TSJ Regiones - Decisión

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur

ASUNTO: 1619

RECURRENTE: RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ MACHADO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 13.640.948, domiciliado en la Calle Mucurita, No. 12, San Fernando, Estado Apure.

APODERADO DEL RECURRENTE: MARCOS ANTONIO CASTILLO, mayor de edad, titular de las cédula de identidad No. V- 9.591.102, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 36.101, domiciliado procesalmente en la Av. Caracas, Urb. Serafín Cedeño, Casa No. 89, San Fernando, Estado Apure.

ACTO RECURRIDO: Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en la Resolución No. 064-05 de fecha 14 de junio de 2005, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Apure en fecha 16 de junio de 2005, Ordinario, dictado por el Contralor General del Estado Apure, Dr. Alan José Alvarado Hernández, el cual fue comunicado de manera defectuosa por parte del ciudadano Carlos Alberto González en su condición de Director de Personal de dicho ente Contralor, según Comunicación de fecha 16 de junio de 2005 por medio del cual se retiró al recurrente del cargo de ANALISTA DE SISTEMA III adscrito a la Contraloría General del Estado Apure.

APODERADA JUDICIAL DE LA CONTRALORÍA
GENERAL DEL ESTADO APURE: Vicentina Mago, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 15.046.008, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 115.478, domiciliada procesalmente en la Calle Arévalo González, Edif. De la Contraloría General del Estado Apure.

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO FUNCIONARIAL.

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA
Se inicia el presente proceso en fecha 16 de septiembre de 2005, cuando el ciudadano RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ MACHADO, acudió ante este órgano jurisdiccional a los fines de interponer formal RECURSO CONTENCIOSO FUNCIONARIAL DE NULIDAD conjuntamente ejercido con TUTELA CONSTITUCIONAL DE AMPARO CAUTELA en contra del Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en la Resolución No. 064-05 de fecha 14 de junio de 2005, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Apure en fecha 16 de junio de 2005, Ordinario, dictado por el Contralor General del Estado Apure, Dr. Alan José Alvarado Hernández, el cual fue comunicado de manera defectuosa por parte del ciudadano Carlos Alberto González en su condición de Director de Personal de dicho ente Contralor, según Comunicación de fecha 16 de junio de 2005 por medio del cual se retiró al recurrente del cargo de ANALISTA DE SISTEMA III adscrito a la Contraloría General del Estado Apure.

Alegó el recurrente en su libelo:

Que en fecha 14 de febrero de 2003, el Contralor General para ese entonces, titular absoluto del órgano en ejercicio de sus facultades que le confería tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 163 como el artículo 23 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado Apure, procedió a designarlo y nombrarlo en un cargo vacante que existía en el Registro Fiscal de Cargos de la citada institución, de ANALISTA DE SISTEMAS III, lo cual significa que el mismo es un cargo de carrera.

Que dicho cargo es de carrera y por lo tanto es el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cargo goza de estabilidad en el desempeño de los mismo, puesto que desde la fecha de su ingreso, lo cual se hizo mediante nombramiento había superado un período de prueba en el Administración Pública (ya que laboraba en dicha Institución Contralora ejerciendo las mismas funciones, pero remunerado como personal contratado de la Gobernación por un período superior a los dos (2) años, según contratos sucesivos).

Que las funciones han sido siempre remuneradas acorde a la doctrina reiterada están dados los supuestos de hechos para adquirir la cualidad de funcionario público en ejercicio de un cargo de carrera, es decir, ejercía un cargo previsto en el Registro Fiscal de Cargo como de Carrera Administrativa, lo que garantiza la estabilidad en el ejercicio del mismo.

Que ingresó al régimen funcionarial mediante nombramiento expedido al efecto como profesional universitario con conocimiento y credenciales en las áreas de informática administrativa y contable; que llena y cumple los requisitos exigidos para ocupar un cargo de esa naturaleza y que por ello siempre mantuvo una relación de subordinación con sus superiores inmediatos, esto es Jefe de Departamento, Director de Sala de Control y Contralor General de Estado.

Que el objeto de la presente acción de nulidad es la de lograr que este Tribunal con competencia en materia funcionarial, deje sin efecto el acto administrativo sancionatorio mediante el cual se ordenó retirarlo del cargo de Analista de Sistemas III que ocupaba en la Contraloría General del Estado Apure, por estar dicho acto viciado de nulidad absoluta y de nulidad relativa accesoriamente, es decir, por ser dicho acto violatorio de normas y garantías constitucionales y legales; que en consecuencia se debe restituir la situación jurídica infringida, la reincorporación al cargo que ocupaba y el pago de salarios y demás beneficios que ha dejado de percibir desde el mismo momento que fue retirado de su cargo, violándose la estabilidad absoluta que lo ampara por el ejercicio de un cargo de carrera administrativa.

