República Bolivariana de Venezuela
Poder Judicial
En su nombre
Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur

Asunto Nº: 1229
Parte presuntamente agraviada: WINDIO AURELIO ARACAS PULIDO, venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.622.261, de este domicilio, Estado Apure.

Abogado de la parte presuntamente agraviada: YIMIT MIRABAL, venezolana, mayor de edad, titular de cedula de identidad Nº 13.639.212, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 81.042

Parte presuntamente agraviante: PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO APURE.-
Motivo: RECURSO DE NULIDAD POR ILEGALIDAD.

-I-
DEL PROCEDIMIENTO
Visto que el presente recurso interpuesto contra la PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO APURE, dictada por la DIRECTORA GENERAL DE LA PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO APURE, notificado a la parte recurrente el 13 de Diciembre de 2004, fue admitido y sustanciado de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, éste debe ser sentenciado de acuerdo con lo previsto en la referida ley, de modo que el presente fallo será dictado sin narrativa y siendo la oportunidad legal correspondiente, este Juzgador procede a hacerlo en los siguientes términos:
- II -
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En fecha 11 de agosto de 2005, se llevó a cabo la Audiencia Preliminar, previamente fijada por este Tribunal en fecha 27 de julio de 2004, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde las partes arguyeron:

La Parte querellante expuso: “Siendo esta una audiencia de conciliación que no estando facultada la parte representada por el ejecutivo para actuar en el presente proceso por no tener un poder debidamente otorgado en el Tribunal de la Causa ya que no cumple con el requisito con el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, solicito al tribunal que declare como no asistió la parte querellada a la presente audiencia, igualmente solicito fijar la audiencia definitiva por cuanto el proceso una de las partes la solicita en el presente caso la parte legítimamente para actuar en el juicio no lo solicitó “Es todo. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al abogado JESÚS DEL VALLE LISS, con el carácter ya indicado y expone lo siguiente: 1) Insisto en la valides del poder que me fue otorgado por el Procurador General del Estado, en fecha primero de junio de 2005, para representar al Estado en el presente juicio contencioso administrativo siendo de observar, que si bien es cierto que existe un error en la identificación del secretario de este tribunal, también es verdad que ese poder fue dializado por este Juzgado, tiene la firma autógrafa y original del funcionario de secretaría y se encuentra refrendado con el sello de este Tribunal por lo de conformidad de Ley de sello tiene autenticidad y de ello no puede existir la menor duda que ese poder me legitima para el actuar en presente juicio contencioso administrativo, tal como se sostiene en su propio texto y además observo el tribunal, que la impugnación del poder es extemporánea por retardo porque debió hacerse en la primera oportunidad en que la parte actora actuó en este juicio, específicamente en fecha 02 de agosto de 2005, cuando a través de diligencia cursante al folio 59 le otorgo poder a Yimit Mirabal y Adela Ramírez, para representar al demandante Windio Arcas en esta causa con cuya actuación convalidaron el poder impugnado, porque no lo objetaron, conservando su poder su plena validez y eficacia. Por otra parte el incumplimiento de la formalidad denunciada como base de la impugnación no es esencial y aquí le sale al paso al impugnante, el artículo 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en la cual se establece que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia; que las leyes procesales establecerán las simplicidad uniformidad y eficaz de los tramites y adoptaran un procedimiento breve oral y publico y como anillo venido al dedo ese mismo articulo establece de que no se sacrificara la justicia por omisión de formalidades no esenciales; 2) La doctrina y la jurisprudencia en lo establecido que la imputaciones de la representación es una materia que debe ser objeto de la apertura del procedimiento señalado en el articulo 352 del Código Procedimiento Civil para que pueda operar lo indicado en el ordinal tercero del articulo 350, por tanto le pido al tribunal tome una decisión en la cual ordene la apertura del procedimiento en este caso o en su defecto acuerde resorberlo en la decisión del fondo y 3) solicito que la presente causa se abra a pruebas y que por no tener facultad para llegar a un acuerdo amistoso que certifique en pago de sumas de dinero es imposible llagar a un entendimiento como el planteado en esta audiencia preliminar.-

