TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE
TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL

San Fernando de Apure, 10 de Junio de 2.005

194º y 145º
AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO
CAUSA N°
1C- 6.841-05
JUEZ :
DRA. NORKA MIRABAL RANGEL

PROCEDENCIA:
FISCALIA OCTAVA DEL MINISTERIO PÚBLICO.

DEFENSOR: DRA. CAROL PADRINO

VÍCTIMA : EL ESTADO VENEZOLANO

SECRETARIA: ABG. JOSELIN RATTIA COLINA
IMPUTADO (S) FRANCISCO JAVIER PAEZ; de nacionalidad venezolana, natural de esta ciudad, de 40 años de edad, nacido el 21-09-66, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en el barrio la Defensa, vía Perimetral a una cuadra del centro de acopio, casa S/n, titular de la cédula de identidad N° 9.598.068, hijo de Petra Ascanio y de Manuel Bautista.
JAVIER NATANAEL POLANCO ARRAIZ, de nacionalidad Venezolana, natural de esta ciudad, de 26 años de edad, nacido el 31-01-79, de profesión u oficio obrero, soltero y residenciado en el Barrio La Defensa, titular de la cédula de identidad N° 16.977.647, hijo de Petra Arraiz y de Daniel Polanco.
JOSE ALI HERNANDEZ ARVELO, indocumentado, venezolano, natural de esta ciudad, nacido el 18-02-83, de profesión u oficio obrero, soltero, residenciado en el Barrio La Defensa cerca de la orilla del río, cerca del centro de acopio, hijo de Josefina Arvelo y de Saúl Hernández.