Que los vicios denunciados son:

Primero: Que la comunicación de fecha 16 de junio de 2005, que riela al folio4 del expediente distinguido con el No. 058-05-05-00378, contentivo de la Solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos emanadas de la Inspectoría del Trabajo por violación al Fuero Sindical del cual está investido, no cumple con los requisitos establecidos en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, la notificación se le realizó afectando sus derechos subjetivos e intereses legítimos personales y directos, ya que no contenía el texto íntegro de la Resolución No. 064-05, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Apure de fecha 16 de junio de 2005, No. 534 Ordinario, no se le indicó cuáles recursos podría intentar contra ese, ni los términos para ejercerlos, ni los órganos, ni los tribunales ante los cuales debía interponerlos, en consecuencia, conforme a lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, se produce en este caso el VICIO DE LA NOTIFICACIÓN DEFECTUOSA.

SEGUNDO: Que el acto administrativo adolece de nulidad en virtud de los contemplado en el artículo 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo en virtud de que es Secretario de Finanzas de la Junta Directiva del Sindicato de Empleados Públicos de la Contraloría General del Estado Apure y en tal sentido es el Juez Contencioso Administrativo, el encargo de ajustar los términos previstos en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo para autorizar al patrono de desconocer y retirar a un trabajador que goce de fuero sindical.

Que ante el atropello por parte del Contralor General del Estado Apure que le ha causado gravamen irreparable y lesionando sus derechos subjetivos, se vio en la necesidad de acudir al procedimiento establecido en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, el reenganche y el pago de los salarios dejados de percibir, cuya solicitud se encuentra contenida en el expediente No. 058-05-05-00378 de la nomenclatura de la Inspectoría del Trabajo; solicitud ésta que no fue admitida por la autoridad administrativa del trabajo al considerarse incompetente por ser su persona un funcionario de carrera; decisión que por lógica agravó aún más la indefensión en su contra para obtener un pronunciamiento que le garantizara y protegiera en la defensa del interés colectivo sindical.

Que como consecuencia de todo lo anteriormente planteado solicitó una tutela constitucional con fundamento en los artículos 25, 26, 27, 49 ordinales 1 y 2, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 21, ordinal 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia concatenado con los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que suspenda de manera inmediata y con prontitud los efectos lesivos del acto impugnado y que este Tribunal hiciera cesar la situación jurídica infringida y por consiguiente se le reincorpore al cargo de Analista de Sistemas III y a sus funciones como miembro de la Junta Directiva del Sindicato de Empleados Públicos de la Contraloría General del Estado Apure.

TERCERO: Que el acto administrativo atacado de nulidad incurre en el VICIO DE FALSO SUPUESTO DE HECHO, debido a que la Resolución No. CG-26, se decidió una reestructuración y una reorganización administrativa y funcional cuyo objeto y fin era el de adaptar su estructural cumplimiento a las funciones que le compete al ente contralor, pero en ningún caso habla o se refiere a que el objeto de ese acto administrativo sea la reducción de personal debido a limitaciones financieras y menos aún la discriminación que se hizo para solamente retirar a un grupo de funcionarios que no le eran complacientes al ciudadano CONTRALOR, ni ligados a su estatus político y personal, pues la reestructuración pudo realizarse con el mismo personal capacitados y profesionales que allí laboraban y no con el ingreso de un nuevo personal que sustituyó a los retirados en los mismos cargos, tanto es así que es falso la existencia de la reorganización funcional ajustada a una estructura de 103 cargos, así como también es falso que el caso de Analista haya sido suprimido y de igual forma también es falso que existe limitaciones financieras en la Institución, ya que el personal actual de la Contraloría es de 157 personas.

En ese mismo sentido, se configuró el vicio del abuso de poder, por cuanto en el acto administrativo sancionatorio en el que se acordó su destitución, se puede apreciar de su motivación, el incumplimiento de la administración de su obligación de constatar y comprobar los siguientes hechos: solicitando y acordándose una reorganización y una reestructuración, no se comprobó cual fue el resultado del informe y del plan de la Comisión designada al efecto, además es obvio que no hubo tal reducción de personal, que no hubo supresión del cargo de Analista y que es falso la decisión de no proveer de funcionarios otros cargos existentes durante el vigente ejercicio fiscal, más aún cuando nunca fue llamado para unos viciados concursos cerrados, cuando la Ley dispone que sean públicos y el mismo Contralor estableció en su Resolución No. CG-060-A-05 publicada en Gaceta Oficial del Estado Apure en fecha 16 de junio de 2005 –número 350- Extraordinario, las normativas para el concurso de credenciales y/u oposición y en donde refiere en su artículo 2º que los concursos pueden ser abiertos y/o cerrados y en ninguna de las dos circunstancias se le excluye de esa posibilidad.

