TSJ Regiones - Decisión

En su nombre
Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur

Asunto Nº: 1553
Recurrente: Cuauhtemoc Carlos Laprea Ventura, venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.142.449, de este domicilio.
Apoderado del Recurrente: Juan B. Córdoba, venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 20.868.
Recurrido: Alcaldía del Municipio San Fernando del Estado Apure.
Apoderado del Recurrido: Abogado Luis Manuel Almeida Palacios. Venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 20.656.
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

Del Procedimiento: Visto que el presente recurso interpuesto contra la Vía de hecho contenida en el Oficio S/N de fecha 1° de diciembre de 2004, emanado del Director de Personal (e) de la Alcaldía del Municipio San Fernando del Estado Apure, mediante el cual se removió al querellante del cargo de FISCAL DE HACIENDA adscrito al Departamento de Tributación y Cobranza de la Alcaldía del Municipio San Fernando del Estado Apure. fue admitido y sustanciado de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, éste debe ser sentenciado de acuerdo con lo previsto en la referida ley, de modo que el presente fallo será dictado sin narrativa y siendo la oportunidad legal correspondiente, este Juzgador procede a hacerlo en los siguientes términos:
Síntesis De La Controversia: En fecha 18 de julio de 2005, acudió ante este Tribunal Superior el ciudadano CUAUHTEMOC CARLOS LAPREA VENTURA, debidamente asistido por el abogado Juan Córdova con la finalidad de ejercer formal RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL en contra de la Vía de hecho contenida en el Oficio S/N de fecha 1° de diciembre de 2004, emanado del Director de Personal (e) de la Alcaldía del Municipio San Fernando del Estado Apure, mediante el cual se removió al querellante del cargo de FISCAL DE HACIENDA adscrito al Departamento de Tributación y Cobranza de la Alcaldía del Municipio San Fernando del Estado Apure; recurso que ejerció mediante libelo constante de 3 folios útiles y anexos de 8 folios útiles.
Alegatos del Recurrente: Que con la presente acción se persigue obtener que el Tribunal deje sin efecto la vía de hecho contenida en el oficio sin número de fecha 1° de Diciembre de 2004, donde el Director de Personal (e) de la Alcaldía del Municipio San Fernando del Estado Apure, le informa que según Resolución No. 09 de esa misma fecha, el Alcalde le removió del cargo de confianza que ejercía en esa institución con fundamento en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual le fue notificado el 22 de diciembre de 2004.
.- Que inicio una relación de trabajo de empleo público, con la Alcaldía del Municipio San Fernando del Esta Apure, desde el 15 de marzo de 1990 ejerciendo funciones de Fiscal adscrito al Departamento de tributación y cobranzas.
.- Que en fecha 22 de diciembre de 2004, El Director de Personal (E) de la referida alcaldía le notifica mediante Oficio S/N, de fecha 1º de Diciembre del mismo año que según Resolución Nº 09 de esa fecha, fue removido por el Alcalde del cargo que venia ejerciendo por considerarlo de confianza, con fundamento a lo establecido en el articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.
.- Que se ordene su reincorporación al cargo que venía ejerciendo y el pago de los sueldos y demás beneficios legales y contractuales dejados de percibir por efecto de la ilegal remoción y así como la indexación de los mismos y los intereses de mora.
.- que dicho acto es nulo de nulidad absoluta por violación de los artículos 25 y 49 numeral 1º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los numerales 1 y 4 del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos
Finalmente solicitó:
PRIMERO: Que se deje sin efecto el oficio sin número de fecha 1° de diciembre de 2004, suscrito por el Director de Personal (e) de la Alcaldía del Municipio San Fernando del Estado Apure, donde se le removió del cargo de Fiscal de Hacienda Municipal, adscrito al Departamento de Tributación y Cobranza, dado que el mismo constituye una vía de hecho.
SEGUNDO: Que como efecto de lo anterior, se ordene su reincorporación al cargo que venía ejerciendo en dicha institución con el pago de los sueldos dejados de percibir con la indexación e intereses de mora respectivos.
Mediante auto de fecha 26 de julio de 2005, este Tribunal Superior admitió el presente recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 155 de la Ley Orgánica de Poder Público Municipal, en tal sentido se libraron las notificaciones de ley, las cuales fueron debidamente cumplidas conforme se evidencia a los folios 19 y 20 del expediente.
