TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE
CORTE DE APELACIONES ACCIDENTAL

San Fernando de Apure, 14 de abril de 2008.
197° y 149°

PONENTE: DRA. WILMER ARANGUREN TOVAR

CAUSA PENAL N ° 1Aa 1513-07.
ACUSADOS:GIAN LUIS LIPPA y FRANCISCO JAVIER LORETO.

VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

DEFENSOR PRIVADO: ABG. ALEXIS RAFAEL MORENO

REPRESENTACIÓN FISCAL: ABG. FISCAL NOVENO DEL MINISTERIO PÚBLICO Y
DELITOS: MALVERSACIÓN GENÉRICA Y MALVERSACIÓN GENÉRICA EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA de conformidad con lo establecido en el artículo 57 de la Ley contra la Corrupción, en concordancia con el artículo 84 ordinal 3 y parte in fine del Código Penal.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE.

MOTIVO:
APELACIÓN DE AUTO.

I
Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones Accidental de este Circuito Judicial Penal del Estado Apure, conocer y resolver acerca del Recurso de Apelación interpuesto por el abogado ALEXIS RAFAEL MORENO, actuando en su carácter de Defensor Privado de los acusados GIAN LUIS LIPPA y FRANCISCO JAVIER LORETO; en la causa Nº 1C-10.094-07 nomenclatura del Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal y signada en esta superior instancia bajo el Nº 1Aa-1513-07, en contra de la decisión (Auto) dictado en fecha 13-11-2007, por el Tribunal de Control antes mencionado, en la que declara sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la defensa de los acusados, sin lugar la excepción opuesta por el abogado ALEXIS MORENO, admite parcialmente la acusación presentada por la Fiscalía Nacional y Fiscalía Novena del Ministerio Públicos en cuanto a la calificación jurídica de Malversación Genérica y Malversación Genérica en Grado de Complicidad Necesaria respecto a GIAN LUIS LIPPA y FRANCISCO JAVIER LORETO respectivamente, así como también admite todas y cada una de las pruebas presentadas por el Ministerio Público, declara inadmisible las pruebas presentadas por el abogado ALEXIS MORENO en defensa del acusado FRANCISCO JAVIER LORETO y parcialmente con lugar las pruebas presentadas por el abogado ALEXIS MORENO en defensa del acusado GIAN LUIS LIPPA e impone a los ciudadanos antes mencionados (GIAN LUIS LIPPA y FRANCISCO JAVIER LORETO) de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Privación de Libertad señaladas en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal y se concluye la fase intermedia y se apertura la causa al juicio oral y público.
I
IMPUGNACIÓN DEL RECURRENTE
Ahora bien, el recurrente presentó dos escritos contentivos del Recurso de Apelación de Autos, el primero en su carácter de defensor privado del acusado GIAN LUIS LIPPA constante de doce (12) folios útiles y sus vueltos; y el segundo en su condición de defensor del acusado FRANCISCO JAVIER LORETO constante de once (11) folios útiles y sus vueltos, ambos interpuestos ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20-11-2007, donde explana sus alegatos de Ley esencialmente bajo las siguientes consideraciones:
(1.-Recurso respecto al acusado GIAN LUIS LIPPA):

