REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR (ACCIDENTAL) EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y PROTECCIÓN DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS. I DE LOS TERMINOS DEL PLANTEAMIENTO DE LA CONTROVERSIA Las presentes actuaciones suben a ésta instancia, en copia debidamente certificadas, por motivo de la apelación, en la causa que se originó así: En la fecha 13-01-05, la ciudadana WENDY NATHALY MIRÓ, actuando con el carácter de Fiscal Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en el ejercicio de las atribuciones que le confieren los artículos 285 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 170 y 376 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y en atención a lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; actuando en interés superior de los niños hermanos: GARCÍA SOLÓRZANO: YUNIOR LEANDER, YOANDER JOSÉ, YANDER ISAAC y YOANDRI SARAI; acudió ante la jurisdicción especial de protección del niño y del adolescente y por requerimiento de la madre de dichos menores, ciudadana CARMEN EDITA SOLÓRZANO DE GARCÍA, venezolana, mayor de edad, casada, de oficios del hogar, titular de la cedula de identidad No. 15.358.023; interpuso en contra del padre de los menores; ciudadano LEANDER ARMANDO GARCÍA GARCÍA, venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cedula de identidad No. 15.359.902, de ocupación u oficio comerciante; acción por fijación y cumplimiento de pensión alimentaria, pretendiendo mediante la acción propuesta que la obligación alimentaria en beneficio de los menores solicitantes, sea establecida en la cantidad de Cien Mil Bolívares (Bs. 100.000,00) mensuales. El accionado en el curso del procedimiento constituyó como apoderado judicial a la Dra. ROSA AMELIA CARABALLO, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 10.810. Admitida la acción propuesta, en la fecha 29-06-05, quedó validamente citado el accionado, tal como se evidencia del instrumento que corre inserto al folio 12, lo cual hace constar expresamente esta alzada como hecho garante de las instituciones del derecho a la defensa y del debido proceso. Por efecto de lo dispuesto en el auto de admisión de la demanda, en la fecha 06-07-05, a la hora 10:00 a.m., se verificó procesalmente, lo que debió ser un acto conciliatorio con relación a la acción propuesta, al que solo compareció el ciudadano LEANDER ARMANDO GARCÍA GARCÍA, debidamente asistido de la abogada ROSA AMELIA CARABALLO; y en tal sentido expuso: Que es el padre de los menores solicitante; estando conciente de las necesidades económicas de los mismos; y que en la medida de sus posibilidades les ayuda económicamente, aportando para ello una asignación mensual por la cantidad de Sesenta Mil Bolívares (Bs. 60.000,00); contribuyendo además con el vestuario en época decembrina de los menores solicitantes, los útiles escolares y los uniformes. Señala además que no tiene la condición de comerciante que se le atribuye en la solicitud, que labora como trabajador a destajo en la venta de queso de mano; y finalmente ofrece la cantidad de Setenta Mil Bolívares (Bs. 70.000,00) mensuales, para el cumplimiento de la obligación reclamada en vía judicial. No se dió contestación a la acción propuesta en los términos y oportunidad que fijan los artículos 514 y 516 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En la fecha 20-09-05, el a quo, Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en su Sala de Juicio No. 02, dictó sentencia definitiva, por la cual declaró parcialmente con lugar la acción propuesta, condenando al obligado alimentario al pago de una pensión por la cantidad de ochenta mil bolívares (Bs. 80.000,00) mensuales, a favor de los menores solicitantes; más aportes extras por la suma de doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,00) por bono vacacional; y la cantidad de cuatrocientos mil bolívares (Bs. 400.000,00) en los meses de septiembre y diciembre, para cubrir parte de los gasto de los niños durante el inicio de las actividades escolares y festividades decembrinas. La apelación de la sentencia hecha en tiempo hábil y oída en un solo efecto, por expresa disposición legal, determina la jurisdicción, con la que esta alzada, luego de establecer una síntesis de los términos de la controversia objeto de la apelación, pasa a emitir pronunciamiento y a tal fin hace constar: II MOTIVA