De la Contestación: Alegatos del representante del recurrido: Al folio 21 del expediente aparece escrito de contestación al recurso, suscrito por el Dr. Luis Manuel Almeida Palacios, en el cual entre otras cosas alego:
Capitulo I: La caducidad de la acción conforme lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al decir el mismo querellante, se le notifico el acto que da lugar a la querella, el 22 de diciembre de 2004, constando de los autos del expediente que ella (la querella) fue introducida en fecha 18-07-05, siendo admitida el 26 de julio de 2005, habiendo transcurrido casi siete (07) meses
Capitulo II: De igual manera alegó que la presente acción no es procedente de conformidad con lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al tratarse de un trabajador o funcionario de hecho, es decir, de aquellos que no gozan de la estabilidad laboral que el legislador ha dispuesto para los funcionarios públicos de carrera y tratarse en consecuencia de un funcionario de libre nombramiento y remoción.
Mediante auto fechado el 31 de mayo de 2006, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, la cual se llevó a efecto el seis (06) de junio de 2006, a la cual solo compareció el apoderado judicial del recurrente. El Tribunal dejó constancia expresa de la incomparecencia del representante legal del Municipio San Fernando.
De las Pruebas: Planteado lo anterior y en estricto cumplimiento del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, procede este tribunal al análisis exhaustivo de las pruebas admitidas, prescindiendo de analizar aquellas que no lo fueron, en el entendido de que las partes han prestado su consentimiento a tal negativa de pruebas, considerando que los jueces estamos en la obligación de valorar todas las pruebas para cumplir con el principio de exhaustividad de la prueba, siendo reiterado, pacífico y consolidado el criterio sostenido por el Supremo, acerca de la motivación en la sentencia, tal como se adujo en sentencia Nº 102 de fecha 06 de abril de 2000, en el juicio seguido por Delia del Valle Morey López contra Franklin Guevara Tillero, en el expediente Nº 99-356, bajo ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez.
Pruebas Presentadas por el Recurrente: A los folios 25 al 26 Vto. Aparece escrito de presentado por el abogado JUAN CÓRDOBA en su condición de apoderado judicial del recurrente, el cual Expuso: .- Vale la pena destacar, la actividad desempeñada por mi representado en el ejercicio del cargo del cual fue removido, consistía en visitar establecimientos mercantiles en el perímetro urbano de la Ciudad, y verificar su situación de solvencia con relación a los impuestos municipales y en caso contrario extenderles una cita para el departamento de hacienda, a los fines de solventar en dicho despacho la irregularidad que pudiera observarse.
.- En cuanto a la caducidad alegada por la parte querellada…….en el presente caso, en fecha 02 de mayo de 2005, debió producirse una respuesta con relación al recurso Jerárquico interpuesto por mi representado, y no habiéndose producido; es a partir de esa fecha que se cuentan los seis (06) meses, que concede la Ley para acudir a la vía jurisdiccional para atacar el acto administrativo, que lo es el 02 de mayo de 2005, y la fecha de interposición de la querella funcionarial, que lo es el 18 de julio de 2005, resulta mas que evidente, que la acción se intento dentro del lapso establecido por la Ley , solicito que se deseche la defensa de caducidad de la acción opuesta..
La Parte querellada no promovió Pruebas.
Mediante auto de fecha 08 de agosto de 2006, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva, la cual se llevó a efecto el día 20 de septiembre de 2006, a la cual compareció el apoderado judicial del recurrente, quien haciendo uso del derecho de palabra que le fue concedido expuso: “Insisto en la demanda en los términos expuestos en el libelo, adicionando que la vía de hecho alegada, está constituida por la actuación de la administración, ya que actuó sin apego a la legalidad que protege a mi representado. En tal razón de ello ratifico como petitorio de la acción propuesta que se deje sin efecto el oficio suscrito por el Director de Personal de la Alcaldía donde se remueve a mi representado del cargo que ocupaba, que se ordene la reincorporación y le sean cancelados los sueldos dejados de percibir conforme a lo expuesto en el libelo”. En ese mismo acto se acordó dictar auto para mejor proveer solicitándole al Municipio San Fernando del Estado Apure el Registro de Información de Funciones (R.I.F), en tal sentido se libró el oficio No. 4523-2006 al Sindico Procurador Municipal de San Fernando del Estado Apure, el cual fue recibido en ese despacho en fecha 18 de octubre de 2006.