“…(Omissis)…CAPITULO I …(Omissis)…El auto del a quo del 13 de noviembre de 2007, Punto Previo, para declarar sin lugar la solicitud de nulidad, lo fundamento en gravísimos hechos probados como son el desorden procesal, el silencio absoluto que se le dio al escrito de defensa del imputado del 20 de junio de 2005, donde se pidió el sobreseimiento, fundado en que el pago de sueldos, salarios y aguinaldos para el personal contratado y fijo del Ejecutivo del Estado Apure no es delito y en donde se desincorporaron los anexos 8; 9; 11; 13; 14 y 16 del escrito de defensa, y además que no se notificó al imputado para la selección de los testigos a declarar, y es así que además, por cuanto el a quo no declaró la nulidad absoluta, como debía ser por el cambio sorpresivo de imputación de Malversación Genérica (artículo 56) para Agravada (artículo 57), sino que en vez de ello, dictó Auto de Apertura a Juicio, todo lo cual es motivo de nulidad absoluta, por aplicación de los Artículos 49 encabezamiento y ordinal 1º de la Constitución y 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y así pido a la alzada lo declare. Con fundamento a ello la defensa pide a la Corte de Apelaciones lo siguiente:
1.-Declare la nulidad absoluta de la acusación del 7 de septiembre de 2007, declarada sin lugar por el a quo en el Punto Previo del Auto Apelado. 2.-Declare la nulidad absoluta del Punto Segundo del Dispositivo del auto Apelado que admitió parcialmente con lugar la acusación, por el delito de Malversación Genérica del Artículo 56 de la Ley Contra la Corrupción. 3.-Se ordene corregir los vicios de nulidad absoluta, denunciados por no ser subsanables; salvo la realización de los actos. …(Omissis)…CAPITULO II
El a quo en la dispositiva del auto Apelado Punto Quinto, declara inadmisible las Pruebas Promovidas por la defensa de GIAN LUIS LIPPA en escrito de promoción de pruebas del 5 de octubre de 2007, …(Omissis)…Alego efectivamente, la defensa que represento, en escrito del 5 de octubre de 2007, además de la excepción de ilegitimidad, promovió las Pruebas antes señaladas como instrumentos que contienen Gacetas del Estado Apure, Oficios administrativos, Actas del Consejo Legislativo y Medios de Comunicación Social, los cuales son instrumentos que por su naturaleza son escritos y de muestran hechos vinculados a la doctrina administrativa que utiliza el Ejecutivo del Estado Apure, …(Omissis)…, motivo por el cual alimentan y ayudan a aclarar esta causa en esta materia que se juzga en este juicio, …(Omissis)…El a quo en el Punto Quinto para declarar inadmisibles estas pruebas se fundamentó en que las mismas no son pertinentes y necesarias, pero es el caso que en el escrito de promoción se estableció en cada caso su pertinencia y su necesidad, en todo caso el a quo en ningún momento establece porque estas pruebas son impertinentes y porque no son necesarias. Para la defensa son pertinentes por cuanto contienen doctrina, ley, decretos y normas que aplica el Estado Apure a nivel administrativo cuando existen crisis presupuestaria y financiera, sin que ello constituya delito, pero además son necesarias porque en su contenido aparece una gama de doctrina aplicable al caso concreto que solamente pueden ser llevadas a juicio si el a quo las hubiese admitido para que las partes la debatan y el Juez de Juicio las conozca y puedan fundar su decisión en esta actividad administrativa. …(Omissis)… Esta declaratoria del a quo, de no admitir las pruebas al acusado GIAN LUIS LIPPA, por Auto del 13 de noviembre de 2007, es inconstitucional e ilegal, con la gravedad de que se fundamenta en apreciaciones falsas, tanto de hecho como de derecho …(Omissis)… Alego que es totalmente falso que sea el Ministerio Público a quien le corresponda recabar pruebas, ya que en este caso las pruebas negadas fueron recabadas por la defensa y presentadas en la oportunidad legal establecida en el artículo 328 ordinal 7º del C.O.P.P., motivo por el cual se han debido admitir para su control y contradicción en el debate oral y público. CAPITULO III el a quo en el Auto Apelado del 13 de noviembre de 2007, en el Punto Noveno le impone a GIAN LUIS LIPPA las penas sustitutivas de libertad de prohibición de salida del país y de presentación por un lapso de 30 días, lo cual pidió el Ministerio Público …(Omissis)…sin consignar una prueba para justificar tan grave petición, lo cual fue acordado por el a quo. …(Omissis)…”

(1.-Recurso respecto al acusado FRANCISCO JAVIER LORETO):