Finalmente denunció dos vicios más que terminan por desnaturalizar y en efecto anular el acto administrativo impugnado, lo cual es la ausencia de base legal, contemplado en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual guarda estrecha relación con el principio de la legalidad administrativa establecido en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el vicio de abuso de poder por parte del Contralor General del Estado Apure; y en atención a lo ya expuesto, es decir, por todos los vicios denunciados que le han vulnerado sus derechos legales y constitucionales establecidos es por lo que pide la nulidad del acto administrativo impugnado, por encontrarse este viciado de nulidad absoluta y relativa en los términos establecidos en los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por último solicitó al tribunal:

1) La Nulidad Absoluta y Relativa del Acto Impugnado con fundamento a los vicios enunciados.
2) Restituir la situación jurídica infringida y se ordene su reincorporación al Cargo de ANALISTA DE SISTEMAS III, al servicio de la Contraloría General del Estado Apure, así como a su condición de Miembro de la Junta Directiva del Sindicato de Empleados Públicos de la Contraloría General del Estado en el cargo de Secretario de Finanzas, con el mismo salario y con todos sus beneficios, ya que el último sueldo fue la cantidad de NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 978.755,00).
3) Que se ordene cancelarle los salarios y demás beneficios dejados de percibir durante el presente procedimiento.

Mediante decisión dictada por este Tribunal Superior en fecha 22 de septiembre de 2005, se ADMITIÓ el Recurso de Nulidad y se conminó a dar contestación al presente al ciudadano Procurador General del Estado Apure, conforme a lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable al caso según lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de competencia del Poder Público. En consecuencia, se libraron las notificaciones de Ley, las cuales fueron debidamente cumplidas conforme se evidencia a los folios 76 y 77 del presente expediente. En lo atinente al amparo cautelar, este Tribunal Superior lo declaró IMPROCEDENTE.

En fecha 08 de febrero de 2006, mediante auto, quien aquí suscribe se avoco al conocimiento de la presente causa, atendiendo al Oficio No. CJ-05-7977, en el que se acordó mi designación como Suplente Especial para ocupar el cargo o Dirección de este Tribunal, en sustitución del Dr. Pedro Luis Mujíca Sánchez.

A través de auto fechado el 20 de febrero de 2006 se acordó darle aviso mediante oficio al ciudadano PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO APURE y al ciudadano Dr. ALAN JOSÉ ALVARADO HERNÁNDEZ en su carácter de CONTRALOR GENERAL DEL ESTADO APURE; advirtiéndole, que una vez que conste en autos su citación, comenzaría a correr el lapso de quince (15) días hábiles de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para que se diera por citado y quince (15) días de despacho para la contestación de la querella. Se libraron oficio, los cuales fueron entregados conforme se evidencia a los folios 88 y 89 del presente expediente.