Anunciado el dispositivo del fallo en la oportunidad procesal correspondiente, pasa esta Juzgadora a producir en forma escrita la motivación que ha de recaer sobre el mismo, previa las siguientes consideraciones:
Punto Previo: Antes de entrar a pronunciarse sobre el fondo de la presente causa, es menester para quien suscribe pronunciarse sobre algunos de los argumentos expuestos por el querellado:
1.- El relativo a la caducidad del acto aquí controvertido: así mismo de la errónea interpretación efectuada por el abogado asistente del querellante con respecto al lapso para interponer la presente querella Funcionarial. En tal sentido por ser la caducidad de estricto orden público y puede ser declarado en cualquier estado y grado de la causa haya sido o no alegada por las partes y, este Tribunal observa:
El artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Publica dispone:
”Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”
La norma jurídica in comento consagra un espacio temporal de tres (3) meses para la interposición de la acción funcionarial ante el Órgano Jurisdiccional correspondiente, contado a partir del “hecho” que originó la querella o de la notificación del afectado. Al señalar dicha disposición legal que el recurso “sólo podrá ser ejercido válidamente” en el anterior periodo, se deduce que dicho lapso corre fatalmente al ser un lapso de caducidad, el cual tiene consecuencias jurídicas distintas al de prescripción.
Ahora bien, tanto la doctrina como la jurisprudencia han reiterado que la caducidad es un término que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión de la causa, sino que el mismo transcurre fatalmente, y su vencimiento ocasiona la extinción de un derecho o ejercer una acción y obliga a la interesada interponerla antes de su vencimiento. A tal respecto, en sentencia Nº 00163 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 31 de enero de 2002, señaló con relación a la caducidad lo siguiente:
“(…) la caducidad es un plazo que concede la Ley para hacer valer un derecho o ejercer una acción, con un carácter fatal, es decir, que una vez transcurrido dicho plazo, el derecho no puede ser ejercitado, lo cual conduce a que el interesado pierda la posibilidad que le concedía la Ley. Por otra parte, debe la Sala aclarar que la prescripción y la caducidad son dos institutos jurídicos distintos, con sólo una afinidad constituida por el transcurso del tiempo, pudiendo interrumpirse la prescripción, no así la caducidad”.
Ahora bien, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ninguna decisión administrativa tiene efectos hasta tanto no haya sido notificada al interesado, lo que implica un conocimiento cierto del acto, por lo que es a partir de la fecha de notificación del acto administrativo de efectos particulares cuando debe comenzar a computarse el lapso de caducidad aludido.
Siendo ello así, el indicado cuerpo normativo establece las reglas generales aplicables a la notificación, en sus artículos 73 al 77. En el primero de ellos, además de consagrarse el principio general de que todo acto administrativo de carácter particular debe ser notificado al interesado, se establece cual debe ser el contenido mínimo de la notificación; ese contenido mínimo está compuesto, en primer lugar, por la información relativa a la recurribilidad del acto: los recursos que procedan contra él, los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.
Asimismo, la mencionada Ley establece en su artículo 74 que las notificaciones defectuosas no producirán ningún efecto. De igual forma, en caso de interposición de un recurso, con base en información errónea contenida en la notificación, el tiempo transcurrido no se tomará en cuenta para la determinación del vencimiento del lapso de caducidad. En efecto, el artículo 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece la figura del error en la notificación -denominación ésta otorgada por la doctrina-, al señalar expresamente lo siguiente:
“Si sobre la base de información errónea, contenida en la notificación, el interesado hubiere intentado algún procedimiento improcedente, el tiempo trascurrido no se tomará en cuenta a los efectos de determinar el vencimiento de los plazos que le corresponden para interponer el recurso apropiado”. De lo anterior, se desprende la circunstancia según la cual no puede aplicarse al administrado la consecuencia jurídica de vencimiento de los lapsos establecidos para impugnar un determinado acto cuando, sobre la base de la información proporcionada por la Administración, éste haya ejercido erróneamente un recurso o iniciado un procedimiento que resulta improcedente, siendo que en realidad el recurso apropiado frente al acto resultaba ser otro de diferente denominación y naturaleza.