- III -
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA PRETENSIÓN
Señala la parte querellante en el escrito contentivo del presente recurso, que en fecha 18 de marzo de 2002, comenzó la relación laboral entre la Procuraduría General del Estado Apure y su persona desempeñándose como Abogado Auxiliar; posteriormente fué ascendido a Jefe de la Oficina de Personal, mediante resolución Nº PG-007-04, de fecha 01 de marzo de 2004, y REMOVIDO de su cargo por resolución Nº 037-04, de fecha 13 de Diciembre de 2004, y no se le incorporó al cargo que venia desempeñando, siguiendo así llevando los juicios asignados como Abogado Auxiliar.

Así mismo, indicó que se deje sin efecto la notificación efectuada en fecha 13 de diciembre de 2004, donde fue removido del cargo que desempeñaba como Jefe de la Oficina de Personal, y en consecuencia se le reenganche a sus funciones y le sean cancelados los salarios dejados de percibir.-

Ahora bien, de los alegatos expuestos por el recurrente, se pudo evidenciar, que cuando inició su relación laboral en la procuraduría General del Estado Apure, se desempeñaba como Abogado Auxiliar y luego pasó a ocupar el cargo de Jefe de Oficina de personal, mediante solución Nº PG-007-04, dictado por la Directora General de la Procuraduría General del Estado Apure.

- V -
MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN

Planteada la controversia en los términos expuestos, observa este Tribunal que efectivamente.

En la hoy derogada Ley de Carrera Administrativa, se estableció un régimen jurídico que consagró la carrera y profesionalidad como prestación permanente del servicio, cuyo ámbito de aplicación se circunscribía a los funcionarios públicos y las relaciones que estos tenían con la Administración Pública, estableciéndose en dicha Ley, que tales funcionarios podían ser de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción, debiendo los primeros, para ingresar en la carrera administrativa y adquirir la condición o el status de carrera, reunir una serie de requisitos tales como el nombramiento, el concurso, y la prestación de servicios con carácter permanente.

Por su parte, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aún vigente, establece todo lo concerniente a la forma de ingreso de los funcionarios públicos, disponiendo que los mismos deben efectuarse mediante concurso público de oposición de mérito y examen, que determinen la idoneidad de la persona que aspira ingresar a la carrera, debiendo someterse además a un período de prueba, el cual debe ser evaluado. sin embargo, el Reglamento ut supra señalado, en su artículo 140, impone una especie de sanción a la Administración, en los casos donde pretenda el ingreso o el nombramiento de funcionario que no hubiere sido evaluado, dado que el mismo no puede cargar con los resultados negativos de la inoperancia de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones, creando de esta forma en contraposición a los funcionarios de derecho, la figura de los funcionarios de hecho, es decir, aquellos que están caracterizados por la existencia de elementos que generalmente atañen la ilegitimidad del funcionario en la medida en que el ingreso de los mismos, no se realice conforme al estricto cumplimiento del régimen legal existente, aún cuando pese a ello, su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad.

Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el régimen de los funcionarios públicos varió, al preverse los principios para el establecimiento de un Estatuto de la Función Pública que regulara y determinara, las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos para el ingreso a la administración y para el ejercicio de sus cargos; y al establecer taxativamente en su artículo 146, que todos los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados a su servicio y tal como ocurre en el caso de marras, así como los demás que determine la Ley que al efecto se dictare.