“…(Omissis)… CAPITULO I …(Omissis)… El a quo declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta, que como defensor del ciudadano FRANCISCO JAVIER LORETO TORREALBA, pedí al momento de celebrarse la audiencia preliminar …(Omissis)… lo que en el fondo denuncio como causa de nulidad, que el Ministerio Público guardó consciente y deliberadamente silencio absoluto sobre los 6 Puntos del petitorio donde la defensa pidió el sobreseimiento de la causa, fundamentado en que el voto y opinión de un Diputado en Asamblea no es delito. …(Omissis)…En esta apelación alego que la defensa, también deja como fundamento de nulidad absoluta el hecho de que el Ministerio Público imputó a FRANCISCO JAVIER LORETO TORREALBA el día miércoles 18 de mayo de 2005, por el delito de Malversación Genérica tipificado y sancionado en el artículo 56 …(Omissis)… luego sin añadir ninguna prueba, tomando la causa sólo para el Ministerio Público, sin la defensa, sorpresivamente cambia las reglas del proceso y el día 7 de septiembre de 2007, cambia de Malversación Genérica para Malversación Agravada …(Omissis)… Ahora bien, este vicio de nulidad absoluta lo acepta el a quo en el auto apelado del 13 de noviembre de 2007, al establecer que el hecho encuadra en el Artículo 56 de la Ley Contra la Corrupción y no en el artículo 57 ejusdem, pero le niegan sus efectos jurídicos como es el de nulidad absoluta y no el de apertura a juicio. El auto así dictado, viola expresamente los Artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación, ya que ninguna decisión judicial se puede fundar en violación de derechos constitucionales y legales; y este cambio violento de imputación, sin defensa, que permitió al a quo aperturar a juicio, no se puede subsanar, por ser insubsanable y por violar derechos constitucionales ….(Omissis)…El auto del a quo del 13 de noviembre de 2007, Punto Previo, para declarar sin lugar la solicitud de nulidad, lo fundamento en gravísimos hechos probados como son el desorden procesal, el silencio absoluto que se le ido al escrito de defensa del imputado del 20 de junio de 2005, …(Omissis)…la defensa pide a la Corte de Apelaciones lo siguiente: 1.-Declare la nulidad absoluta de la acusación del 7 de septiembre de 2007, declara sin lugar por el a quo en el Punto Previo del Auto Apelado. 2.-Declare la nulidad absoluta del Punto Segundo del Dispositivo del Auto Apelado que admitió parcialmente con lugar la acusación, por el delito de Malversación Genérica del artículo 56 de la Ley Contra la Corrupción. 3.-Se ordene corregir los vicios de nulidad absoluta, denunciados por no ser subsanables; salvo la realización de los actos. Capitulo II El a quo en la Dispositiva del auto Apelado Punto Cuarto, declara inadmisible las Pruebas Promovidas por la defensa de FRANCISCO JAVIER LORETO TORREALBA. …(Omissis)… Alego que es totalmente falso que sea el Ministerio público a quien le corresponda recabar pruebas. En materia de juicio el derecho a pruebas le corresponde a todas las partes, incluyendo al imputado o acusado …(Omissis)…CAPITULO III El a quo, en el Auto Apelado del 13 de noviembre de 2007, en el punto noveno le impone a FRANCISCO JAVIER LORETO TORREALBA las penas sustitutivas de libertad de prohibición de salida del país y de presentación por un lapso de 30 días, …(Omissis)…resulta insólito que el a quo haya acordado las medidas ….(Omissis)… sin presentar una prueba. …(Omissis)…estas medidas sustitutivas son ilegales y pido sean revocadas, …(Omissis)….” (negrillas nuestras)
II
DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN.

Del folio doscientos treinta (230) al trescientos cincuenta y ocho (358) de la compulsa de apelación, riela la decisión recurrida, la cual es de tenor siguiente:
“… (Omissis)… PUNTO PREVIO: En primer lugar, los abogados defensores, solicitan de conformidad con lo establecido en el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se decrete la nulidad absoluta de la acusación fiscal; la nulidad por cuanto la fiscalía del Ministerio Público la solicitud de antejuicio (sic) de mérito para el enjuiciamiento de los altos funcionarios; al respecto señala el Código Orgánico Procesal Penal, que se por (sic) solicitud de antejuicio de mérito ante el Tribunal Supremo de Justicia de los altos funcionarios, cuando se imputó a los ciudadanos que hoy les acusa, ya no ostentaban los cargos de altos funcionarios, por lo tanto mal podría hablarse de un antejuicio de mérito para personas que en un tiempo ejercieron esas funciones; en consecuencia se declara sin lugar…(Omissis) igualmente porque al momento de los testigos, no fueron llamados al sorteo ni los imputados ni a la defensa, esto es, que si se realizaron diligencias y así constan a las actas, como la declaración de testigos solicitados por la defensa, el hecho que no hayan sido llamados a la selección de los mismos, no lo hace viciado de nulidad, …(Omissis)…por sorteo fueron escogidas estas personas al azar, …(Omissis)… y la nulidad de la acusación en virtud de que durante el acto de imputación, la vindicta pública, precalificó la actuación de los ciudadanos involucrados en la investigación, dentro de lo establecido en el Artículo 56 de la Ley Contra la Corrupción y al momento de emitir el acto conclusivo, los acusa por el delito establecido en el Artículo 57 de la mencionada Ley, …(Omissis)…considerando que con ello se violentó lo establecido en el Artículo 49, numeral 1º de la Constitución …(Omissis)…Efectivamente en fecha 18 de Mayo de 2005, todos y cada una de las personas investigadas, por auto separado se les imputó tanto de los hechos como del tipo penal, …(Omissis)…Considerando quien aquí decide que no fueron violados sus derechos constitucionales ni procesales, …(Omissis)…el delito por el cual los ciudadanos ya identificados fueron imputados fue el delito establecido en el Artículo 56 de la Ley Contra la Corrupción, que se refiere al tipo penal denominado MALVERSACIÓN GENÉRICA, …(Omissis)…Luego como acto conclusivo acusan a éstos por el delito de MALVERSACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el Artículo 57 de la misma ley …(Omissis)… se evidencia entonces, que estos dos tipos penales encuadra dentro de un mismo tipo penal, esto quiere decir, se trata de la figura denominada MALVERSACIÓN, …(Omissis)…señala la defensa que existe desorden procesal en el expediente puesto, …(Omissis)…que debe decretarse la nulidad por ello. …(Omissis)… En tal sentido, considera quien aquí decide que no existe tal desorden porque fue subsanado una vez se recibió por ante este Tribunal, …(Omissis)…En efecto para que se de la nulidad absoluta de las actas procesales, deben sólo aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado y no por falta de orden cronológico de las actuaciones fiscales, …(Omissis)…En consecuencia, se hace necesario declarar sin lugar la solicitud de nulidad. PRIMERO: Sin Lugar, la excepción opuesta por el Abogado ALEXIS RAFAEL MORENO LÓPEZ …(Omissis)… SEGUNDO: Se admite parcialmente la acusación presentada por la Fiscalía Nacional y la Fiscalía Novena del Ministerio público …(Omissis)… TERCERO: Admite todas y cada una de las pruebas presentadas por el Ministerio Público, …(Omissis)…CUARTO: Inadmisible las pruebas presentadas el (sic) DR. ALEXIS RAFAEL MORENO LOPEZ, defensor privado del ciudadano FRANCISCO JAVIER LORETO, …(Omissis)… QUINTO: Parcialmente con lugar las pruebas presentadas por el DR. ALEXIS MORENO, defensor privado del ciudadano GIAN LUIS LIPPA, …(Omissis)… SEPTIMO: Se declarar (sic) extemporánea el escrito de solicitud de excepción y pruebas presentado por el profesional del derecho LUIS EDUARDO LIMA, en su carácter de defensor de los ciudadanos HECTOS (sic) ALIZA, …(Omissis)…OCTAVO: Téngase como medios de prueba de los defensores privado y público, las promovidas por el Ministerio público en virtud del principio de de comunidad de la prueba. NOVENO: Se impone a los ciudadanos GIAN LUIS LIPPA PREZIOSI, JOSE OMAR PANZA, FRANCISCO JAVIER LORETO TORREALBA …(Omissis)…de Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad, de las señaladas en el articulo 256 ordinal 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, …(Omissis)…DECIMO: Se declara concluida la FASA INTERMEDIA, se apertura la presente causa a Juicio oral y Público, …(Omissis)…”