El vínculo filial de los menores hermanos: GARCÍA SOLÓRZANO: YUNIOR LEANDER, YOANDER JOSÉ, YANDER ISAAC y YOANDRI SARAI, con relación al obligado alimentario ciudadano LEANDER ARMANDO GARCÍA GARCÍA, no es hecho controvertido en la presente causa; y por tal motivo ambas partes tienen legitimidad para el sostenimiento del respectivo proceso. Por otra parte, el estado de necesidad de los menores solicitantes, está presumido por la ley; (Art. 295 del Código Civil) y se hace patético con el requerimiento judicial formulado. La parte apelante, por motivo de la formulación de la apelación misma, manifestó su inconformidad con el monto de la pensión alimentaria fijada de forma definitiva, en razón que en la oportunidad del acto conciliatorio alegó, que su capacidad económica, por motivo del monto de sus ingresos, sólo le permitía, cumplir con el requerimiento en un monto de SETENTA MIL BOLIVARES (Bs. 70.000,00) mensuales. El criterio de esta alzada expresado en anteriores fallos, es que la fijación del quantum de la pensión alimentaria, por primera vez, o cuando se revisa con fines de aumento, debe hacerse con ponderado análisis y valoración de todos los elementos que vienen a determinar la capacidad económica del obligado alimentario y la necesidad del mismo tipo del solicitante, ya que son éstos y no otros, como en la presente causa lo dejó establecido el a quo, mediante la valoración de la institución de la confesión ficta; los elementos esenciales que se desprenden del contenido de los artículos 368 y 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, para determinar el monto de la obligación alimentaria. Aquí debe tenerse presente la especialidad de la ley que regula la materia, tanto en lo que tiene que ver con lo sustantivo, como con lo procedimental. Por otra parte, la imposición de la obligación alimentaria en vía judicial, debe servir para satisfacer, en la medida de la capacidad económica del obligado alimentario, las necesidades del niño o adolescente, comprendiendo todo lo relativo al sustento, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes; tal como lo comprende y ordena el articulo 365 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Cabe destacar también el carácter mancomunado o solidario de ésta obligación con relación a ambos progenitores como lo determina el artículo 366 ejusdem; tomando en consideración que el ejercicio de la guarda y custodia por el trabajo y dedicación que ello conlleva, satisface por parte de quien la ejerce, parte del contenido de la obligación alimentaria. De tal manera, que en la medida de la capacidad de los obligados, que en principio lo son el padre y la madre, y que excepcionalmente, puede serlo otras personas (Art. 368, ejusdem); sino se puede solventar totalmente la situación de necesidad del solicitante, se debe contribuir a paliar tal estado de necesidad, siendo ésta la función del Juzgador, sin fomentar por el establecimiento de una obligación alimentaria exorbitante, un desequilibrio o descalabro patrimonial o económico en el entorno familiar del obligado, que le haga más gravosa la situación, que sin dudas debe venir confrontado, al ser objeto de reclamación de pensión en vía judicial. DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DE LA ACCIONANTE La parte accionante, junto con la solicitud presentó: A) Marcadas con las letras “A” a la “D”, copias debidamente certificadas de las partidas de nacimientos de los menores en cuyo beneficio se solicita la imposición de obligación alimentaria. Aún cuando el vínculo filiatorio del solicitante y del obligado alimentario, no es hecho controvertido, esta alzada de conformidad con lo establecido en el articulo 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por la remisión supletoria que a dicha norma hace el articulo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, valora dicho instrumento, con el carácter de público a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 1.384 ejusdem, para dar por comprobado desde el ámbito legal, la filiación del solicitante con relación al accionado. B) Marcada con la letra “E”, instrumento consistente en copia de la boleta de citación librada al demandado, para que compareciera por ante la Fiscalia del Ministerio Público, a la celebración de una audiencia especial conciliatoria con fines de imposición de obligación alimentario; que evidencia la citación