En el día de hoy, diez (10) de Junio de 2.005, siendo las 3:30 horas de la tarde, se constituye este Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, a los fines de celebrar la Audiencia de presentación de los Imputados FRANCISCO AJVIER PAEZ, JAVIER NATANAEL POLANCO ARRAÍZ Y JOSÉ ALÍ HERNÁNDEZ ARVELO por uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Seguidamente la ciudadana Juez de conformidad con lo previsto en el artículo 137 del Código Orgánico Procesal Penal, le informa a los imputados que tienen derecho a nombrar un abogado de su confianza como su defensor y sino lo hace la Juez le designará un defensor, manifestando los imputados que no tiene defensor privado por lo que se le designa el Defensor Público de Guardia DRA. CAROL PADRINO. Verificada la presencia de las partes la ciudadana Juez declara abierta la audiencia y concede el derecho de palabra al ciudadano Fiscal Octavo del Ministerio Público DR. TOMÁS ARMAS, quien manifiesta lo siguiente: “es el caso ciudadana Juez que en fecha 08-06-05, siendo aproximadamente las 3.20 pm los funcionarios realizaban un recorrido por la vía perimetral, cuando avistan a un grupo de personas frente a un rancho de zinc quienes al observar la presencia policial demostraron una conducta nerviosa y sospechosa por lo que procedieron a retenerlos incautándosele a uno de ellos dentro de sus partes íntimas (Testículos) una caja de fósforo de color rojo la cual contenía en su interior tres envoltorios de presunta droga, partículas penetrantes de presunta marihuana, se le incautó la cantidad de 15.000 Bs, de la siguiente denominación un billete de 10mil serial c40697135, un billete de 2000 serial c 71205452 y tres billetes de mil bolívares, dicho ciudadano se logró identificar como LUIS MIGUEL GUEDEZ de trece años de edad, el siguiente ciudadano fue identificado como FRANCISCO PAEZ de 40 años de edad, al cual se le incauto dentro del bolsillo derecho de su pantalón la cantidad de 99 mil bolívares en efectivo cuyo billetes poseen los siguientes seriales A 76330574 de 20mil 6 billetes de 10mil seriales C 49021025, C8896953,D 15452899, B57945088, A15438383, C59928966, un billetes de 2mil C31413841, 15 billetes de mil bolívares B14219401, B07357485, B16932666, A83964844, K166655442, B16926919, B07357223, B 16932675, K121606239, L176831284, B16903101, U167128850, J147105417, K99322234, K 156332937, 2MIL Bs en billetes de 500 seriales S45067690, S38460320, R46507089, S41142080, el siguiente ciudadano quedo identificado como JAVIER POLANCO de 26 años de edad titular de la cédula de identidad 16.977.646, al cual no se logro incautar ninguna evidencia de interés criminalístico, el siguiente ciudadano JOSE HERNANDEZ ARVELO indocumentado de 23 años de edad, no se le logro incautar ninguna evidencia, y tres adolescentes que ya se encuentran a la orden del Tribunal competente, vista la narración del acta policial en cuestión esta representación fiscal observa que la aprehensión de los ciudadanos presentados cumple con lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal con relación al momento de la consumación de un hecho delictivo el cual posteriormente dará precalificación este representante fiscal, es decir se aprehendieron de manera flagrante a los ciudadanos antes identificados por lo que esta representación fiscal solicita de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal se decrete la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos FRANCISCO PAEZ, JAVIER POLANCO y JOSE HERNANDEZ y se ordene el procedimiento ordinario, toda vez que es necesario proseguir y realizar las investigaciones para obtener los elementos de convicción que pudieran establecer la responsabilidad de los referidos imputados, solicito se le impongan Medida cautelar sustitutiva de privación de libertad de las previstas en el artículo 256 numerales 3° y 6° relativas a la presentación periódica ante este Tribunal y la prohibición de comunicarse con los adolescentes LUIS MIGUEL GUEDEZ, CARLIN JAVIER GARCÍA Y MARCO ANTONIO PÉREZ, precalifico los hechos como uso de niños o adolescentes para delinquir e inclusión de niños y adolescente en grupo criminales previsto en el artículo 264 y 265 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en concordancia con el artículo 83 y 84 numeral 2 del Código Penal. Seguidamente conforme a lo establecido en los artículos 131 y 133 Ejusdem se hace la advertencia preliminar a los imputados, en el sentido de que no están obligados a declarar en causa propia y en caso de consentirlo a no hacerlo bajo juramento, se les explico el hecho que se les atribuye con las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, se insto a los imputados a declarar quienes libres de juramento, presión, coacción y apremio manifestaron QUERER DECLARAR y manifestaron: FRANCISCO PAEZ; “nosotros no estábamos frente en la casa, llegaron los motorizados y nos revisaron y no nos encontraron nada, el menor era el que cargaba la droga” . El Fiscal pregunta: ¿en el momento en que capturan el adolescente usted estaba presente? Lo agarraron y después los trajeron para donde estábamos nosotros, primero nos agarraron a nosotros, ¿usted vio lo que le incautaron al adolescente? Si, ¿tiene usted algún vinculo con esos adolescentes? No, ¿donde estaban los otros adolescentes? Uno estaba con nosotros y el otro lo agarraron porque se puso a discutir con el policía. JAVIER POLANCO: “Yo no se porque estoy aquí”. El Fiscal pregunta: ¿Donde se encontraba usted en el momento que lo detuvieron? En la casa de Francisco sentado cortándome las uñas, ¿donde estaban los adolescentes? Ellos estaban ahí los tres cerca de la casa. JOSÉ HERNÁNDEZ, “yo estaba frente la casa del vecino y llegó la policía y revisó al menor de edad y le encontró lo que ya saben, a mi no me agarraron nada”, El Fiscal pregunta: ¿Donde estaban los adolescentes? Estaban cerca de la casa pero no estaban con nosotros. Acto seguido se le concede el derecho de palabra a la defensa DRA. CAROL PADRINO quien expuso: “tal como se evidencia en el acta policial que cursa en las actas procesales de la presente causa, a mis representados no se les incautó ninguna evidencia de interés criminalistico por lo que no están dados los supuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón a ello y a lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual establece las circunstancias para que opere la detención de una persona la cuales son una orden judicial o que sean sorprendidos en flagrancia estamos en presencia de una privación ilegítima de libertad ya que estas circunstancias no están presentes en el presente procedimiento por lo que la defensa solicita la nulidad absoluta de la aprehensión de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia solicito la libertad plena de mis defendidos”. Seguidamente la ciudadana Juez expuso: observado del acta policial, el tipo el lugar y el modo de la aprehensión de los ciudadanos FRANCISCO PAEZ, JAVIER POLANCO y JOSE HERNANDEZ, de la que se desprende tal como ha sido expuesto por la defensa que a los ciudadanos FRANCISCO PAEZ de 40 años de edad no le fue incautado evidencia de interés criminalistico, por cuanto al mismo se le retuvo la cantidad de 99.000 Bs, lo cual se encuentra especificado en la referida acta, al ciudadano JAVIER POLANCO de 26 años de edad, no se le incauto evidencia de interés criminalistico según exposición de los funcionarios actuantes y al ciudadano JOSE HERNANDEZ tampoco se le incauto evidencia de interés criminalistico, el acto delictivo que precalifica el ciudadano fiscal por lo que ha solicitado la calificación de flagrancia lo es los establecidos en los artículos 264 y 265 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente como uso de niño o adolescente para delinquir e inclusión de niño y adolescentes en grupos criminales, en concordancia con los artículos 83 y 84 del Código Penal a tales efectos debe necesariamente transcribirse ambos tipos penales:

