TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE
CORTE DE APELACIONES

San Fernando de Apure, 23 de Abril de 2008
198 ° Y 148°
CAUSA N° 1Aa- 1562-08
JUEZ PONENTE: DRA. ANA SOFÍA SOLÓRZANO R
IMPUTADOS: 1)-GUTIÉRREZ GUTIERRÉZ JORGE,
2)-HERNÁNDEZ SAYAGO JOSÉ EDGAR,
3)-MOLINA SANCHÉZ JOSÉ LUIS,
4)-PERÉZ SEPULVEDA FLORENTINO,
5)-CHAVEZ LIZCANO YERFERSON MIGUEL,
6)-SANCHEZ HERNÁNDEZ JOSÉ ALEXANDER,
7)-CAMACHO LUIS ALFREDO,
8)-RODRÍGUEZ ARIAS WILLIANS,
9)-ARCILA TORRES RAUL,
10)-CRISTINA CHAVEZ,
11)-MARTINEZ REY ULBINO,
12)-BARRIOS MONTILLA DESSY,
13)-DELGADO JEAN CARLOS,
14)-RIOS BUITRAGO GUSTAVO,
15)-HERNÁNDEZ DUQUE NERIO JOSÉ,
16)-CONTRERAS LUIS CARLOS,
17)-VILCHEZ LUIS EDUARDO,
18)-CHARAF PERAZA FAIZAL YAMAL
VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO
DELITOS: CONTRABANDO AGRAVADO, art. 4 numeral 16 en concordancia 2 de la ley sobre el delito de contrabando.
USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, Art. 264 de la Ley para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes.
RECURRENTESABG. TONY ARMANDO LIZCANO JAIMES.
FISCAL FISCALÍA TERCERA DEL MINISTERIO PÚBLICO.
PROCEDENCIA TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE, EXTENSIÓN GUASDUALITO.
MOTIVO DE CONOCIMIENTO: APELACIÓN DE AUTOS

I
Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, conocer y resolver acerca del Recurso de Apelación de autos interpuesto por el abogado TONY ARMANDO LIZCANO JAIMES, en su condición de Defensor Privado, en la causa Nº 1C-4848-08 nomenclatura del Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, Extensión Guasdualito seguido a los ciudadanos: GUTIÉRREZ GUTIERRÉZ JORGE, HERNÁNDEZ SAYAGO JOSÉ EDGAR, MOLINA SANCHÉZ JOSÉ LUIS, PERÉZ SEPULVEDA FLORENTINO, CHAVEZ LIZCANO YERFERSON MIGUEL, SANCHEZ HERNÁNDEZ JOSÉ ALEXANDER, CAMACHO LUIS ALFREDO, RODRÍGUEZ ARIAS WILLIANS, ARCILA TORRES RAUL, CRISTINA CHAVEZ, MARTINEZ REY ULBINO, BARRIOS MONTILLA DESSY, DELGADO JEAN CARLOS, RIOS BUITRAGO GUSTAVO, HERNÁNDEZ DUQUE NERIO JOSÉ, CONTRERAS LUIS CARLOS, WILCHEZ LUIS EDUARDO, CHARAF PERAZA FAIZAL YAMAL, y signada en esta Superior Instancia bajo el Nº 1Aa-1562-08, contra el auto de fecha 07 de Marzo de 2008, en el que decreta la aprehensión en flagrancia de los imputados anteriormente señalados por la presunta comisión del delito de Contrabando Agravado, previsto y sancionado en el numeral 16 del artículo 4, en concordancia con el artículo 2, de la Ley de Contrabando, declara Sin Lugar, la excepción opuesta por la defensa abogado pública de conformidad con el artículo 28, numeral 4, letra c, del Código Orgánico Procesal Penal y se decreta Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados referidos.