que se le hiciera al accionado, lo cual no es un hecho controvertido en la presente causa. Así queda decidido. C) Marcado con la letra “F”, instrumento consistente en copia del acta audiencia especial conciliatoria con fines de imposición de obligación alimentario, celebrado por ante el Ministerio Público, que evidencia la indisposición del accionado para llegar a un acuerdo con relación a la imposición de la obligación alimentaria, ante la representación fiscal. Se deja constancia que la parte accionante durante el lapso probatorio no promovió prueba alguna. DE LAS PRUEBAS DEL ACCIONADO En la oportunidad de promoción de pruebas, el accionado debidamente asistido de abogado, por el capítulo único de su escrito de promoción de pruebas; promovió las testimoniales de los ciudadanos: RAFAEL TEODORO BOLÍVAR GARCÍA, JOSÉ LEÓN BEROES y DARÍO ALFONZO ARTAHONA; las cuales fueron admitidas por el tribunal en la fecha 13 de julio del 2.005; cuya evacuación solo se llevo a efecto por lo que respecta de los ciudadanos JOSÉ LEÓN BEROES y RAFAEL TEODORO BOLÍVAR GARCÍA, los cuales declararon en la fecha 18 de julio del 2.005, en los términos siguientes: Que conocen a las personas del accionado y la madre de los menores solicitantes, que tienen conocimiento de la existencia de los menores solicitantes, los cuales fueron procreados en unión matrimonial; que los padres de los menores solicitantes se encuentran separados de hechos desde hace algún tiempo; que tienen conocimiento de que el accionado en la medida de sus posibilidades ayuda económicamente a los menores solicitantes; y de la condición del accionado de trabajador a destajo como vendedor de queso de mano. Las testimoniales anteriores, las valora ésta alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y con ellas se da por comprobado los hechos a que las mismas se refieren, destacando que de todos ellos el único que resulta controvertido es el referido a los ingresos económicos del obligado alimentario, hecho éste que en criterio de ésta alzada, no es susceptible de comprobación mediante testimoniales. Así queda establecido. Observa ésta alzada, que con relación a la capacidad económica del obligado, la parte solicitante, en franca inobservancia de la obligación que le impone el artículo 511 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no hizo ni siquiera estimación, ni mucho menos determinación de los ingresos mensuales o acervo patrimonial del obligado, por lo que en razón del ofrecimiento hecho por el obligado en la oportunidad del acto conciliatorio y partiendo de la presunción de la buena fé que comporta tal acto, es por lo que considera esta alzada que cuando el a quo estableció el monto de la pensión al obligado en la cantidad de OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs. 80.000,00) estuvo en concordancia con la ponderación, análisis y valoración de los elementos probatorios, que para el establecimiento de la pensión se aportaron al proceso, especialmente los referidos a los ingresos económicos del obligado. Por la consideraciones anteriores, esta alzada considera que el a quo actuó ajustado derecho, en la valoración en los elementos probatorios, para determinar el monto de la pensión impuesta, así como en el establecimiento del quantum de la misma. La Alzada observa, que donde no actuó ajustado a derecho el a quo, es lo referido al deber que le imponen el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en su último aparte, referido a la obligatoriedad, de fijar el monto de la obligación alimentaria en salarios mínimos, debiendo prever su ajuste en forma automática y proporcional, sobre la base de los elementos que fija la ley, en el mismo artículo, teniendo en cuenta la tasa de inflación determinada por los índices del Banco central de Venezuela. Sobre este aspecto quiere dejar indicado la alzada, que de acuerdo con los ingresos económicos del obligado, el monto de la pensión puede ser establecido por la acumulación del monto de uno o varios salarios mínimos, de un porcentaje determinado de un salario mínimo, si es que la capacidad económica del obligado, no da para fijar el monto, ni siquiera en el monto correspondiente a un salario mínimo; y por el monto correspondiente a uno o varios salarios mínimos, más un porcentaje determinado del monto de un salario mínimo, si es que así lo permite la capacidad económica del obligado En