Así mismo, si comparamos el actual texto constitucional con la Constitución de 1961, nos encontramos con que aún cuando ambas prevén la creación de un cuerpo normativo supra señalado, se presentan diferencias, al establecerse que el ingreso a la carrera administrativa se producirá únicamente a través de concurso público, no pudiendo accederse a la misma a través de designaciones y contrataciones que obvien el mecanismo de selección consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y debidamente desarrollado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, Así, con la entrada en vigencia de dicha Ley publicada en la Gaceta Oficial N° 37.522 de fecha 06 de septiembre de 2002, los principios contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela relativos a la función pública fueron desarrollados a plenitud consagrándose en su artículo 3 que el funcionario público será “toda persona natural que, en virtud de nombramiento espedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”

Por su parte el artículo 19 de la referida Ley del Estatuto señala que:

“Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”

Asimismo el artículo 30 eiusdem establece que:

“Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley”
Por otro lado, se consagró en el la Ley del Estatuto de la Función Pública, un Título completo relativo al régimen aplicable al personal que ingresa a la Administración Pública bajo la modalidad del contrato, señalándose en dicho título lo siguiente:

“Artículo 37.- Sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado.
Se prohibirá la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley.

Artículo 38.-El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral.
Artículo 39.-En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública

De igual manera en el artículo 40 de la misma Ley se indica:

“Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con la Ley”.

En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, así en sentencia con ponencia del Magistrado Perkins Rocha Contreras, Expediente 00-24027, caso Diana Margarita Rosas Arellano, se expresa que: “...(Omissis)...no pueden los órganos administrativos ni jurisdiccionales otorgar, a aquellos funcionarios que sean designados o presten sus servicios de manera irregular, bien como funcionarios de hecho o contratados, la cualidad o el “status” de funcionarios de carrera...(Omissis)...”; no obstante a que tendrán derecho a percibir los beneficios económicos, producto de su efectiva prestación de servicios en el cargo desempeñado, en las mismas condiciones que los funcionarios que hayan sido designados mediante concurso público, aún cuando en lo que respecta a su estabilidad y a los derechos derivados de esta, no podrán asimilarse a un funcionario de derecho.
Aclarado lo anterior, este Tribunal Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Sur, pasa a pronunciarse en relación a la querella planteada y a tal efecto sostiene:
Que de acuerdo a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, coloca al querellante en una situación irregular, por ser personal contratado, en tanto que una vez culminada la vigencia del contrato inicial, el recurrente fue nombrado como Jefe de la Oficina de Personal, mediante resolución Nº PG-007 – 04, de fecha 01 de marzo de 2004.

Por tal razón, considera el Tribunal que el nombramiento que se le hizo al recurrente no es un Ascenso, por cuanto por cuanto era un Contratado al Servicio de la Administración y luego pasó a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, abandonado con la aceptación al cargo su estatus contractual. Y así se declara.-

El recurrente es incorporado por la administración como “Personal contratado”, desarrollando una función típica administrativa como es la de Abogado Auxiliar, adscrito a la Procuraduría General del Estado Apure, mediante contrato formal con el ente recurrido. Además dicha condición de contratado, como bien se indicara anteriormente no reviste al mismo la estabilidad de un Funcionario de Carrera, razón por la cual no se requiere para su retiro de la Administración, en este caso, la Procuraduría General del Estado Apure, de la existencia del procedimiento administrativo previo propio de los funcionarios de carrera.

Por todo lo expuesto no prospera el vicio, establecido en el artículo 19 ordinal 1° de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, mucho menos los derechos constitucionales alegados como violados y así se decide.

- V -
DECISIÓN:
Por todo lo anteriormente expuesto, esté Tribunal Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el RECURSO DE NULIDAD POR ILEGALIDAD, ejercido por el ciudadano WINDIO AURELIO ARACAS PULIDO, en contra de la PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO APURE.
En tal sentido, se acuerda notificar al Procurador General del Estado Apure, para que tenga conocimiento de la presente decisión. Líbrese boleta.-
Publíquese, regístrese y cópiese.
Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de este Juzgado Superior a los ocho (08) días del mes de Febrero de dos mil seis (2006). Años: 195° y 146°.-

La Jueza Superior Suplente Especial,

Dra. Margarita García de Rodríguez.

El Secretario,

Andrés Luciano Lara B.



Exp. Nº 1229
MGdR/ALLB/aurora