En fecha 22 de noviembre del año 2007, el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó auto mediante el cual acuerda emplazar al Fiscal Noveno del Ministerio Público y a la Fiscalía Comisionada del Ministerio Público a nivel Nacional, a los fines de la contestación del recurso presentado.
Desde el folio cuatrocientos siete (407) hasta el folio cuatrocientos veintiuno (421), rielan dos (02) escritos de contestación emitidos por la Fiscalía Novena del Ministerio Público de esta circunscripción Judicial del Estado Apure, la cual es de tenor siguiente: (1.-Respecto al escrito de contestación del recurso de apelación del acusado FRANCISCO JAVIER LORETO TORREALBA)

“… (OMISSIS)…visto el escrito de Apelación presentado por el referido abogado, esta Representante Fiscal antes de proceder a contestar el fondo del mismo, considera impretermitiblemente que su interposición ha sido extemporánea, …(Omissis)… El argumento central de la apelación es la solicitud de nulidad absoluta de la Acusación interpuesta el 07 de septiembre de 2007, el auto que admitió parcialmente con lugar la Acusación y las medidas de Coerción personal impuestas al acusado FRANCISCO JAVIER LORETO TORREALBA. …(Omissis)… en relación al cambio que puede hacer el Juez de Control de la calificación jurídica Provisional atribuida a los hechos por el Fiscal del Ministerio Público, durante la celebración de la audiencia preliminar ya que esta facultado para realizar dicha modificación cuando lo considere en razón a la vista de los hechos objeto del proceso, en este caso La Juez de Control ejerció dicha facultad tomando en consideración el contenido y exposición de la acusación que fueron plateados (sic) adecuadamente por la Representaciones Fiscales, …(Omissis)… En el escrito presentado por el accionante, expone que el tribunal declara inadmisible las pruebas toda vez que al Tribunal no le corresponde subrogarse atribuciones que son propias del Ministerio Público, es de obligatoria necesidad para el estudio de la incorporación de la prueba al proceso penal venezolano analizar los principios constitucionales y legales en que se fundamenta la libertad de prueba y sus consecuentes efectos …(Omissis)… la Juez Primera de Control del Estado Apure, actuando en conformidad con lo dispuesto en nuestra Carta Magna y la Ley Adjetiva Penal, …(Omissis)…consideró que en base a los medios de prueba explanados en l audiencia Preliminar correspondiente, estos resultaron suficientes para apreciar que efecto existía el hecho punible y que este merecía la imposición de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad señaladas en el artículo 256 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, …(Omissis)…”