I
IMPUGNACIÓN DEL RECURRENTE

Ahora bien, el recurrente presentó escrito contentivo del Recurso de Apelación de Autos constante de treinta y cuatro (34) folios útiles, ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal Extensión Guasdualito, en fecha 18-03-2008, donde explana sus alegatos de Ley esencialmente bajo las siguientes consideraciones:
“… (Omissis)… Fundamento mi apelación en la violación de normas previstas y reguladas en el artículo 447, del Código Orgánico Procesal Penal ...(Omissis)...No obstante, es criterio de la defensa que la ley especial que tipifica el delito de contrabando, como lo es la LEY SOBRE EL CONTRABANDO, es muy clara al determinar que la aprehensión en flagrancia, se seguirá el procedimiento dispuesto en el título II, del Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal. ...(Omissis)...Mantiene la defensa el criterio que de conformidad con el Artículo 372, del COPP, el ministerio Público debió proponer la aplicación del procedimiento abreviado previsto en este Título, por cuanto es mandato imperativo de la ley sobre el contrabando, el procedimiento a seguir es el abreviado y no el ordinario. El lapso de presentación ante el Juez de Control es de 36 horas y no cuarenta y ocho horas por imperio del artículo 9 de la Ley sobre el contrabando ...(Omissis)...en consecuencia pido la nulidad de las actas y se decrete la libertad de mis defendidos, ...(Omissis)... es claro que existe una flagrante violación al debido proceso referido a los cómputos procesales, ...(Omissis)... La ciudadana Juez en su escrito de fundamentación de fecha viernes siete de marzo de 2008, hace relación a la circunstancia que en algunos vehículos solo se encontraron pimpinas vacías, es el hecho que el transporte de pimpinas vacías no constituye delito alguna (sic), revisada las declaraciones de los imputados, la ciudadana Juez no fundamento, no motivo, e manera clara (sic) precisa y concisa, la detención de los imputados, ...(Omissis)...Por otra parte, me opongo a la precalificación Fiscal de los delitos de Contrabando Agravado así como el Transporte de Sustancias Peligrosas, en cuanto a lo excluyente de la aplicación de dos normas de igual rango y que pareciera que con las mismas circunstancias se activa el mismo hecho con diferentes penas, ...(Omissis)... Opongo la excepción prevista en el artículo 28 ordinal 4º literal “c”, ya que los hechos imputados por el Ministerio Público no revisten carácter penal, lo cual originaría el sobreseimiento de la causa. Así como el delito de Uso de Adolescentes para delinquir, ...(Omissis)...Es por lo que sin motivación de la detención y aun más emanada de forma extemporánea, ya que la misma debió ser motivada, y a pasar del lapso que se tomo la ciudadana juez, no motivo ni fundamento la detención de mis defendidos (sic) ...(Omissis)... este juzgamiento en libertad es evidentemente, respetables magistrados de alzada, uno de los casos más relevantes, es el caso del ciudadano Sánchez José Alexander, que está imputado por dos delitos que siendo funcionario del Ministerio de Salud, tal como consignó los documentos que lo acreditan, ...(Omissis)...La nulidad de las actas procesales, ...(Omissis)...La declinatoria de competencia en la Administración Aduanera y tributaria en los términos establecidos en la Ley Orgánica de Aduanas ...(Omissis)... La libertad de mis defendidos, de considerar una libertad, libertad bajo las medidas y condiciones que ha bien se tengan a imponer. ...(Omissis)...”
II
DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN.

Del folio tres (03) al siete (07), riela la decisión recurrida, la cual es de tenor siguiente:
“… (Omissis)… La aprehensión en flagrancia de los imputados...(Omissis)... por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, ...(Omissis)... En contra de los ciudadanos GUTIERREZ GUTIERREZ JORGE y CONTRERAS LUÍS CARLOS, ...(Omissis)... por el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, ...(Omissis)... SEGUNDO: La continuación del proceso por el procedimiento ordinario, tomando en consideración lo incipiente de la investigación y las actuaciones que faltan por practicar, ...(Omissis)... TERCERO: no se admite la doble precalificación dada por el Ministerio Público a los hechos, en relación con el delito de Transporte y Almacenamiento de Sustancias Peligrosas, ...(Omissis)... CUARTO: Se decreta en contra de los imputados, MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 250 y 251, ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. ...(Omissis)...SÉPTIMO: Se declara Sin lugar la excepción opuesta por la Defensa Pública, de conformidad con el artículo 28, numeral 4, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal y demás objeciones relacionadas con la Medida de Coerción personal. ...(Omissis)...”
