TSJ Regiones - Decisión

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
JUZGADO SUPERIOR CIVIL (BIENES), CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN SUR

- I -
ANTECEDENTES

En fecha 30 de enero de 2006, el ciudadano JOSÉ LUIS MALDONADO BELIZARIO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad No. V- 8.195.743, debidamente asistido por el abogado en ejercicio ALEXIS RAFAEL MORENO LÓPEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 15.984, de este domicilio, ocurren por ante este Juzgado Superior, e interponen RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD conjuntamente con AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR, contra del Acto Administrativo de Efectos Particulares emanado del GOBERNADOR DEL ESTADO APURE, CAP. (EJ), JESÚS ALBERTO AGUILARTE GÁMEZ contenido en Decreto N° G-029 de fecha 27/01/05.
- II -
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
Señala el recurrente entre otras cosas:

Que tal como se desprende de documento que acompaña a la presente acción, fue designado Comisario COD.78, a partir del 16 de abril de 1996, por oficio N° SG-392 de fecha 07 del mismo año, adscrito a la Jefatura Civil del Municipio Autónomo Biruaca, con sueldo mensual de Bs. 14.143,oo.
Que luego por oficio s/n del 21 de septiembre de 2000, fue designado Comisario del Vecindario “Los Algarrobos”, con el Código N° 078, cargo que desempeñó ininterrumpidamente hasta el 27 de enero de 2005, cuando sin notificación alguna, el Gobernador del Estado Apure, procedió a dictar el Decreto N° G-029 del 27 de enero de 2005, sin que se le notificara de su contenido.
Que consta en baucher, anexo, correspondiente al mes de marzo de 2005, que tiene como fecha de ingreso el primero de octubre de 2000, con un sueldo básico de Bs. 321.223,20, con bono compensatorio de Bs. 100.000,oo y una prima por servicio de Bs. 10.000.oo.
Que consta del acto administrativo, cuya nulidad solicita, que el Gobernador del Estado Apure, de manera unilateral, y sin procedimiento administrativo previo, dictó Decreto N° G-029 de fecha 27 de enero de 2005, donde en la lista contenida en el artículo número 14, aparece su nombre, removiéndole a partir de esa fecha del cargo de comisario, por considerar que es de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Que en fecha 21 de julio de 2005, agotó la vía administrativa por vía de recurso de reconsideración, el cual no fue contestado por el Gobernador del Estado Apure, como máxima autoridad administrativa, venciéndose el lapso para su respuesta, el dia 25 de noviembre de 2005.
Que de los documentos anexos a la presente demanda, se evidencia que el nombramiento de Comisario, jamás se le califica y se le trata como de libre nombramiento y remoción, sino como un funcionario de estabilidad laboral, razón por la cual es procedente demandar la nulidad de dicho acto administativo.

Finalmente solicitó el recurrente:

Que este Tribunal Superior, declare la nulidad absoluta del Acto Administrativo de remoción, sin notificación, contenido en Decreto G-029 del 27 de enero de 2005, dictado por el Gobernador del Estado Apure, Cap. (Ej), Jesús Alberto Aguilarte Gámez, y ordene su reincorporación al cargo de Comisario de los Algarrobos, con los salarios caídos desde el 27 de enero de 2005, hasta su reincorporación definitiva, con sueldo mensual de Bs. 405.000, que es el salario mínimo nacional con todos los derechos y beneficios laborales; y se condene en costas al Estado Apure, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 287 del Código de Procedimiento Civil.
Asi mismo solicitó la notificación del Procurador General del Estado Apure, Gobernador de esta entidad federal, Fiscal General de la República y Defensor del Pueblo de esta localidad.