(2.-Respecto al escrito de contestación del recurso de apelación del acusado GIAN LUIS LIPPA PREZIOSI)

“…(Omissis)… El argumento central de la apelación es la solicitud de nulidad absoluta de la Acusación del 07 de septiembre de 2007, el auto que admitió parcialmente con lugar la Acusación y las medidas de coerción personal impuestas al hoy acusado GIAN LUIS LIPPA PREZIOSI. …(Omissis)…el tribunal que conoce de la causa admite parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público, acordando en cuanto a los hechos, y de conformidad con lo señalado en el artículo 330 numeral 2º del código Orgánico Procesal Penal, una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, es decir la de Malversación Genérica, previsto y sancionado en el articulo (sic) 56 de la Ley Contra la Corrupción en cuanto al imputado GIAN LUIS LIPPA PREZIOSI. En cuanto a ello la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado en relación al cambio que puede hacer el Juez de Control de la calificación jurídica Provisional atribuida a los hechos por el Fiscal del Ministerio Público, durante la celebración de la audiencia preliminar ya que esta facultado para realizar dicha modificación cuando lo considere en razón a la vista de los hechos objeto del proceso, en este caso La Juez de Control ejerció dicha facultad tomando en consideración el contenido y exposición de la acusación que fueron planteados adecuadamente por el Ministerio Público, ya que se considera que existen elementos de convicción en la comisión del tipo penal determinado y la participación del acusado plenamente identificado en autos, si bien es cierto en el acto de imputación se hizo por la comisión del Delito de Malversación Genérica, previsto y sancionado el (sic) artículo 56 de la Ley Contra La Corrupción y posteriormente se acusa por la comisión del Delito de Malversación Agravada, previsto y sancionada en el artículo 57 de la Ley Especial, ambos tipos penales encuadran dentro de un tipo penal base del denominado delito “Malversación el cual tiene diversas modalidades y esto no causa un gravamen irreparable al acusado…(Omissis)…En el escrito presentado por el accionante, expone que las pruebas negadas por el Tribunal son necesarias y pertinentes. El Tribunal no admite tales pruebas por cuanto las mismas versan sobre hechos y personas distintos a los acusados y en relación a las distintas Publicaciones periódicos, en el último aparte del artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el Tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio. Es criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre el hecho notorio que puede ser fijado por el Juez sin necesidad que conste en autos, ya que la publicidad que se ha recibido permite, tanto al juez como a los miembros de la sociedad, conocer su existencia ,. …(Omissis)…también el Defensor ataca el acto de la audiencia Preliminar, actividad procesal que en principio se verifica como aquella que efectivamente conservó y respetó los derechos constitucionales que le asistían al ciudadano GIAN LUIS LIPPA PREZIOSI, en su condición de imputado –hoy acusado- y por ende a su legítimo derecho a la defensa, más aún cuando el mismo y su Defensor conocen a profundidad el contenido de los elementos que sirvieron de fundamento su Acusación Fiscal. …(Omissis)… la Juez Primera de Control del Estado Apure, …(Omissis)…consideró que en base a los medios de prueba explanados en la Audiencia Preliminar correspondiente, estos resultaron suficientes para apreciar que en efecto existía el hecho punible y que este merecía la imposición de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad señaladas en el artículo 256 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, cuyos medios de prueba fueron admitidos en su totalidad a la par de la pertinente Acusación Formal…(Omissis)…”

En fecha 07-12-2007, se dio cuenta ante esta Corte de Apelaciones a cargo de los Jueces Superiores, abogados PATRICIA SALAZAR LOAIZA ANA SOFÍA SOLÓRZANO, y ALBERTO TORREALBA LÓPEZ, se le dio entrada a la causa correspondiéndole por distribución el número 1Aa-1513-07, designándose como ponente a la primera de los mencionados.

En fecha 12-12-2007 se levanta acta de inhibición suscrita por la Dra. Ana Sofía Solórzano, manifestando su voluntad de inhibirse del conocimiento y decisión de la presente causa, incurriendo en la casual de inhibición prevista en el artículo 86 numeral 8º del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 20-12-2007 se declara con lugar la inhibición planteada y se realizan las gestiones correspondientes a los fines de que la Presidencia de este Circuito Judicial Penal tramite lo conducente para la designación de un (01) juez accidental, que conozca la presente causa.

En fecha 26-02-2008 se libra oficio Nº C.A.-62-08 a la Presidencia de este Circuito Judicial Penal a los fines de que tramite lo conducente para la designación de un (01) juez accidental, que conozca la presente causa en virtud del reposo médico de la Dra. Patricia Salazar Loaiza quien fungía como ponente.