“ARTICULO 264: Uso de niños o adolescentes para delinquir. Quien cometa un delito en concurrencia con un niño o adolescente, será penado con prisión de uno a tres años.
Al determinador se le impondrá la pena correspondiente al delito cometido, con el aumento de una cuarta parte.

ARTÍCULO 265: Inclusión de niños o adolescentes en grupos criminales. Quien fomente, dirija, participe o se lucre de asociaciones constituidas para cometer delitos, de las que forme parte un niño o adolescente o, quien los reclute con ese fin, será penado con prisión de 2 a 6 años.
Si el culpable ejerce autoridad, guarda o vigilancia sobre el niño o adolescente, la prisión será de 4 a 8 años. “

Es decir que al solicitar el ciudadano representante del Ministerio Publico la calificación de flagrancia la misma debió versar sobre la comisión del delito en concurrencia con un niño o adolescente o en el momento participación, dirección o lucro de asociaciones constituidas para cometer delitos, en este sentido y habiendo expuesto los presentados en la tarde de hoy que los mismos fueron aprehendidos en forma separados de los adolescentes a quienes les fue incautados los dos envoltorios de presunta droga y un envoltorio de presunta marihuana, se distancia las condiciones o los presupuestos que establece la norma adjetiva del artículo 248 al calificar la flagrancia; no obstante que los delitos precalificados por el Ministerio Publico constituyen de acuerdo a la dogmática penal delitos de peligro por cuanto los mismos no se consuman en el solo acto de su ejecución a menos en que los mayores fueren sorprendidos o aprehendidos en la concurrencia con niño o adolescente en la comisión del delito no determinándose en el presenta caso tal concurrencia, por lo que no puede de ninguna manera esta juzgadora considerar que la aprehensión de los ciudadanos se ha correspondido con la aprehensión flagrante que establece la norma constitucional en el artículo 44.1 razones por las que necesario es anular la aprehensión de los ciudadanos FRANCISCO PAEZ, JAVIER POLANCO y JOSE HERNANDEZ, con la consecuencia correspondiente como lo es su libertad plena, se mantiene en vigor el acta policial que dio origen a la presente investigación, toda vez que de la misma se desprende otros hechos que corresponde a infractores sobre los cuales no tiene competencia este órgano jurisdiccional, remítase la causa. Librese boleta. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas este Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley DECLARA:

PRIMERO; LA NULIDAD ABSOLUTA de la aprehensión practicada a los ciudadanos FRANCISCO PAEZ, JAVIER POLANCO y JOSE HERNANDEZ, ya identificados, por funcionarios adscritos a la Policía de esta ciudad, de conformidad con lo previsto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Se dejan en todo su Vigor las demás actuaciones efectuadas por los funcionarios adscritos a la Policía de esta ciudad y en consecuencia se prosigue la presente causa por el procedimiento Ordinario; todo ello de conformidad a las previsiones del encabezamiento del articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Líbrese Boleta de Libertad Plena. Remítase las presentes actuaciones a la Fiscalia Octava del Ministerio Público. Se dan por notificadas las partes de la presente decisión. Terminó, se leyó y conformes firman.
JUEZ PRIMERO DE CONTROL,

DRA. NORKA MIRABAL RANGEL