De esta forma, la norma transcrita libera al particular de la consecuencia jurídica de haber errado en la interposición de un recurso producto de la información que le ha proporcionado la Administración al momento de verificarse la notificación del acto administrativo. Tal liberación se produce al no tomarse en consideración el tiempo invertido por el administrado en la tramitación del recurso errado, a los efectos de determinar los lapsos correspondientes para interponer el recurso apropiado.
Aplicando los anteriores criterios, esta Juzgadora observa que a la notificación realizada en fecha 12/12/2004, al ciudadano LAPREA VENTURA CUAUHTEMOC, del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 09 DE FECHA 01/12/2004 (cursante del folio 05 del expediente judicial), mediante la cual se remueve del cargo de Confianza desempeñado por el Querellante hasta dicha fecha, no indicó los recursos que contra dicho acto era procedente de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos la cual dispone: “Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.”
En el caso de autos, no se cumplió con lo establecido en el precitado artículo, puesto que no se señalaron los recursos que procedían contra el acto de remoción. Ahora bien, este Tribunal debe precisar, que el vicio en la notificación no acarrea la nulidad del acto, sino su ineficacia. El artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos así lo indica, al establecer:
“Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto”.
En relación a la notificación defectuosa, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia Nº 00954 del 15-5-01) .se ha pronunciado de la siguiente forma: “Respecto a la notificación, difícilmente pueda ésta ser calificada de defectuosa, como pretende el recurrente. En efecto, la finalidad de la notificación es la de llevar al conocimiento de su destinatario la existencia de la actuación de la Administración. Si una notificación defectuosa ha cumplido con el objetivo a que está destinada, ha puesto al notificado en conocimiento del contenido del acto y ha cumplido con el propósito de ponerlo al tanto de la existencia del acto notificado, más aún cuando como ocurre en este caso, el recurso fue oportunamente interpuesto permitiéndole acceder a la vía judicial, debe concluirse que los defectos que pudiera contener han quedado convalidados. Así se declara.”
Ahora bien, en cuanto a la notificación efectuada por el Director de Personal (ENC) de la Alcaldía del Municipio San Fernando al querellante mediante Oficio S/N de fecha 01/12/2004, debe este Tribunal resaltar que debió señalarse el ejercicio directo del recurso contencioso administrativo funcionarial previsto en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En efecto, con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esa Ley por los funcionarios públicos, “agotan la vía administrativa”, por lo que la necesidad de acudir ante la Junta de Avenimiento del órgano o ente accionado dejó de ser un requisito de admisibilidad conforme lo preveía la Ley de Carrera Administrativa, teniendo así el funcionario la posibilidad de acudir directamente a la vía judicial, evitando trámites y formalismos innecesarios que dilataban y sacrificaban sus derechos.
Ahora bien, realizadas las anteriores consideraciones y aplicando los criterios referidos al presente caso, este Tribunal observa que el querellante interpuso de forma errada el recurso de reconsideración ante el “Director de Personal de la Alcaldía, tal como se evidencia del documento que en copia simple cursa del folio seis (06) al ocho (08) del presente expediente, el cual presenta sello húmedo con fecha de recibido del 30/12/2004, por la Dirección de Personal de la alcaldía del Municipio San Fernando. Sin embargo, advierte igualmente este Tribunal que el señalado recurso de reconsideración no fue resuelto por dicho Ente, así mismo tal como se evidencia del documento que en copia simple cursa del folio nueve (09) al once (11) del presente expediente, el cual presenta sello húmedo con fecha de recibido del 01/02/2005, el hoy Querellante interpuso por ante el Alcalde de dicho Municipio, Recurso Jerárquico. Sin embargo, advierte igualmente este Tribunal que el señalado recurso Jerárquico no fue resuelto por dicho Ente. Verificado lo anterior, observa este Tribunal que el querellante interpuso los aludidos recursos de reconsideración y jerárquico de forma errónea dada la falta de información en la notificación del acto administrativo que removió al recurrente de su cargo, por lo que debió aplicarse en el caso de autos la consecuencia jurídica contenida en el artículo 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.
Sobre la base de lo anterior, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo declara admisible la presente querella funcionarial. Así se declara.