En fecha 11-03-2008 se abocan al conocimiento de la causa el Dr. EDGAR VELIZ y DRA. WILMER ARANGUREN TOVAR, quienes fueron designados por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia para suplir las faltas temporales de los jueces superiores.

En fecha 25-03-2008, se acuerda solicitar el expediente original al Tribunal Primero de Juicio por encontrase el mismo en esa instancia y a los fines de la revisión exhaustiva en razón del pronunciamiento respectivo.

En fecha 26-03-2008, esta Corte de Apelaciones, a los fines de resolver el Recurso de Apelación de autos planteado, observa que el referido recurso satisface los requisitos de impugnabilidad, legitimación y oportunidad exigidos por la ley, por lo que admite el recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Vista las apelaciones interpuestas por el abogado ALEXIS RAFAEL MORENO LÓPEZ en su condición de defensor privado de los acusados GIAN LUIS LIPPA y FRANCISCO JAVIER LORETO respectivamente, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Apure de fecha 12 de noviembre del año 2007, dicho recurrente Señala, que ejerce recursos de apelación de auto, basados ambos escritos en tres denuncia como lo son; Primero: La declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad absoluta requerida en oportunidad, en virtud de presentar los siguientes hechos: a.-Desorden Procesal, b.-Silencio absoluto que se le dio al escrito de defensa del imputado solicitando el sobreseimiento, y c.-Cambio de imputación del delito de Malversación Genérica artículo 56 de la Ley Contra la Corrupción, para Agravada artículo 57 ejusdem. Segundo: De la declaración inadmisible de las pruebas promovidas por la defensa de los acusados GIAN LUIS LIPPA y FRANCISCO JAVIER LORETO. Tercero: De la imposición de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad sobre los prenombrados acusados; razones por las que plantea tal apelación.

La Sala para decidir observa:

Cabe resaltar que en oportunidad se presentaron dos escrito de recurso de apelación de auto, y en virtud de que ambos contienen las mismas denuncias respecto a los dos acusados GIAN LUIS LIPPA y FRANCISCO JAVIER LORETO esta Corte de Apelaciones Accidental pasa a analizar dichas pretensiones en un solo punto, los cuales corresponderían a cada uno de los libelos de apelación.

PRIMERO: Alega la defensa en sustento de su solicitud de nulidad absoluta tanto en el escrito interpuesto con su carácter de defensor de GIAN LUIS LIPPA como el respecto a FRANCISCO JAVIER LORETO, en primer lugar a).- El desorden procesal y refiere que este consiste en la falta de orden cronológico de las actas producidas en la fase preparatoria por el Ministerio Público y de las formas en que fueron organizados los distintos cuerpos que conforman el expediente. En tal sentido considera esta instancia, que el desorden procesal no viene dado por la forma en que son ordenadas las actas productos de la investigación sino por el contrario depende de una mala praxis del órgano investigador y del titular de la acción penal quien ordena los actos investigativos a realizar cuando efectúa diligencias en procura de averiguar los hechos denunciados sin prever que unos deben ser consecuencias de otros realizados con anterioridad y que necesariamente hacen surgir la necesidad de practicar en subsiguiente a los fines de construir una cadena de hechos lógicos que conlleve a determinar el iter-criminis y que en consecuencia se cometió efectivamente un hecho punible. Se entiende así que el alegato de la defensa aparece a todas luces errado al estimar que la figura del desorden procesal se debe a un simple desorden material de la ubicación que deben llevar los actos ya producidos durante los actos de la fase preparatoria, que tal como se evidencia del expediente si existió en la presente causa pero fue debida y oportunamente corregido por la Jueza Primero de Control, tal como se evidencia del auto que cursa al folio 01 (uno), de la pieza Nº 01 (uno) del expediente original. En consecuencia el aludido “desorden” no afectó, no influyó de manera alguna en la decisión de aperturar el caso a juicio, luego de celebrada la correspondiente audiencia preliminar para lo cual bastó el estudio de los hallazgos y elementos plasmados en actas, que sin estribar en análisis y valoración de pruebas se estimó suficiente para determinar que el caso debía resolverse previa celebración de un juicio oral y publico. Así se declara.