Mediante escrito cursante a los folios 90 al 96 del presente expediente, la abogada VICENTINA MAGO dio contestación a la demanda. Escrito en el cual alegó:
PRIMERO: Es cierto, que el ciudadano RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ MACHADO (…) fue designado para ocupar el cargo de ANALISTA DE SISTEMAS III, en fecha 14/02/2003 (…)
SEGUNDO: Es cierto que mediante Resolución No. CG-64-05 de fecha 14/06/2005, publicada en Gaceta Oficial No. 534, en fecha 16 de junio de 2005, fue Retirado del cargo de ANALISTA DE SISTEMAS III, el ciudadano RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ MACHADO.
SEGUNDO: Niego, rechazo y contradigo lo alegado por el ciudadano RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ MACHADO en cuanto a que el mismo se pretende atribuir la denominación de FUNCIONARIO DE CARRERA, en cuanto a que el mismo se pretende atribuir la denominación de FUNCIONARIO DE CARRERA. Dicha determinación le corresponde a la Ley del Estatuto de la Función Pública o como es el caso al Contralor General del Estado Apure, facultado previamente para ello. Ya que es un órgano con autonomía Administrativa Funcional y Orgánica en el ejercicio de sus funciones; fundamentado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagrado dentro de sus disposiciones que las Contraloría Estadales gozarán de autonomía Orgánica y Funcional, (Art. 163º). Por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el Sistema de Control Fiscal (Art. 94), la Constitución del Estado Apure (Art. 148) y por la Ley de la Contraloría General del Estado Apure (Art. 1º). Investido por tales facultades, es por lo cual procede a crear, el Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, 2) Reglamento Interno de la Contraloría General del Estado Apure, que regulen su estructura, organización y funcionamiento. Todos ellos creados por Resolución y Publicados en Gaceta Oficial.
TERCERO: La Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela consagra en el artículo 146º, como regla general lo siguiente: “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera…” pero establece una excepción y es que no serán de carrera cuando por ley o por reglamento se determine otra calificación, y al respecto me consagra: “Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicios de la Administración Pública y los demás que determine la Ley…”
Por tal motivo no puede ser considerado un acto violatorio debido a que mi representada está actuando conforme a lo establecido a la Ley y a sus Estatutos Internos. La Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado Apure, faculta al Contralor para determinar mediante Reglamento Interno, entre otras, cuales son los funcionarios o empleados de confianza. Es por ello que no puede atribuirse la mencionada ciudadana como “funcionario de carrera” ya que es el Contralor a través de reglamento quien hace tal determinación.
Queda claro que la actuación de mi representa es apegada a la Ley. Ahora bien, no solo es la Contraloría General del Estado Apure quien tiene la facultad de dictar sus propios Estatutos Internos, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, faculta a todas las contralorías sin hacer mención a una en particular.
La misma Constitución de la República Bolivariana de Venezuela vigente, faculta a las Contraloría de lo Estado a crear sus propios Reglamentos Internos. (…)
En consecuencia a todo lo antes expuesto, y en perfecto cumplimiento de sus funciones de Contralor se decretó mediante Resolución Organizativa No. CG-23-2001, el Estatuto de Personal, tal como lo han desempeñado los anteriores Contralores de este Estado.
En el mencionado Estatuto, en el artículo 4º, Literal B, Numeral 6º, contempla:
“Artículo 4.- Los Cargos de la Contraloría General del Estado son de carrera, salvo de los de libre Nombramiento y Remoción.
Los cargos que sean calificados como de alto nivel o de confianza serán de libre nombramiento o remoción del contralor General del Estado, en este sentido se califican como:
Son cargos de confianza:
6) Los auditores y los auxiliares de auditoras…
Dicho cargo es considerado de confianza, debido a las funciones y responsabilidades que tienen, ya que estos son de vital importancia y determinantes para el organismo, tales como: coordinar, controlar, supervisar, actualizar e implementar sistemas de información, liderizar grupos de trabajos en la ejecución de proyectos. Además, dirige estudios de factibilidad de desarrollo de sistemas de información para determinar las posibilidades de diseño e implementación de los sistemas. Liderizar la ejecución de proyectos de análisis y de programación. Supervisar el personal a su cargo. Esto son solo algunas de las funciones que deben desempeñar tales funcionarios. Y por tales motivos eran y son considerados cargos de confianzas, no porque de manera arbitraria lo haya establecido mi representada. Mal podría aplicarse al referido ciudadano, las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que si existe un reglamento interno, apegado a la Ley, a la Carta Magna y las demás leyes de la República, debe prevalecer el mismo dentro de la Contraloría General del Estado Apure. Es por ello que no se apertura el procedimiento establecido en la Ley y además solicitado en el libelo de demanda por la parte demandante, motivo por el cual el referido ciudadano alega haberle causado ESTADO DE INDEFENSIÓN, ya que este procedimiento se aplica a los funcionarios de carrera y la misma de acuerdo a las disposiciones antes descritas se encuentra dentro de los cargos de confianza, según lo establecido en el Estatuto de Personal vigente de mi representada.
CUARTO: En lo que respecta a la Inmovilidad Laboral alegada por la parte actora, si bien es cierto, que los Funcionarios de Carrera se encuentra amparado por la Contratación Colectiva. Ya que como bien se sabe los funcionarios de confianza pueden ser removidos en cualquier momento por parte del Contralor General de la República (Como es el caso del demandante).
QUINTO: Por otra parte, para que pueda ser declarado los Cargos de Confianza, es necesario que cumpla con los requerimientos establecidos en la Ley de Estatuto de la Función Publica (Art. 21º), el cual contempla que estos cargos requieren un alto grado de confidencialidad. El cargo que ocupaba el ciudadano en cuestión es considerado de confianza, debido a las funciones y responsabilidades que tiene, ya que estos son de vital importancia y determinantes para el organismo, tales como: Coordinar, controlar, supervisar, actualizar e implementar sistemas de información, liderizar grupos de trabajo en la ejecución de proyectos.
…omissis…
Por todo lo antes descrito es por lo que se tiene que las funciones desempeñadas por el ciudadano RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ MACHADO son inherentes a cargos de confianza. Por lo que no puede ser considerada las actuaciones de mi representada como violatoria a los derechos constitucionales, toda vez que la resolución atacada no vulnera ningún derecho de la parte actora.
SEXTO: El ciudadano RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ MACHADO, alega que la notificación no contenía el texto integro de la resolución, ni los recursos que contra ese acto podía ejercer, ni el órgano correspondiente al que debía acudir, ni el lapso para el ejercicio del recurso. …omissis…Es el caso ciudadano Juez, que si bien es cierto, que mi representad omitió en el acto administrativo impugnado tales requisitos, y que los mismos acarrean la nulidad relativa del acto impugnado, tal y como lo consagra la Ley de Procedimientos Administrativos, no es menos cierto que una vez que el particular (afectado por el acto administrativo) interponga uno de los Recursos Jurisdiccionales que procede contra el acto, en el lapso indicado ante la autoridad competente, se considerará subsanado el acto impugnado. En consecuencia, no podría hablarse de violación Derecho a la Defensa.
…omissis…
Mediante auto fechado el 21 de noviembre de 2006, este Tribunal Superior fijó el segundo día de despacho siguiente a la fecha para que tuviese lugar la audiencia preliminar prevista en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Acto que fue diferido en fecha 06 de diciembre de 2006.