En lo atinente al recurso de amparo, el accionante solicitó:

Que se le reconozcan los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, a la tutela administrativa efectiva y a ser juzgado por un juez natural, por el acto de remoción dictado por el Gobernador Capitán (Ej) Jesús Alberto Aguilarte Gámez.
Que se declare con lugar el amparo constitucional cautelar y se ordene la suspensión de los efectos del acto de remoción.
Que se ordene al Gobernador de este estado, Capitán (Ej), Jesús Alberto Aguilarte Gámez, reincorporarle al cargo de Comisario que venía desempeñando, so pena de desacato, en un lapso fijado al efecto para tal cumplimiento, librándose el respectivo mandamiento de amparo.
Que este tribunal haga efectiva la decisión de amparo.

- III -
PUNTO PREVIO
Mediante sentencia dictada en fecha 20 de Marzo de 2001 (Caso Marvin Enrique Sierra Velasco), la sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fijó el procedimiento que en lo sucesivo se seguirá para la tramitación de los recursos de nulidad interpuestos contra actos administrativos de efectos particulares o generales con contenido normativo o no, ejercidos conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional. A tal efecto, se estableció el siguiente procedimiento:

“(...) a juicio de la Sala al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto a la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesaria para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.

Se justifica entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora , elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega violación.

Asimismo, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico (...)”

En aplicación del anterior criterio al caso de autos, deberá este Tribunal, toda vez, que el amparo cautelar cabalga paralelamente con el recurso contencioso de nulidad, revisar la admisibilidad de la acción principal, y pasar a resolver la solicitud de amparo cautelar para lo cual se ordena abrir el cuaderno separado para su tramitación. Y así se decide.
- IV -
DE LA ADMISIÓN

Determinado lo anterior, pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la admisión del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con Amparo Constitucional, a tales efectos se observa, que el recurso intentado no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad dispuestas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Aplicados a todas las solicitudes o demandas intentadas contra la República. En tal sentido no se aprecia que haya manifiesta falta de cualidad o interés del recurrente y no se conoce la existencia de un recurso paralelo.
Se ADMITE, en consecuencia, el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CONSTITUCIONAL, cuanto ha lugar en derecho. Adóptese el procedimiento previsto en el artículo 98 y siguientes de la Ley del Estatuto y la Función Pública.
Procédase a dar aviso al Cap (Ej) Jesús Alberto Aguilarte Gámez, en su condición de Gobernador del Estado Apure; y al mismo tiempo al Procurador General del Estado Apure, a quien se conmina a dar contestación a la presente querella dentro de un lapso de quince (15) días hábiles de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, aplicable al caso según lo ordenado en el artículo 33 de la Ley Orgánica Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público, para que se dé por citado y quince (15) días de despacho para la contestación de la querella. Solicítese el envío del expediente administrativo del recurrente al Gobernador del Estado Apure, el cual deberá constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas, cuya remisión deberá hacerse constar en autos dentro del término de la contestación de la querella. Igualmente a solicitud del querellante se acuerda notificar al Defensor del Pueblo del Estado Apure, y al Fiscal General de la República, a cuyo efecto se ordena comisionar al Juzgado Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, a fin de que practique la última notificación acordada. Librense oficios, despacho y anéxense la compulsas respectivas.
- V -
DEL AMPARO CAUTELAR
De conformidad con el procedimiento antes delineado, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la procedencia de la solicitud cautelar de amparo constitucional, y al respecto observa lo siguiente:
Dispone el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, lo que a continuación se transcribe:
“Artículo 5.- La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucional, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.

PARÁGRAFO UNICO: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley, y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa.”

En tal sentido, es necesario señalar que ha sido criterio reiterado del Supremo Tribunal, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se denuncie, por existir una amenaza de que se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente.
Además, la solicitud de amparo constitucional, al ser considerada como una medida cautelar debe estar fundamentada en los elementos esenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: El peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora), la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris), y una ponderación entre el interés general y el particular. Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia Nº 2730, dictada por la Sala Político-Administrativa, en fecha 20 de noviembre de 2001, recaída en el expediente Nº 2001-0710, (Caso: María Felicia Arellano Belandria y María del Rosario Muñoz de Pausin):

...”debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega violación”.