Establecido lo anterior, el punto controvertido en la presente causa pueden resumirse en un solo aspecto fundamental argumentado por la parte actora: se deje sin efecto la vía de hecho contenida en el oficio sin numero, de fecha 01 de diciembre de 2004, donde el Director de Personal Encargado de la Alcaldía del Municipio San Fernando del estado Apure, me informa que según Resolución Nº 09 de la misma fecha, el Alcalde me remueve del Cargo de Confianza que ejercía en esa Institución, con fundamento en el articulo 21 de la Ley del estatuto de la Función Publica y me fue notificado el 22/12/2004.. Debe entonces esta juzgadora examinar cada uno de estos alegatos, a tenor de lo siguiente:

Motivación Para Decidir: Llegada la oportunidad para decidir la presente causa, conforme lo ordena el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal lo hace, previas las siguientes consideraciones:
Primero: De la vía de hecho denunciada: La vía de hecho puede concebirse, en términos llanos, como la actuación material carente de título jurídico…(sic) En una noción más elaborada, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo atendiendo a la mejor doctrina del Derecho administrativo ha establecido lo siguiente: “La vía de hecho resulta –entonces- ajena a una correcta y apegada actividad de la de la Administración a la Constitución y a la ley, ya que vulnera los derechos y garantías de los particulares, acarreando como consecuencia que el ente público pierda las prerrogativas o privilegios de los cuales goza frente a los administradores, a fin de ser restablecida la situación lesiva y restituir el equilibrio jurídico-democrático alterado por la actuación material ilícita e ilegítima de la Administración. En este orden de ideas, el reconocido jurista Roberto Dormi, en su obra Derecho Administrativo, a señalado que la vía de hecho se configura ante la presencia de ciertos elementos, como lo son:
a) un acto material, una acción directa de la Administración, un hacer de la actividad administrativa;
b) que debe importar al ejercicio de la actividad administrativa; y
c) que dicha actuación se ajuste a derecho, ya sea porque:
i) carece de un acto administrativo o de una norma de carácter general que avale su proceder, por lo que tal actividad no tiene, desde ya una presunción de legitimidad, que de algún modo excluya la arbitrariedad;
ii) toma como base un acto irregular por no haber observado el procedimiento administrativo correspondiente…(sic)o cuando el acto no ha sido notificado, toda vez que en tales casos el acto carece de ejecutoriedad); y
iii) lesiona un derecho o garantía constitucional reconocidos, en todo su aspecto teniendo en cuenta la amplitud de protección que le dispensa la Constitución…(sic)
En primer lugar, tenemos, existe un acto administrativo es decir la Resolución Nº 09 de fecha 01/12/2004 mediante la cual el Alcalde del Municipio San Fernando resolvió remover de su cargo al querellante y suficientemente reconocido por ambas partes, mas no impugnado mediante la presente querella, solo asi se limita el querellante a solicitar la declaratoria de nulidad que constituye el eje central del Petitorio en este recurso, como lo es el Oficio S/N de fecha 1° de diciembre de 2004, suscrito por el Director de Personal (e) de la Alcaldía del Municipio San Fernando del Estado Apure, mediante el cual se le notifico al recurrente que el ciudadano Alcalde haciendo uso de las facultades que le confiere el numeral 5 del artículo 74 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, había resuelto removerlo del cargo de confianza por él desempeñado.
En tal sentido de lo anterior se desprende que la Administración manifestó la voluntad de removerle del cargo de Fiscal de Hacienda al querellante a través de la Resolución Nº 09 y debidamente notificada mediante oficio de fecha 01/12/2004, el cual, como se dijo anteriormente fue debidamente notificado a la querellante, ya que según el dicho del querellante, fue notificado en la mencionada fecha, es decir que éste tuvo conocimiento de su remoción, de manera que es evidente que en el presente caso no se configuro una vía de hecho, por cuanto la Administración ejecutó su decisión previa notificación al afectado del acto administrativo constituido por la Resolución Nº 09 de fecha 01/12/2004 . Así se decide.
El Recurrente finalmente solicita “Que se deje sin efecto el Oficio sin numero de fecha 01 de Diciembre de 2004, suscrito por el Director de Personal (E) de la alcaldía del Municipio San Fernando del Estado Apure, donde se me remueve del Cargo de Fiscal De Hacienda Municipal, adscrito al Departamento de Tributación y Cobranza, dado que el mismo lo constituye una vía de hecho.
En tal sentido es oportuno transcribir el contenido del Oficio objeto del presente:
Cumplo en notificarle, a través de la presente Comunicación, que mediante Resolución Nº 09 de esta misma fecha, y en ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 5 del articulo 74 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y de conformidad con lo establecido en el articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, el Ciudadano Alcalde ha resuelto removerlo del Cargo de Confianza que Ud., desempeñado hasta la presente fecha………………….: (subrayado del tribunal)