En fecha 08 de diciembre de 2006, siendo la fecha y hora fijada para tal fin, se llevó a cabo la audiencia preliminar, acto al cual compareció la abogada VICENTINA MAGO en su condición de apoderada judicial de la Contraloría General del Estado Apure, y el abogado MARCOS SNTONIO CASTILLO en su carácter de apoderado judicial del querellante. Se le dio apertura al acto y se le concedió el derecho de palabra al abogado Marcos Castillo, quien expuso: “Ratifico en todas y cada una de sus partes los alegatos esgrimidos en el libelo de la demanda, ya que mi representado gozaba de fuero sindical, es decir, gozaba de inamobilidad absoluta. En tal sentido solicito muy respetuosamente al tribunal declare abierto el lapso probatorio”. Seguidamente se le dio el derecho de palabra a la abogada Vicentina Mago, quien expuso: “Insisto en que el recurrente es un funcionario de libre nombramiento y remoción, ya que era un funcionario de confianza y la notificación no fue defectuosa. En tal sentido ratifico el escrito de contestación de la demanda e igualmente solicito la apertura del lapso probatorio”. Vista la solicitud hecha por las partes, este Tribunal Superior dio apertura al lapso probatorio. Medio procesal que fue empleado por ambas partes, conforme se evidencia a los folios 184 al 186 y 187 al 209, respectivamente.

Mediante auto fechado el 26 de febrero de 2007, este Tribunal Superior fijó el quinto día de despacho siguiente a la fecha para que tuviese lugar la audiencia definitiva prevista en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 05 de marzo de 2007, siendo la fecha y hora fijada para tal fin, se llevó a cabo la audiencia definitiva, acto al cual compareció la abogada VICENTINA MAGO en su condición de apoderada judicial de la Contraloría General del Estado Apure, y el abogado MARCOS SNTONIO CASTILLO en su carácter de apoderado judicial del querellante, al acto también compareció el querellante, RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ MACHADO, quien solicitó el derecho de palabra y concedido que le fue expuso: “Yo me desempeñaba como procesador de información de documentación para el momento de mi retiro, tales como ordenes de pago tanto de la Contraloría como de la Gobernación, de igual manera también procesaba las nóminas de pago y para el momento de mi retiro estaba a las ordenes del ciudadano Pedro Suárez y que después que me retiraron de mi puesto de trabajo, la contraloría ha seguido ingresando personal”. Seguidamente se le concedió el derecho de palabra al abogado Marcos Castillo, quien expuso: “… mi cliente fue el único sindicalista que fue retirado de su cargo. También alego que hay una confusión en el decreto de reestructuración. Finalmente solicito al tribunal que en la definitiva sea declarada la nulidad absoluta del Decreto de retiro de mi cliente porque adolece de violaciones de normas constitucionales y legales, así como también existe falso supuesto de derecho y, falta de motivación”. Seguidamente se le dio el derecho de palabra a la abogada Vicentina Mago, quien expuso: “Ratifico en todas y cada una de sus parte el libelo de la demanda y en este acto alego que al momento de la emisión del Decreto de retiro del recurrente, ya no existía la organización sindical de mi representada, situación que se puede verificar de las actas procesales que conforman el presente expediente”. Seguidamente el tribunal, oída la exposición de las partes, se reservó el lapso previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para la publicación del dispositivo correspondiente.

Llegada como fue la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo el tribunal en fecha 22 de marzo de 2.007, el Tribunal dicto auto contentivo del dispositivo del fallo declarando CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO FUNCIONARIAL DE NULIDAD seguido por el ciudadano RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ, titular de la Cédula de Identidad No. 13.640.948, debidamente asistido por el abogado MARCOS ANTONIO CASTILLO, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 36.101, en contra del Acto Administrativo de Efectos Particulares emanado de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE.

Secuelado como ha sido el presente proceso y llegada como ha sido la oportunidad de publicar la sentencia en extenso, este Tribunal Superior lo hace en base a las siguientes consideraciones:

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los términos de la pretensión, observa está Juzgadora que en el presente caso el recurrente denuncia la nulidad del Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en la Resolución No. 064-05 de fecha 14 de junio de 2005, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Apure en fecha 16 de junio de 2005, Ordinario, dictado por el Contralor General del Estado Apure, Dr. Alan José Alvarado Hernández, el cual fue comunicado de manera defectuosa por parte del ciudadano Carlos Alberto González en su condición de Director de Personal de dicho ente Contralor, según Comunicación de fecha 16 de junio de 2005 por medio del cual se retiró al recurrente del cargo de ANALISTA DE SISTEMA III adscrito a la Contraloría General del Estado Apure, al respecto estas sentenciadora en base de la búsqueda de la verdad y al control pleno de toda actividad de la administración, no solo sus actuaciones o actos del que de ella emanan sino sus conductas, in conductas, omisiones, abstenciones, y actuaciones materiales, observa que los actos violatorios señalados por la recurrente parten de unos actos jurídicos previos dictados por la administración, es por lo que esta Juzgadora basada en el principio inquisitivo del Juez Contencioso, sin limitaciones objetivas, entra a conocer la presente querella funcionarial en base a la Nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 064-05 de fecha 14 de junio de 2005, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Apure en fecha 16 de junio de 2005, Ordinario, dictado por el Contralor General del Estado Apure, Dr. Alan José Alvarado Hernández, por medio de la cual se retiró y se pasó al archivo de elegibles de la Contraloría General del Estado Apure, al recurrente quien ocupaba el Cargo de Analista de Sistema III adscrito al mencionado ente contralor. ASÍ SE DECIDE.-

Así mismo han quedado demostrados suficientemente los siguientes hechos: Que la relación de prestación de servicios entre el ciudadano RAFAEL ANTONIO SANCHEZ MACHADO y la Administración Pública se inició en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que dicha relación de empleo público se prolongó por tiempo indeterminado y en forma permanente, que el accionante recibía remuneración y que estaba subordinado a su superior jerárquico, lo que equivaldría considerar que el recurrente era considerado como funcionario publico adscrito a la administración Pública Regional con fecha de ingreso 14 de febrero de 2003.