En fecha 15-04-2008, se dio cuenta ante esta Corte de Apelaciones a cargo de los Jueces Superiores, abogados ANA SOFÍA SOLÓRZANO, WILMER ARANGUREN TOVAR y ALBERTO TORREALBA LÓPEZ, se le dio entrada a la causa correspondiéndole por distribución el número 1Aa-1562-08, designándose como ponente a la primera de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 15-04-2008 se acuerda solicitar copia certificada del acta de presentación y del acta de juramentación del abogado TONY ARMANDO LIZCANO JAIME.

En fecha 17-04-2008, esta Corte de Apelaciones, a los fines de resolver el Recurso de Apelación de autos planteado, observa que el referido recurso satisface los requisitos de impugnabilidad, legitimación y oportunidad exigidos por la ley, por lo que admite el recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 21-04-2008 se acuerda solicitar copia certificada del acta Policial.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Conoce esta Superior Instancia por recurso de apelación ejercida por el profesional del derecho TONY ARMANDO LIZCANO JAIMES, en representación de los ciudadanos GUTIERREZ GUTIERREZ JORGE, HERNANDEZ SAYAGO JOSE EDGAR, MILINA SANCHEZ JOSE LUIS, PEREZ SEPULVEDA FLORENTINO, CHAVEZ LIZCANO YERFERSON MIGUEL, SANCHEZ HERNANDEZ JOSE ALEXANDER, CHAVEZ CRISTINA, BARRIO MONTILLA DESSY, DELGADO JEAN CARLOS, RIOS BUITRAGO GUSTAVO, HERNANDEZ DUQUE NERIO JOSE, CONTRERAS JUAN CARLOS, CHARAF PERAZA FAIZA YAMAL, todos venezolanos, y los ciudadanos CAMACHO LUIS ALFREDO, RODRIGUEZ ARIAS WILLIANS, ARCILA TORRES RAUL, MARTINEZ REY ULBINO Y WILCHES LUIS EDUARDO, de nacionalidad y domiciliados en Colombia, y los adolescentes JORJE ELIECER GUTIERREZ y FRANKLIN ROJAS GUITIERREZ, en contra de la decisión interlocutoria dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con extensión en Guasdualito, de fecha 07 de marzo del 2008 en el cual decreta Primero: La aprehensión en flagrancia de los imputados antes nombrados, admitiendo la precalificación fiscal por el delito de contrabando agravado, de catorce mil seiscientos ochenta y cinco litros (14.685 tls) de combustible o material derivado del petróleo, con fundamento en lo previsto en los artículos 2 y 4 literal 16 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y estando presentes adolescentes se admite la precalificación Fiscal, por el delito de uso de adolescente para delinquir, tipificado en el articulo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; Segundo: No se admite la doble precalificación propuesta por el Ministerio Público; Tercero: Se decreta la medida cautelar privativa de libertad, de conformidad a lo previsto en los artículos 250 y 251 del Código Ejusden; Cuarto: Líbrese oficio al Consulado de la República de Colombia, por estar privado de libertad ciudadanos colombianos; Quinto: Se declara Sin Lugar la excepción opuesta por la Defensa Pública, prevista en el articulo 28, numeral 4 letra “C” del Código Orgánico Procesal Penal, y demás objeciones relacionadas con la medida cautelar privativa de libertad. Y declara que no procede el recurso de revocación, ejercido en audiencia por no ser la presente un auto de mera sustanciación.
En el extenso escrito recursivo, el abogado Tony Armando Lizcano, en el que no enumera, ni ordena las denuncias formuladas en contra de la decisión apelada, no obstante esta Corte realiza un estudio pormenorizado de todos sus alegatos, entre ellos se inicia su enumeración, análisis y pronunciamiento de esta alzada para realizarlo en forma ordenada.
PRIMERA DENUNCIA: Que de conformidad a lo establecido en el articulo 372 del Código ejusdem, el Ministerio Público debió proponer el procedimiento abreviado, y no el ordinario, por mandato imperativo de la Ley Sobre el Delito de Contrabando.