b).-Igualmente enarbola la defensa en sus dos escritos recursivos como causa de nulidad invocada, el “silencio absoluto” que guardara el Ministerio Fiscal en relación a la solicitud de sobreseimiento de la causa que se hiciera ante la Fiscalía previo a la conclusión de la fase preparatoria. A tal respecto se considera que si bien es cierto que el Ministerio Público, se constituye en parte de buena fe en todo proceso penal, en el que interviene como parte acusadora en virtud de la titularidad de la acción penal que por mandato expreso de la ley corresponde, y en razón de lo cual debe recabar también los elementos que favorezcan al imputado, además de escuchar y tramitar todas y cada una de las solicitudes que éste, en ejercicio de sus derechos le formule; no es menos cierto que la vindicta pública en virtud de la mencionada titularidad de la acción que posee y de la independencia de que está investido, en el sentido de decidir dependiendo de las resultas de la investigación acusa, solicita sobreseimiento o archivo de la causa como acto conclusivo de la investigación; podría, tal como ocurrió no acceder a la solicitud realizada por la defensa de los ciudadanos GIAN LUIS LIPPA y FRANCISCO JAVIER LORETO; lo cual no debe entenderse bajo ningún respecto como silencio a tal solicitud, sino como ejercicio de la legítima facultad que tiene de decidir que acto conclusivo de los previstos por la ley es el que más se adapta a los resultados de la investigación. Así se declara.

c.-Menciona el denunciante en ambos libelos que además, durante la fase investigativa, a los ciudadanos GIAN LUIS LIPPA y FRANCISCO JAVIER LORETO, por un largo período de tiempo se les tuvo como imputados por la comisión del delito de MALVERSACIÓN GENÉRICA Y MALVERSACIÓN GENÉRICA EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Contra la Corrupción y que luego sin razón aparente, le fue cambiada tal calificación por la de MALVERSACIÓN AGRAVADA y MALVERSACIÓN AGRAVADA EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previstos y sancionados en el artículo 57 ejusdem, y produciendo la indefensión de estos respecto al segundo delito al cual se contrae en definitiva la acusación fiscal. En tal sentido observa, esta Corte, que tal como afirma la misma parte recurrente, la calificación jurídica del hecho constitutivo de delito varió en fecha 07-09-2007 y recibida en el Tribunal Primero de Control en fecha 11-09-2007, oportunidad en que se interpuso por escrito ante el Tribunal Primero de Control el libelo acusatorio, como acto conclusivo de lo investigado de lo cual se infiere que desde el momento de interposición de la acusación por escrito hasta el día en que se realizó efectivamente la audiencia Preliminar, a derecho como se encontraban los acusados transcurrió un lapso de tiempo suficiente para que los mismos y su defensa trazaran la estrategia de defensa que estimaran pertinente, en obsequio del derecho que se dice violentado y en cuyo caso no procedía interposición de solicitud de nulidad alguna, puesto que la diferencia entre el primer tipo penal endilgado y el definitivamente imputado radica en la víctima o sujeto pasivo del mismo lo cual no modifica de manera alguna, el espíritu o esencia de la norma tipificadora del delito en definitiva conocida como Malversación. Así se declara.

Ahora bien, en relación al cambio de calificación que hiciere la ciudadana Jueza Primera de Control de este Circuito Judicial Penal para el momento de pronunciarse respecto de la admisibilidad de la acusación formulada, observa esta alzada que efectivamente tal como lo justificara la referida jueza, de la narración fiscal de los hechos presuntamente sucedidos y de la subsunción de estos en la norma contenida en el artículo 57 de la Ley Contra la Corrupción emana, cierta inconsistencia puesto que el dinero presuntamente desviados para fines distintos a aquellos para los cuales estaban reservados aparecen más acorde a la letra de lo que establece el artículo 56 ejusdem, razón por la cual en ejercicio de la facultad conferida por la ley la Jueza de Control cambió la calificación ofrecida por el Ministerio Público en principio lo cual demás está decir, no es definitivo, puesto que durante la celebración de un eventual juicio oral y público, luego de la producción de pruebas pudiera, de ser imprecisa la calificación atribuida por la Jueza, anunciarse un posible cambio de la misma con la consecuencia procesal y las prerrogativas que otorga la norma adjetiva penal en tales casos en procura de garantizar el debido proceso; igualmente se observa lo estatuido en el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando se refiere entre otras cosas que el Juez puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal.

El recurrente alega en esta denuncia que ese cambio de imputación fue sorpresivo, impidiendo al imputado la posibilidad de acogerse de un medio alternativo de solución de conflictos, apreciando esta Sala que en la dispositiva del acta de audiencia, final del punto noveno que riela la folio 1464, la Jueza de Control impone a los acusados de las alternativas a la Prosecución del proceso, establecidas en la norma adjetiva penal, señalando los mismos que no harían uso de ella, razón por la que analizado como ha sido anteriormente, se deduce que desde la fecha de la interposición de la acusación fiscal hasta el día en que se realizó la audiencia Preliminar, los mismos se encontraban a derecho, disponiendo de un lapso suficiente para esbozar la defensa que estimaran pertinente.

