ILEGALIDAD, interpuesto por el ciudadano GONZALO RAMÓN MONCADA NOGUERA, cuanto ha lugar en Derecho y se acuerda sustanciarlo conforme al procedimiento establecido en el artículo 115 y siguientes de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En consecuencia, notifíquese mediante oficio al autor del acto impugnado, ciudadano JESÚS ANTONIO ROJAS, solicítese dictamen al Fiscal General de la República, Dr. JULIÁN ISAÍAS RODRÍGUEZ y al mismo tiempo a la Sindico Procurador Municipal del Municipio Páez, Dra. NIGME ZORAYA RUIZ MURZI, conforme a lo dispuesto en el artículo 116 ejusdem. Líbrense oficios. Igualmente se ordena notificar por medio de cartel a todas aquellas personas que pudieran tener interés en el presente proceso, dicho cartel deberá ser publicado en una única oportunidad y en un diario de publicación regional. - V - DEL AMPARO CAUTELAR De conformidad con el procedimiento antes delineado, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la procedencia de la solicitud cautelar de amparo constitucional, y al respecto observa lo siguiente: Dispone el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, lo que a continuación se transcribe: “Artículo 5.- La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucional, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional. Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio. PARÁGRAFO UNICO: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley, y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa.” En tal sentido, es necesario señalar que ha sido criterio reiterado del Supremo Tribunal, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se denuncie, por existir una amenaza de que se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente. Además, la solicitud de amparo constitucional, al ser considerada como una medida cautelar debe estar fundamentada en los elementos esenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: El peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora), la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris), y una ponderación entre el interés general y el particular. Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 2730, dictada por la Sala Político-Administrativa, en fecha 20 de noviembre de 2001, recaída en el expediente N° 2001-0710, (Caso: María Felicia Arellano Belandria y María del Rosario Muñoz de Pausin): ...”debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega violación”. Ahora bien, observa este Tribunal, que tanto el periculum in mora como el fumus boni iuris, son presunciones que se desprenden de indicios aportados por el accionante y que contribuyen a crear en el ánimo del Juez la conveniencia de suspender los efectos del acto, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que verifiquen tal situación y que serán sustento de la presunción. A tal efecto, observa el Tribunal que la presente acción, fue interpuesta contra el Acto Administrativo de Efectos Generales contenido en el Decreto No. 006, de fecha 19 de marzo de 2004, publicado en la Gaceta Municipal No. 70, de esa misma fecha, que designa como Alcaldesa del Municipio Autónomo Páez del Estado Apure, a la ciudadana MAYLEM MARIBÍ GUERRERO DE LUQUEZ. De manera similar pide mediante el amparo cautelar el reconocimiento de los derechos constitucionales denunciados como violados, y que se declare de manera cautelar de conformidad con lo establecido en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se suspendan los efectos del Acto Administrativo aquí impugnado para evitar como en efecto se están dando, perjuicios irreparables y de difícil reparación, y que en definitiva van a perjudicar sólo al patrimonio del Municipio Páez del Estado Apure. Que de conformidad con los artículos 22 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y el 588 del Código de Procedimiento Civil, sea ordenado por este Tribunal Superior, la medida cautelar innominada, que le permita tomar posesión de la Oficina de donde Despacha el Alcalde del Municipio Páez del Estado Apure, en la sede de dicha Alcaldía, ubicada en la Ciudad y Parroquia Guasdualito, Municipio Páez del Estado Apure. - VI - CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Visto que en presente recurso lo que se impugna es precisamente la designación de la ciudadana MAYLEM MARIBÍ GUERRERO DE LUQUEZ, no le está dado a este Tribunal Superior, proveer sobre las medidas de amparo cautelar solicitadas, puesto que ello podría considerarse un adelanto de opinión sobre el mérito o fondo de la causa, debido a las consecuencias determinantes e impredecibles que ello podría acarrear. Es por ello, que este Tribunal Superior considera IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar formulada por el recurrente GONZALO RAMÓN MONCADA NOGUERA, al considerar que no están expresamente cubiertos los requisitos de procedente que exige tanto la Ley, como la jurisprudencia y la doctrina. Y así se declara. En el caso de autos, el accionante promovió el recurso de nulidad conjuntamente con amparo cautelar. Es, por tanto, necesario destacar que para poder declarar con lugar la medida cautelar solicitada, es impretermitible verificar en los autos la existencia de una probanza de la que se derive una presunción grave de quebrantamiento de los derechos y garantías constitucionales reclamados. Con arreglo a lo establecido por la Sala Político – Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fallo del mes de marzo de 2001, debe analizarse, primero que todo, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar el quebrantamiento de la garantía constitucional alegada, y luego el periculum in mora. Pero ello no bastaría. El Juez debe tomar en cuenta en su decisión que resulte de los autos verdaderamente comprobado, a todas luces, sin duda alguna, la existencia de un perjuicio de los derechos constitucionales del querellante. La doctrina y la jurisprudencia enseñan que el amparo cautelar debe proteger los derechos que estipula la constitución y que denuncia como presuntamente transgredidos el querellante. Empero, tal presunción no puede verificarse a través del análisis de normas legales y sublegales, supuesto que le está negado a este Juzgado Superior. Así se declara. - VII - DECISIÓN En virtud de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, asumiendo la potestad de Juez Constitucional, declara IMPROCEDENTE el Recurso de Amparo Cautelar solicitado por el ciudadano GONZALO RAMÓN MONCADA NOGUERA, en contra del Acto Administrativo de Efectos Generales emanado de la Alcaldía del Municipio Páez del Estado Apure, contenido en el Decreto No. 006, de fecha 19 de marzo de 2004, publicado en Gaceta Municipal No. 70. Igualmente se admite el recurso de nulidad en los términos anteriormente planteados y se acuerda notificar a las partes, para lo cual se ordena librar despacho de comisión al Juzgado Primero del Municipio Páez del Estado Apure, a los fines de que practique la notificación del Dr. JESÚS ANTONIO ROJAS, en su condición de Alcalde Saliente del Municipio Páez del Estado Apure y de la Dra. NIGME ZORAYA RUIZ MURZI, Síndico Procurador Municipal del Municipio Páez de esta Entidad Federal. Líbrense despacho de comisión y oficios. Fórmese expediente en cuaderno separado del amparo cautelar, désele entrada, inventaríese y numérese. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior, en San Fernando de Apure, a los veinticinco (25) días del mes de mayo de dos mil cuatro (2004). Años 193° y 144°. El Juez Superior Temporal, Eulogio S. Paredes Tarazona. El Secretario: Andrés Luciano Lara B. Seguidamente siendo las 2:00 PM, se publicó y registró la anterior decisión. El Secretario: Andrés Luciano Lara B. Exp.1232 PMS/allb/doug.