Esta Juzgadora pasa a determinar lo atinente a la procedencia del recurso contencioso administrativo de anulación en lo que respecta al acto administrativo contenido en la Resolución No. 064-05 de fecha 14 de junio de 2005, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Apure en fecha 16 de junio de 2005, Ordinario, dictado por el Contralor General del Estado Apure, Dr. Alan José Alvarado Hernández, por medio de la cual se retiró y se pasó al archivo de elegibles de la Contraloría General del Estado Apure al ciudadano RAFAEL SÁNCHEZ, quien detentaba el cargo de ANALISTA DE SISTEMAS III; acto administrativo que fue fundamentado en base a las siguientes consideraciones:
…omissis…
CAPITULO II
En este Estado, se hace inminente la necesidad de retirar al (la) referido (a) funcionario (a) de la Administración Pública Estadal, debido a que fueron infructuosas las gestiones para reubicarlo (a) en un cargo de igual o similar jerarquía; en este sentido y de acuerdo con el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública: “El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
…omissis…
5.- Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente.
…omissis…
Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 5 de este artículo no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal.
…omissis…
En el caso que nos ocupa se siguieron todas las pautas legales establecidas para estos efectos, es decir, se Resolvió la reducción de personal previa autorización del Consejo Legislativo Estadal, tal como se señala en el encabezamiento de este escrito, se dio lugar a la situación de disponibilidad y se hicieron las gestiones tendientes a reubicar al (la) funcionario (a) llenado todos los extremos legales exigidos.

Con respecto a la reducción de personal es criterio reiterado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 05 de junio de 2001, expediente N° 0023885, con ponencia del Magistrado Perkins Rocha, de considerarlo como un procedimiento excepcional, ya que la regla general para los Funcionarios de Carrera es la Estabilidad, y esta se ve afectada cuando se realiza el procedimiento de reducción de personal por lo que considera la Corte que es necesario individualizar el o los cargos a eliminar, al igual que los funcionarios que lo realizan, con la obligación por parte de la Administración Pública de señalar por que son unos cargos y otros no los que se van a eliminar; en este sentido, es necesaria la motivación respectiva.
Igualmente es preciso considerar las condiciones, requisitos y el procedimiento que deben cumplirse cuando la administración pública acuerda la reestructuración de un órgano con la consecuente reducción de personal, a los fines de armonizar los objetivos de ese procedimiento con el respeto a los derechos y garantías que la Constitución y las leyes le reconocen a los funcionarios públicos afectados por tales medidas y en ese sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº AB412005000293, de fecha 11 de mayo de 2005, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, estableció que cuando un organismo, ente o institución es objeto de un proceso de reestructuración que apareja la modificación, alteración o cambio en su organización administrativa de una dependencia u organismo público, puede tener como consecuencia: i) disminución cuántica del registro de cargos; ii) convertibilidad del registro de cargos ajustándolo a la nueva estructura a través de reasignación de tareas o labores y; iii) aumento cuántico en el registro de cargos, por lo que la ejecución de un proceso de reestructuración exige la verificación de ciertos pasos metodológicos, aún y cuando alguno de esos pasos no se constituyan en requisitos o extremos mínimos legales de imprescindible cumplimiento, cuya inobservancia podría acarrear la nulidad del acto por el cual se materialice el retiro o la separación del cargo. Tales pasos o etapas se enumeran de la siguiente manera:

1) Decreto del Ejecutivo que ordene la reestructuración. Debe acotarse que a nivel Estadal le corresponde emitirlo al Gobernador de la entidad por tener a su mando el gobierno y administración del Estado, ello de conformidad con el artículo 160 de la Constitución Nacional.
2) Nombramiento de una Comisión, con el objeto de la elaborar el informe sobre el diseño de un plan de reorganización administrativa del Organismo.
3) Definición del plan de reestructuración.
4) Estudio y análisis de la organización existente. Esto es: Sobre el marco jurídico, de la situación financiera o económica, política, organización funcional, recursos humanos y tecnológicos frente a la visión que se quiere, pues como en todo acto administrativo cuando la administración pública decide la reorganización administrativa y consecuencialmente la eliminación de un cargo o de un funcionario en particular, debe previamente evaluar y analizar cuidadosamente su estructura de cargos y, sólo cuando haya determinado cuáles cargos son imprescindibles y cuales no lo son, proceder a la remoción de éstos últimos motivando en cada caso en forma expresa las razones de hecho y de derecho, pues la distancia entre la “discrecionalidad” y la “arbitrariedad” viene dada por la justificación o motivación de los actos, sobre todo si afecta los intereses legítimos de los particulares.
5) Elaboración del proyecto de reestructuración. Aquí debe tomarse en cuenta la estructura organizativa que se propone, condicionada a la nueva visión del ente o dependencia; asimismo se exige un estudio acerca de la estrategia de recursos humanos a utilizar y la aprobación de un proyecto de Reglamento Orgánico e Interno.
6) Aprobación técnica y política de la propuesta. Sobre este particular, resulta menester destacar que a nivel de la Administración Pública Nacional, la aprobación de la propuesta e informe final debe efectuarla el Ejecutivo Nacional en Consejo de Ministros; sin embargo, en aquellos casos donde la reestructuración sea a nivel Estadal, dicha aplicación debe adecuarse a la organización de los Poderes Públicos en esas entidades, es decir, obviamente no se le puede exigir al Ente querellado la aprobación de la medida de reducción por parte del Consejo de Ministros, sino que tal aprobación deberá realizarla un órgano que se equipare a éste. En todo caso, la remisión de las solicitudes de reducción de personal por reorganización administrativa deberá realizarse por el órgano de la estructura ejecutiva que tenga atribuida la competencia para nombrar y remover al personal y por las Oficinas Técnicas dependientes del Organismo en que vaya a realizarse la reestructuración organizativa, en aras del respeto a la autonomía y organizativa que ostenta el Órgano. (Al efecto, véase sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictada el 12 de junio de 2001, recaída en el expediente No. 99-21779).
7) Ejecución de los planes. En esta fase debe aprobarse el Reglamento Orgánico e Interno, así como la fijación de la nueva estructura de cargos y la implementación de la estrategia de desincorporación de personal, tomando en cuenta lo extremos mínimos legales para ello y atendiendo a la naturaleza de las distintas clases de funcionarios reconocida en nuestra legislación (esto de carrera o de libre nombramiento y remoción).

Las anteriores fases son las que el Organismo, Ente o Institución de la Administración Pública Regional debería asumir como iter procedimental en todo proceso de reestructuración administrativa, garantizando de este modo, los derechos fundamentales de los funcionarios públicos que laboran en ellos. En caso de que el funcionario a ser removido sea de carrera, debe ser sometido a un (1) mes de disponibilidad durante el cual la administración pública deberá agotar las gestiones reubicatorias a tenor de lo previsto en el artículo 53, segundo aparte, de la Ley de Carrera Administrativa.

En el caso de marras, se pudo verificar luego de haber hecho un estudio y análisis exhaustivo de las actas procesales que conforman el presente expediente, que la Contraloría General del Estado Apure, en la Resolución No. 064-05 especifica que el recurrente RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ, en fecha 13 de mayor de 2005, fue pasado a la orden de la Dirección de Personal en situación de disponibilidad, todo con la finalidad de tratar de reubicarlo en un cargo de igual o similar jerarquía y que tal situación se podía verificarse en el Oficio No. GGE-291-05 de fecha 13/05/2005, pero es el caso que en el presente expediente no consta tal oficio, es decir, no fue consignado ni por la administración ni por el recurrente lo cual hace imposible para quien aquí decide, verificar si el recurrente fue notificado efectivamente de su pase a disponibilidad. Y así se declara.

Aunado a las consideraciones precedentemente expuestas, resulta oportuno destacar que en virtud de las amplias facultades de control de la legalidad que han sido conferidas a los jueces contencioso-administrativos, pueden éstos confirmar actos administrativos, modificarlos o revocarlos, sin que ello constituya violación del principio dispositivo que rige en el procedimiento civil ordinario, regulado en nuestro ordenamiento positivo por el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados.”
De acuerdo a lo anterior, la actividad del Juez contencioso administrativo está orientada fundamentalmente por el principio inquisitivo, el cual le faculta, entre otras circunstancias, a corregir irregularidades que no hayan sido alegadas por las partes, con base en el principio del control de la legalidad y del orden público; en consecuencia, cuando el juzgador de instancia señaló en su decisión que la propia Ley del Estatuto de la Función Publica y el Reglamento General de la Ley Carrera Administrativa (vigente) prevé una autorización a los fines de proteger el derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos, para de alguna forma limitar la voluntad del jerarca, señalando en tal sentido, que el cambio de organización tiene que ser fundamentado por razones especificas, las cuales pueden ser por razones presupuestarias o bien por motivos que se consideren necesarios para prestar un mejor un mejor servicio, actuaba en ejercicio de su potestad de control de la legalidad.