Ahora bien, observa este Tribunal, que tanto el periculum in mora como el fumus boni iuris, son presunciones que se desprenden de indicios aportados por el accionante y que contribuyen a crear en el ánimo del Juez la conveniencia de suspender los efectos del acto, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que verifiquen tal situación y que serán sustento de la presunción.
A tal efecto, observa el Tribunal que la presente acción, fue interpuesta contra el Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en Decreto No. G-029 del 27 de enero de 2005, dictado el ciudadano Gobernador del Estado Apure, que resolvió remover al recurrente del cargo de Comisario de los Algarrobos, Municipio Biruaca del Estado Apure.
De manera similar pide mediante el amparo cautelar el reconocimiento de los derechos constitucionales denunciados como violados, y que se declare de manera cautelar la suspensión del Acto Administrativo de efectos Particulares.
- VI -
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Visto que en el presente recurso lo que se impugna es precisamente el Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en Decreto No. G-029 del 27 de enero de 2005, dictado el ciudadano Gobernador del Estado Apure, que resolvió remover al recurrente del cargo de Comisario de los Algarrobos, Municipio Biruaca del Estado Apure, no le está dado a este Tribunal Superior, proveer sobre las medidas de amparo cautelar solicitadas, puesto que ello podría considerarse un adelanto de opinión sobre el mérito o fondo de la causa, debido a las consecuencias determinantes e impredecibles que ello podría acarrear. Es por ello, que este Tribunal Superior considera IMPROCEDENTE la solicitud de amparo constitucional formulada por el recurrente JOSÉ LUIS MALDONADO BELIZARIO, al considerar que no están expresamente cubiertos los requisitos de procedente que exige tanto la Ley, como la jurisprudencia y la doctrina. Y así se declara.
En el caso de autos, el accionante promovió el recurso de nulidad conjuntamente con amparo constitucional. Es, por tanto, necesario destacar que para poder declarar con lugar la medida cautelar solicitada, es impretermitible verificar en los autos la existencia de una probanza de la que se derive una presunción grave de quebrantamiento de los derechos y garantías constitucionales reclamados.
Con arreglo a lo establecido por la Sala Político – Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fallo del mes de marzo de 2001, debe analizarse, primero que todo, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar el quebrantamiento de la garantía constitucional alegada, y luego el periculum in mora.
Pero ello no bastaría. El Juez debe tomar en cuenta en su decisión que resulte de los autos verdaderamente comprobado, a todas luces, sin duda alguna, la existencia de un perjuicio de los derechos constitucionales del querellante.
La doctrina y la jurisprudencia enseñan que el amparo cautelar debe proteger los derechos que estipula la constitución y que denuncia como presuntamente transgredidos el querellante. Empero, tal presunción no puede verificarse a través del análisis de normas legales y sublegales, supuesto que le está negado a este Juzgado Superior. Así se declara.
- VII -
DECISIÓN
En virtud de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, asumiendo la potestad de Juez Constitucional, declara:

1°) ADMITE el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD, conjuntamente ejercido con AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR, por el ciudadano JOSÉ LUIS MALDONADO BELIZARIO, en contra del Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en Decreto No. G-029 del 27 de enero de 2005, dictado por el ciudadano Gobernador del Estado Apure.

2°) IMPROCEDENTE el Recurso de Amparo Constitucional solicitado por dicho ciudadano, en contra del Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en Decreto No. G-029 del 27 de enero de 2005, dictado por el ciudadano Gobernador de este Estado.

Fórmese expediente en cuaderno separado del amparo constitucional, désele entrada, inventaríese y numérese.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior, en San Fernando de Apure, a los veintitrés (23) días del mes de febrero de dos mil seis (2006). Años 195° y 146°.

La Jueza Superior Temporal,

Dra. Margarita García de Rodríguez.

La Secretaria Temp,

Dra. Maria Alejandra Useche

Seguidamente siendo las 2:10 p.m. se publicó y registró la anterior decisión.

La Secretaria Temp,

Dra. María Alejandra Useche

Exp. N° 1.957.-
MGdR/mau/nisz.-