En consecuencia de lo expuesto se considera que lo procedente y necesario en cuanto a lugar a derecho será confirmar la declaratoria sin lugar emanada del Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la decisión de fecha 13-11-2007, en relación a la solicitud que interpusiera la defensa para tal oportunidad, e igualmente declara sin lugar la solicitud de nulidad del cambio de calificación operado por el tribunal anteriormente indicado, respecto de la acusación fiscal. Así se decide.

SEGUNDO: Dentro de un orden procesal como el invocado por el recurrente, se entiende que las partes en este caso quienes fueron imputados deben regirse por pautas establecidas en la ley, así por ejemplo en el caso de la recabación de pruebas que habrán de presentarse para su admisión habido cuenta de su legalidad, licitud, pertenencia y necesidad para juicio, los medios para su obtención deben ser señalados oportunamente por el Ministerio Público, pero su recolección por éste durante la fase preparatoria y en procura de garantizar el debido control de las mismas, pues de lo contrario, de obtener pruebas al margen del proceso investigativo llevado para luego ser presentado aisladamente, se estarán defraudando a la parte contraria que tiene derecho a conocer las pruebas de unos y otros. Es por ello que lo alegado por la defensa en cuanto a que las pruebas presentadas durante la fase intermedia no les fueron admitidas, según deduce esta alzada por una apreciación emanada del Juez de Control al momento de decidir al respecto, no es suficiente para lograr la declaratoria con lugar del recurso interpuesto, así se declara.

TERCERO: En relación a la denuncia según la cual no debió fijarse Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad a los imputados GIAN LUIS LIPPA y FRANCISCO JAVIER LORETO, sin que mediara prueba que lo justificara esta instancia es del criterio que para ello no es estrictamente necesario la producción de pruebas materiales y solo basta la apreciación que el juez conocedor del caso tenga al respecto, privando para ello sus máximas de experiencia y sobre todo el imponerlo para garantizar los fines del proceso. En tal sentido se erigen las previsiones del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal que establece que en aquellos casos de delito cuya pena privativa de libertad no excede de 3 años en su límite máximo solo procede Medidas Cautelares Sustitutivas; sin que la imposición de tales Medidas aparezcan limitadas o condicionadas a la presentación de prueba que favorezca o no su aplicación. En consecuencia debe igualmente declarase sin lugar la denuncia interpuesta en contra de la imposición de las Medidas cautelares sustitutivas de la Privación de Libertad, durante el proceso a los ciudadanos GIAN LUIS LIPPA y FRANCISCO JAVIER LORETO, así se declara.

De lo antes expuesto, ésta Sala de la Corte de Apelaciones Accidental para decidir considera declarar sin lugar las denuncias invocadas en los escritos de apelación interpuesto por el abogado ALEXIS RAFAEL MORENO LÓPEZ en su carácter de defensor privado de los acusados GIAN LUIS LIPPA y FRANCISCO JAVIER LORETO respectivamente, en consecuencia se confirma la decisión del Tribunal Primero de Control dictada en fecha 12-11-2007 y publicada el día 13-11-2007, y así se declara.

IV
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la CORTE DE APELACIONES ACCIDENTAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado ALEXIS RAFAEL MORENO LÓPEZ, actuando en su carácter de Defensor Privado del acusado GIAN LUIS LIPPA PREZIOSI, venezolano, titular de la cédula Nº 2.275.334, residenciado en la Calle Boyacá, casa Nº 42 San Fernando Estado Apure; contra la decisión dictada en fecha 12-11-2007 y publicada en fecha 13-11-2007 por el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal. SEGUNDO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado ALEXIS RAFAEL MORENO LÓPEZ, actuando en su carácter de Defensor Privado del acusado FRANCISCO JAVIER LORETO TORREALBA, venezolano, titular de la cédula Nº 2.230.881, residenciado en la urbanización Llano, calle Arauca, casa Nº 171, Biruaca Estado Apure; contra la decisión dictada en fecha 12-11-2007 y publicada en fecha 13-11-2007 por el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal. En consecuencia de los dos puntos anteriormente expuestos se CONFIRMA la referida decisión apelada.

Publíquese, Regístrese, diarícese y en su debida oportunidad remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, con sede en San Fernando, a los catorce (14) días del mes de abril del año 2008.

WILMER ARANGUREN TOVAR
JUEZA PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES
(PONENTE)

EDGAR VELIZ ALBERTO TORREALBA LÓPEZ
JUEZ SUPERIOR JUEZ SUPERIOR

KATIUSKA SILVA
SECRETARIA.

Se deja constancia que El Dr. Edgar Véliz juez accidental e integrante de esta Corte no firma el día de hoy (14-04-2008) por motivo justificado. Siendo las 11:00 A.M. se publicó la presente decisión.

KATIUSKA SILVA
SECRETARIA.

CAUSA N° 1Aa 1513-07.
WAT/KS/jgo.-