Pues bien, se evidencia de autos que la parte actora persigue se declare la nulidad de la notificación precedentemente transcrita, por considerarla lesiva de sus derechos subjetivos, acto este por el cual además se observa que la Dirección de Recursos Humanos le notificó a la actora que de acuerdo a lo establecido en el acto administrativo por el cual se ha resuelto removerlo, entiéndase la Resolución número 09 de fecha 01/12/2004.

Ahora bien, el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone;
“…Los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta Ley por los funcionarios o funcionarias públicos agotarán la vía administrativa. En consecuencia, sólo podrá ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del término previsto en el artículo 94 de esta Ley, a partir de su notificación al interesado, o de su publicación, si fuere el caso, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”

De la disposición anteriormente transcrita se desprende, que necesariamente para acudir al contencioso funcionarial, en anulación de una determinada actividad de la administración, por considerarla lesiva de derechos subjetivos, debe existir la exteriorización textual de la manifestación de la voluntad administrativa, ello de conformidad a lo previsto en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que ad pedem literae dispone;
“...Artículo 18. Todo acto administrativo deberá contener:
1.- Nombre del Ministerio u organismo a que pertenece el órgano que emite el acto:
2.- Nombre del órgano que emite el acto;
3.- Lugar y fecha donde el acto es dictado;
4.- Nombre de la persona u órgano a quien va dirigido;
5.- Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes;
6.- La decisión respectiva, si fuere el caso;
7.- Nombre del funcionario o funcionarios que lo suscriben, con indicación de la titularidad con que actúen, e indicación expresa, en caso de actuar por delegación, del número y fecha del acto de delegación que confirió la competencia.
8.- El sello de la oficina.
El original del respectivo instrumento contendrá la firma autógrafa del o de los funcionarios que los suscriban. En el caso de aquellos actos cuya frecuencia lo justifique, se podrá disponer mediante decreto, que la firma de los funcionarios sea estampada por medios mecánicos que ofrezcan garantías de seguridad…”

De igual forma, consta en autos, que la parte recurrente ejerció recurso de reconsideración en contra de lo que consideró como un acto administrativo lesionador de sus derechos, y que constituye la notificación transcrita precedentemente, por la cual se le notifica que de conformidad a lo previsto en el acto administrativo se le remueve de su cardo de Fiscal de Hacienda, asimismo se constata, que una vez transcurrido el lapso legal correspondiente, el ente administrativo no contestó dicho recurso, por lo que a su juicio operó el silencio administrativo negativo, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, acudiendo así a la vía contenciosa administrativa en nulidad de lo que consideró como un acto administrativo.

Ciertamente, como lo indica la recurrente, en aquellos casos en que haya sido ejercido algún recurso en vía administrativa, a los fines de que el ente administrativo, en ejercicio de la potestad de autotutela pueda revocarlo, modificarlo o confirmarlo, y una vez transcurrido los lapsos legales correspondientes sin que haya dado respuesta en relación a la interposición de cualesquiera de estos recursos, evidentemente tendríamos que entender que operó el silencio administrativo, confirmándose entonces el acto administrativo recurrido, no obstante, también es cierto, que debe existir la exteriorización de la voluntad administrativa, en sus distintas, formas, resolución, decreto, entre otras, y que dicha actividad contenga en sí una decisión capaz de lesionar derechos, bien por poner fin a un procedimiento, imposibilitar su continuación, causar indefensión o porque lo prejuzgue como definitivo, ello a tenor de lo previsto en el artículos 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que al efecto establece;