En cuanto a esta denuncia, observa esta Corte que el mismo articulo 372, alegado por el recurrente, del Código ejusdem, prevé la regla, no obstante el mismo articulo establece que el Ministerio Público podrá, con lo que estiman estos juzgadores que el legislador le otorgo facultad al Fiscal de proponer el procedimiento abreviado y el ordinario con dependencia de las circunstancias que rodean el caso, y establece el señalado articulo tres situaciones en las cuales pudiera solicitar dicho procedimiento abreviado. Así mismo el articulo 373 del mencionado Código prevé sin lugar a dudas, que la decisión del tipo de procedimiento ordinario o abreviado, a seguir en la flagrancia es facultad del Juez de Control que conozca, en primer grado de la aprehensión. Por lo que se desecha la primera denuncia por no estar ajustada a derecho, y por considerar que la recurrida utilizando sus facultades otorgadas y apegada a la normativa y actuando a su libre albedrío en situación que se lo permite la ley, así lo declaro. Y así se decide.
SEGUNDA DENUNCIA: Que se violentó el debido proceso a los imputados, por que la ley Sobre el Delito de Contrabando prevé un lapso de presentación de treinta y seis (36) horas y no de cuarenta y ocho (48), ya que se trata de un procedimiento abreviado, por lo que pide la nulidad de las actas y se decrete la libertad de su defendidos. Reiterando que se viola el debido proceso y que por ende debe anularse las actuaciones y darle libertad a sus defendidos.
Esta segunda denuncia tiene estrecha relación con la primera, por lo que estos juzgadores reiteran su criterio en cuanto, al procedimiento abreviado que es facultad del juez de control, porque la misma ley especial que regula el contrabando remite en el artículo 9 al Libro III, Titulo II del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé en su articulo 373 la facultad al Juez de Control para decidir que procedimiento aplicar, por lo tanto si el Aquo decidió que era el procedimiento ordinario le correspondía el lapso dentro de cuarenta y ocho (48) horas siguiente a su aprehensión, como lo establece el articulo 250 del señalado Código.
Por los razonamientos antes expuesto y con basamento en jurisprudencia reiterada esta Corte, desecha la segunda denuncia por no estar ajustada a derecho, ya que el punto que planteo es de mero derecho, al estar expresamente consagrado en la normativa penal antes citada. Y así se declara.
TERCERA DENUNCIA: Violación del debido proceso referidos a los cómputos procesales, indica el recurrente que el juez debe pronunciarse inmediatamente después de de concluida la audiencia oral y cita el articulo 177 del Código ejusdem. Reiterando la violación al ordenamiento jurídico a las normas, pidiendo se anulen las actuaciones y se decrete la libertad de sus defendidos.
Con relación a esta denuncia el apelante, no motiva en que consiste la violación de los lapsos por parte del aquo, ya que no señala lapsos para su pronunciamiento pero no concretiza en los presente hechos porque hubo violación.
Sin embargo, a pesar de la falta de motivación y fundamentación del apelante en cuanto a esta denuncia, esta Corte extendiendo en derecho a la defensa que tienen los imputados, analizan los recaudos que constan en el cuaderno de apelaciones y encuentra que en la misma decisión de fecha 07 de marzo del año 2008, folio 34 el aquo señala que estando dentro de la oportunidad legal prevista en el articulo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, de fundamentar la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada contra los imputados, y mas adelante de la decisión indica que la audiencia se celebro el día 29 de Febrero del año 2008, momento en la cual dictó decisión en presencia de los imputados y sus defensores, no obstante efectivamente fue publicada su texto integro para el 07 de marzo del año 2008, por lo que se notifica al nuevo defensor y se le concede el lapso de apelación como se evidencia de las diferentes actas que integran esta causa, por lo que esta denuncia debe necesariamente desecharse por no estar ajustada a la verdad procesal existente en actas, ya que el denunciante afirma que el tribunal debe pronunciarse inmediatamente de terminada la audiencia y no fue dictada en audiencia sino días después, violentándose el lapso, lo cual no es lo que se verifica de las actas procesales, ya que en la misma audiencia el aquo dicta su decisión decretando privativa y los demás numerales antes señalados, no obstante publica el texto integro de su decisión es en fecha 07 de marzo del año en curso, por lo que esta Corte presume, que el apelante confunde dictar decisión en audiencia, de su publicación posterior. En conclusión se desecha la tercera denuncia por cuanto se observa, que no existe violación del articulo 177, ya que el Aquo dicto decisión en la misma audiencia, luego la publico extemporáneamente, para lo cual se notifico al defensor, hoy apelante como se evidencia de la boleta de notificación de fecha 13 de marzo del año 2008 (ver folio 102) y del cómputo suscrito por la Secretaría del Aquo donde señala la fecha de notificación, consta en el folio 91 del cuaderno de apelación. Y así se declara.