este punto el a quo, violó por falta de aplicación el artículo citado anteriormente, y se le previene a su respectiva aplicación en lo sucesivo. En consideración a la falta de aplicación del artículo citado anteriormente, se dispone que la parte dispositiva del presente fallo, el establecimiento de la obligación alimentaria se hará en salarios mínimos, teniendo en consideración que para la fecha de publicación del presente fallo, el salario mínimo urbano es la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs.465.000,00) mensual; y que el artículo 653 de la Ley Orgánica del Trabajo establece, que cada vez que se haga referencia de salarios mínimos, debe tenerse como tal, al salario mínimo mensual vigente en la Capital de la República. En la presente causa, esta alzada concluye que con fundamento a las consideraciones anteriores, el monto en que debe fijarse la pensión al obligado alimentario, lo es el correspondiente a un 17,2% del salario mínimo mensual, equivalente en la actualidad a la cantidad de OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs. 80.000,00); y así queda decidido. Observa ésta alzada, que al obligado alimentario el a quo le impuso como accesorio de la obligación principal, el pago de la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 200.000,00), para ser deducidos del bono vacacional, obligación ésta que en criterio de ésta Alzada y por carecer el obligado de empleador fijo, resulta imposible de materialización y consecuente cumplimiento. En razón de lo expuesto ésta alzada revoca la obligación a que se contrae éste particular de la sentencia, es decir, la referida a la obligatoriedad de cumplimiento de pensión con cargo al bono vacacional. Así queda decidido. III DISPOSITIVA Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado (Accidental) Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección del Niño y el Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, y Municipio Arismendi del Estado Barinas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: Parcialmente con lugar la apelación formulada por el ciudadano LEANDER ARMANDO GARCÍA GARCÍA, debidamente asistido de la abogada ROSA AMELIA CARABALLO, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 10.810, en contra de la sentencia del a quo, de fecha 20 de septiembre del año 2.005. SEGUNDO: Confirmada la sentencia por lo que al quantum de la obligación alimentaria se refiere, y modificada de oficio, dado el carácter de orden público que rige la materia, solo en cuanto a la forma de determinación del monto de la pensión impuesta y la obligación referida al cumplimiento imputable al bono vacacional. TERCERO: Como consecuencia de lo dispuesto en la parte motiva de la sentencia y de la consideración del particular que antecede, se dispone, que el monto de la obligación alimentaria en la presente causa es el equivalente a 17,2% del salario mínimo vigente en la actualidad, montante a la cantidad de OCHENTA MIL BOLIVARES (BS. 80.000,00) mensuales. CUARTO: Se impone con carácter definitivo como monto de la pensión mensual al obligado alimentario, la cantidad correspondiente al monto de un 17,2% de un salario urbano mínimo mensual, cantidad ésta que en la actualidad monta a la suma de OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs. 80.000,00). El monto correspondiente a esta pensión, será ajustado en forma automática y proporcional al monto del salario urbano mínimo vigente; y además, teniendo en consideración la tasa de inflación determinada por el Banco Central de Venezuela, cada veinticuatro meses. QUINTO: Igualmente se imponen al obligado alimentario un aporte extraordinario en el mes de septiembre y época decembrina en la cantidad de CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 400.000,00), a favor de los menores solicitantes. SEXTO: Sin costas dada la especialidad eminentemente social de la materia. Publíquese, regístrese, déjese copia, bájese el expediente a su lugar de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior, en San Fernando de Apure, a los doce (12) días del mes de julio del año dos mil seis. Años: 196 de la Independencia y 147 de la Federación. El Juez Accidental, Abg. Juan Córdoba. La Secretaria, Abg. Jeannet J. Aguirre. En esta misma fecha y siendo la 1:00 pm., se publicó y registró la anterior sentencia. La Secretaria, Abg. Jeannet J. Aguirre. Expte. N° 2960 JBCS/JJA/yoc.