“Artículo. 85. Los interesados podrán interponer los recursos a que se refiere este Capitulo contra todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo, cuando dicho acto lesione sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos…”

En efecto, este Juzgado Superior, considera necesario referir que resulta posible acudir a los órganos jurisdiccionales en aquellos casos en que la actuación de la Administración, se concrete en un acto definitivo, entendido por la doctrina, como aquél que implica la resolución con plenos efectos jurídicos de una cuestión sometida al conocimiento de la administración y que por ende, resuelve el fondo del asunto, y en base a ello debe precisar, que la notificación de la cual hoy el recurrente persigue su nulidad, no lo constituye un acto administrativo contra el cual pueda ser ejercido recurso de nulidad, pues ella en sí, en su contexto, no contiene ninguna decisión de fondo, por el contrario, se trata de una notificación de ejecución de un acto administrativo dictado por el ente administrativo, y que no es otro que la resolución conforme a la cual le fue removido de su cargo de Fiscal de Hacienda, por ello, si como lo señala la parte actora la administración con tal notificación realizó determinadas actividades que consideró lesionadora de sus derechos subjetivos, ello al menos no se desprende de su contenido, y es que no puede deducir siquiera este Tribunal de dicha notificación, y si bien es cierto, de los recaudos aportados en autos, se desprende que fue removido de su cargo por cuanto la administración lo clasifico como de Libre Nombramiento y Remoción, no es, la notificación (oficio S/N de fecha 01/12/004), un acto administrativo por cuanto no exterioriza textualmente de la manifestación de la voluntad administrativa, es solo un medio del cual se sirve la administración para poner en conocimiento al administrado de su decisión. Y así lo declara

Reitera este Juzgado que para acudir al Contencioso en nulidad debe necesariamente existir un acto administrativo, que pueda considerarse capaz de lesionar derechos subjetivos, cuya legalidad pueda ser controlada a través de este especial recurso, así lo ha venido reconociendo además la recurrente en el decurso del proceso, mas específicamente en la oportunidad de la audiencia definitiva cuando textualmente sostuvo; “...mi representada acude ante este Tribunal en solicitud que se deje sin efecto el oficio suscrito por el Director de Personal de la Alcaldía donde se remueve a mi representado del cargo que ocupaba, ……..”
Entonces, si el ente administrativo desplegó actividades que la actora consideró lesionadora de sus derechos subjetivos, personales y directos, para ir en nulidad en vía contenciosa, debió la recurrente solicitar la nulidad de la Resolución Nº 09 de fecha 01/12/2004, y no acudir a la vía contenciosa en nulidad de una actividad que al menos exteriorizada con las formalidades que dispone la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no existe, pues es posible que si ciertamente se hayan realizado actos que carecen de legalidad, pero también es cierto que para solicitar el control de la legalidad de esa actividad, debe encontrarse exteriorizada en un acto administrativo, cuya legalidad pueda ser revisada por el Órgano Jurisdiccional Competente. Por todo lo antes razonado debe declarase SIN LUGAR la acción propuesta y así se determina.
Decisión.: Por todo lo anteriormente expuesto, esté Tribunal Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el Presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el Ciudadano CUAUHTEMOC CARLOS LAPREA VENTURA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 4.142.449, representado por el Abog. JUAN BAUTISTA CÓRDOBA, inpreabogado Nº 20.868 contra del Municipio San Fernando del Estado Apure.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Librese oficio al Sindico Procurador Municipal.
Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de este Juzgado Superior a los trece (13) días del mes de diciembre de dos mil seis (2006). Años: 196° y 147°.-
La Jueza Superior Suplente Especial;

Dra. Margarita García de Rodríguez.

La Secretaria Temporal;

Isabel Valenna Fuentes Olivares.

Seguidamente y siendo las 1:30 p.m., se publicó y registro la anterior decisión.

La Secretaria Temporal;
Isabel Valenna Fuentes Olivares.

Exp. Nº 1.553.-
MGdR/ivfo/Jenny.-