CUARTA DENUNCIA: En el CAPITULO SEGUNDO, del escrito recursivo el apelante no formula claramente la incompetencia del Aquo para conocer, sino que solicita la determinación de la competencia y sea declarada la competencia, interponiendo la excepción referida al conflicto de competencia y pide se decline de conformidad al articulo 5 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y se remita la causa a la administración aduanera y tributaria en los términos y condiciones establecidos en la Ley Orgánica de Aduanas y se otorgue la libertad a sus defendidos.
Sin que los términos del impugnante sean los procesalmente correctos, no obstante esta Corte infiere que el apelante solicita la incompetencia del Aquo y la consecuente incompetencia de esta Corte para conocer de la presente causa, por lo que se hace necesario examinar la normativa sobre la competencia de los tribunales penales. A tal efecto el artículo 5 de la Ley Sobre Delitos de Contrabando, alegado por el apelante hábilmente solo cita parte del artículo que establece solo la regla general de competencia y a través de un ardid omite la excepción a la competencia previsto en el mismo artículo 5, se cita textualmente para mayor precisión:
“Articulo 5. Determinación de la Competencia…………..
Parágrafo Único: Cuando los supuestos de hecho indicados en la presente ley, sean realizados por un organización delictual, o cuando las mercancías están sujetas a restricciones arancelarias, prohibiciones, reservas, suspensión, registro sanitarios, certificados de calidad u otros requisitos y no hayan sido declaradas, corresponderá el conocimiento del caso a la jurisdicción penal ordinaria y de acuerdo con el procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal independientemente del valor de la mercancía.” (Negrilla nuestra).

Del análisis de este parágrafo único, sin mayor esfuerzo intelectual y sin lugar a dudas, se desprende que en el caso del combustible como gasolina y gasoil, derivados del petróleo, que es la mercancía que trata el presente caso, están indudablemente sometidas prohibiciones, reservas, registro sanitarios y otros requisitos, ya que existe una cantidad de normas y regulaciones en cuanto a que es una mercancía cuya explotación, administración y comercialización esta reservada exclusivamente al estado venezolano y que bajo ciertas condiciones de contratación como las concesiones, el Estado Venezolano otorga el suministro y la venta a ciertas empresas. Igualmente es un hecho notorio y comunicacional que en ciertas circunstancias el Estado Venezolano, por causas de seguridad nacional y para evitar fuga de devisas, en apoyo a otros tipos delictivos, se restringe el suministro y comercialización de gasolina en zona fronteriza, por lo que es evidente que dicha mercancía esta sometida a prohibiciones y reservas. Igualmente esta sometida su comercialización a registros sanitarios, y otros requisitos, ya que este tipo de delito puede considerarse pluriofensivo, por que afecta los intereses económicos y de seguridad directos del Estado Venezolano, pudiendo extenderse esta actividad no solo al lucro económico, sino de apoyo a otros delitos graves que trascienden y violan fronteras. Observando además esta Corte, que con dicha actividad de comercializar combustible, de la forma que se presume fue realizada en la presente causa, pueden verse afectados nuestro recursos naturales renovables, ya que dicha actividad por su clandestinidad, no se toman las medidas que eviten contaminación y afectación, caso concreto de nuestras aguas y al poner en peligro nuestro ríos, no solo se afectaría el recurso agua, sino fauna y hasta la vida de nuestros pobladores que en muchas ocasiones consumen aguas de nuestro ríos.
Es por todo lo antes expuesto esta Superior Instancia, estima que del contenido del parágrafo Único del articulo 5 de la Ley Sobre Delitos de Contrabando, se determina claramente la competencia de los tribunales ordinarios penales el delito de contrabando agravado y que por imperio del articulo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, determina igualmente la competencia de los tribunales de primera instancia penal ordinarios, jueces de juicio, control y ejecución, estableciendo que corresponden a los jueces de control hacer respetar las garantías procesales y dictar las medidas de coerción que fueren pertinentes como sucedió en el presente caso. Por lo que al ser competente el Aquo, también lo somos competentes estos juzgadores, para conocer y decidir de los recursos de apelación ejercidos contra decisiones que dicten los jueces de primera instancia, ubicados en esta jurisdicción, como lo consagra el articulo 447 y 451 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia no es procedente la solicitud de remisión de la presente causa a la administración aduanera, como tampoco la libertad de los imputados por esta causa de incompetencia. Y así se declara.