Dentro de este orden de ideas, esta Juzgadora observa que si bien en fecha 14 de junio de 2005, el Contralor del Estado Apure dictó el Resolución Nº 064-05, mediante el cual Resuelve retirar y se pasar al archivo de elegibles de la Contraloría General del Estado Apure al ciudadano RAFAEL SÁNCHEZ, quien detentaba el cargo de ANALISTA DE SISTEMAS III, pero es el caso que no consta en el expediente judicial que se haya seguido algún procedimiento para proceder a ello, aunado al hecho de que la Administración no consignó los antecedentes administrativos del recurrente, ni el informe técnico que justificase la medida de reducción implementada por el Organismo querellado, por lo que se constata la inexistencia de un procedimiento para la ejecución de la reestructuración administrativa decretada en su oportunidad. En razón de lo cual considera ésta Juzgadora que el acto administrativo de retiro del recurrente está viciado de nulidad absoluta a tenor de lo previsto en el numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza: “Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo (…omisis)”. En consecuencia, se declara nulo el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 064-05, mediante el cual Resuelve retirar y se pasar al archivo de elegibles de la Contraloría General del Estado Apure al ciudadano RAFAEL SÁNCHEZ, quien detentaba el cargo de ANALISTA DE SISTEMAS III. Así se decide.
Igualmente esta Jurisdicción encuentra suficientemente demostrado que el acto de retiro y pase al archivo de elegibles, que la Contraloría Regional dictó, ya que no señala el por qué ese cargo y no otro es el que se va a eliminar, y es que dentro del organigrama de cualquier organismo de la administración pública cada cargo tiene una serie de funciones atribuidas las cuales determinan su importancia, por ejemplo, en los casos de organismos de control externo como son la contralorías estadales o municipales a los efectos del cumplimiento de las funciones de control es más importante para el órgano preservar el cargo de un ANALISTA DE SISTEMAS III, por eso, la fundamentación individual del cargo, le permite al funcionario controlar los motivos del acto de remoción, de allí, que cada cargo deba ser individualmente analizado a efectos de determinar su importancia en el órgano administrativo cuestión que no sucedió en el caso bajo examen.

Ahora bien, el artículo 19, numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que:

“...Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.”(Negrillas del tribunal)

De lo anteriormente trascrito y de lo probado en actas se puede concluir que efectivamente la Contraloría del Estado Apure, prescindió del procedimiento legalmente establecido para retirar al recurrente de su cargo, es por lo que el acto de remoción está viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Igualmente ésta Juzgadora considera preciso destacar que la lectura de las actas que rielan en el expediente, se verifica que al declarar la Nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 064-05, mediante el cual Resuelve retirar y se pasar al archivo de elegibles de la Contraloría General del Estado Apure al ciudadano RAFAEL SÁNCHEZ, quien detentaba el cargo de ANALISTA DE SISTEMAS III, acarrea la inexistencia del Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en el Oficio S/N de fecha 16 de junio de 2005, mediante el cual se le notificó al recurrente: “…que ha sido retirado de su cargo como ANALISTA DE SISTEMA III, a partir de la presente fecha, según la Resolución No. CGE-064-05 de fecha 14/06/2005, y publicada en Faceta Oficial Nro. 354, de fecha 16 de junio de 2005…” en virtud de que este ultimo nace para la completa validez del primero, ejecutando la acción la querellante en tiempo para ello, toda vez, que si bien es cierto el acto administrativo de retiro fue dictado en fecha 14/06/05, lo que coloca al funcionario en un estado de inseguridad sin saber cual es su verdadera situación en la administración.

Se ordena la reincorporación de la accionante al cargo de ANALISTA DE SISTEMAS III o en otro cargo de carrera con igual remuneración y jerarquía. Así se decide.

A título de indemnización, se ordena al ente Contralor querellado cancelar al recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada por medio de una experticia complementaria del fallo desde la fecha en que fue ilegalmente retirado del servicio, es decir, desde el 16 de junio de 2005 hasta la fecha en que se practique la experticia ordenada, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o de similar jerarquía, deduciendo los pagos antes realizados. Así se decide.

A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Apure. Así se decide.

DECISIÓN:

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de nulidad de acto administrativo interpuesto por el ciudadano RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ MACHADO en contra de la Contraloría General del Estado Apure y en consecuencia, se declara la nulidad absoluta de la Resolución Nº 064-05, mediante el cual Resuelve retirar y se pasar al archivo de elegibles de la Contraloría General del Estado Apure al ciudadano RAFAEL SÁNCHEZ, quien detentaba el cargo de ANALISTA DE SISTEMAS III.

SEGUNDO: SE ORDENA a la parte querellada la inmediata reincorporación del ciudadano RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ MACHADO al cargo de ANALISTA DE SISTEMAS III adscrito a la Contraloría General del Estado Apure, o en otro cargo de igual remuneración y jerarquía.

TERCERO: A título de indemnización se ordena al ente contralor querellado cancelar al recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada por medio de una experticia complementaria del fallo desde la fecha en que fue ilegalmente retirado del servicio, es decir, desde el 16 de junio de 2005, hasta la fecha en que se practique la experticia ordenada, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o de similar jerarquía.

CUARTO: A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Apure.

No hay condenatoria en costas por gozar la parte recurrida del privilegio procesal

Publíquese, regístrese y copiese. Notifíquese a la Contralora General del Estado Apure. Líbrese oficio.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso-Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur a los 0nce (11) días del mes de abril de dos mil siete (2.007). Años: 197º y 147º.

La Jueza Suplente Especial,

Dra. Margarita García de Rodríguez.

La Secretaria Temporal,

Isabel Valenna Fuentes Olivares.

Seguidamente siendo las 3:20 p.m., se publicó y registró la anterior decisión.

La Secretaria Temporal,

Isabel Valenna Fuentes Olivares.

Exp. No. 1619.
MGdR/ivfo/Jenny.-