QUINTA DENUNCIA: Denominado por el recurrente TITULO CUARTO DE LA FALTA DE MOTIVACIÓN, señala el apelante que una vez revisada las declaraciones de los imputados, la ciudadana juez no fundamento, no motivo, en manera clara, precisa y concisa, la detención de los imputados ya que solo se encontró pimpinas vacías y que el trasporte de las mismas vacías, no constituyen delito alguno.
Sobre este argumento del impugnante se observa lo siguiente, el Aquo en los folios 63 al 67 del cuaderno de apelaciones, donde consta la decisión de fecha 07 de marzo del año 2008, la juez es bastante elocuente al señalar, que de las actas de investigación de fecha 26 de febrero del año en curso, suscritas por el Capitán de Fragata Nelson Ramón Hurtado Villegas, donde deja constancia de las actuaciones y en forma detallada relata como sucedieron los hechos ubicados en la riberas venezolanas del río Arauca Internacional, sitio llamado Cotufi, ubicado frente a Puerto Contreras de la República de Colombia, en la que se interceptaron dos personas, entre ellas un adolescente, que una vez interrogados manifestaron que descargaban combustible por ordenes de la ciudadana Dessy Barrios Montilla y condujeron a la comisión al sitio de los hechos donde se encontraron seis (06) vehículos, con pimpinas vacías; tres (03) embarcaciones a orillas del Río Arauca debidamente identificados por el aquo y con combustible, además se decomisaron los motores fuera de bordas plenamente identificados por el Aquo, de cada una de esta embarcaciones, en la que presuntamente ya habían descargado la gasolina, identifica los vehículos que estaban en el sitio de los hechos sus dueños y acompañantes todos con pimpinas vacías; se encontraron mangueras plásticas y una y media pulgadas de grueso, con llaves de paso en la parte interior, abrazaderas industriales. Se anexo a el acta de investigación fotografías las cuales valora el Aquo en el folio 56 al folio 60, que en las mismas se apreciaban varios vehículos los cuales identifica, con las llamadas pimpinas y vikingos para ochocientos (800) litros, las manguera utilizadas para el traslado del combustible a los bidones, que estaban en las embarcaciones en las cuales se encontró catorce mil seiscientos ochenta y cinco (14.685) litros de combustible, señalando luego el aquo lo siguiente se cita:
“…estos elementos hacen presumir que se ha cometido un hecho punible, es por lo que este tribunal precalifica el delito de contrabando agravado, tipificado en el articulo 4 ordinal 16 en concordante relación con el articulo 2 de la Ley sobre el delito de Contrabando, por cuanto existen elementos de trasporte, depósitos y almacenamiento de combustible o derivados del petróleo… el hecho de que las pimpinas estuvieran vacías, no se localizo dentro de las mismas gasolina u otros derivados del petróleo, pero precisamente allí radica la vinculación que existen entre esos imputados con el delito de contrabando agravado, porque de haberse localizados las pimpinas en otra parte, pero no se hubiese localizado todo ese aparataje, al cual ya se hizo referencia, lógicamente no existiría el delito de contrabando, pues cargar pimpinas vacías no esta tipificado como delito, pero al vincular las pimpinas, vikingo vacío, el tanque de 4500 mil litros contentivos de gasoil; y la forma rudimentaria pero efectiva, en que llenaban ese vikingo, y las mangueras con la que llenaban los bidones, es por lo que considera pertinente admitir la precalificación de contrabando agravado…Además todos los imputados estaban en el sitio donde ocurrieron los hechos, sitio donde fueron localizados todos los objetos..”.

De la anterior cita estiman estos juzgadores, que el Aquo motivo suficiente y claramente, los elementos de convicción para determinar la comisión del hecho punible y la presunta participación de los imputados, los cuales fueron sustraídos del acta de investigación y de las fotografías, concatenando los hechos con los instrumentos encontrados en la zona, la cual además por la cercanía con la República de Colombia y lo alejado de la ciudad o poblaciones hacen presumir la clandestinidad de las actividades que realizaban las personas, que se encontraban en el sitio de los hechos. Por todo ello consideran esta Corte, que la presente decisión no adolece del vicio de inmotivación denunciado, por lo tanto se desecha esta denuncia por no estar ajustadas a las actas procesales. Y así se declara.
Otro punto a arguye el apelante de la inmotivación, es sobre la doble precalificación dada por el Fiscal de los delitos de contrabando y del transporte de sustancias peligrosas, en cuanto a lo excluyente de la aplicación de los normas de igual rango lo cual seria un doble carga y violentaría el debido proceso.
Sobre este punto causa real extrañeza y asombro a estos juzgadores, que el recurrente señale la doble calificación dada por el Fiscal, ya que ese punto fue debidamente analizado, detallado y motivado por el aquo, a tal punto que solo admite la precalificación solo por el delito de contrabando agravado, previsto en la Ley Sobre Delitos de Contrabando, como se evidencia de la sentencia apelada la cual se cita folio 67 del cuaderno de apelaciones:
“ El tribunal tomando en consideración lo señalado por los tres defensores públicos, de que existe una doble calificación para los hechos, admite tal oposición, por cuanto al calificación dada en este momento por el tribunal como lo es el delito de contrabando agravado, esta ajustada a la norma sustantiva penal, ya que los supuestos establecidos en el articulo 83 de la Ley Sobre Sustancia, Materiales y Desechos Peligrosos y los del articulo 4 ordinal 16 de la Ley de Contrabando son prácticamente similares y si se admite las dos calificaciones seria una doble calificación por los mismos hechos, incluso existen corrientes doctrinarias, que analizan este aspecto de dobles o triples calificaciones en diversas normas de una misma calificación en diversas normas de una misma legislación y de un mismo delito conocida como la Paratipicidad”.

Con la cita antes expuesta y los argumentos antes descritos esta Alzada estima, que debe ser desecha presente denuncia, por no estar ajustada a la verdad procesal existente, ya que es evidente que el aquo si analizo la doble calificación propuesta por el Fiscal y es tanto así que admite la oposición presentada por los tres defensores Públicos, en cuanto a este punto, y solo admite la calificación por el delito de contrabando agravado previsto en la Ley Sobre Delitos de Contrabando. Y así se declara
En ese mismo capitulo de la falta de motivación, opone el apelante la excepción prevista en el articulo 28 ordinal 4, literal “C”, ya que los hechos imputados por el Ministerio Público no revisten carácter penal, lo cual originaria el sobreseimiento de la causa. Así como el delito de uso de adolescente para delinquir, ya que según el acta policial no hay ninguna relación de causalidad que vincule a los imputados con el delito en si.
Esta denuncia esta íntimamente relacionada con la denuncia quinta, antes resuelta por esta alzada, que es ratificada en esta denuncia, en la que se estudio la naturaleza de los hechos ocurridos, fijando esta Corte la posición de que se encuentran dados efectivamente los presupuestos necesarios, para presumir en esta etapa preparatoria el cometimiento del hecho delictivos, ya que se encuentran presentes los elementos del tipo delictivo, como la acción e intento de evadir la comercialización sin la autorización de las autoridades aduaneras u otras, del combustible derivado del petróleo, ya que al realizarlo a las orillas de un río, sin ningún tipo de perisología y control encontrándose tal mercancía, con prohibiciones o restricciones en su venta en zona fronteriza, como lo es el alto Apure Municipio Páez de este Estado, estando presentes los elementos de transporte, deposito fuera del territorio aduanero y demás espacios de derivados del petróleo, sin cumplimiento de las formalidades legales para ejercer esa actividad, es evidente que en esta incipiente fase, están presentes los elementos del tipo previstos en los artículo 2 y 4, ordinal 16 de la Ley Sobre Delitos de Contrabando, con presunciones razonables de la culpabilidad de los imputados ya que estaban presentes en el sitio, donde se encontraban tanto la mercancía en cantidad de 14.685 litros, como los instrumentos, que sirvieren para el transporte y deposito de combustible en forma ilegal.
Igualmente señala el recurrente que el delito de uso de adolescente para delinquir, no existe en el acta policial ninguna relación de causalidad, que vincule los imputados con el delito en sí, ya que no transportaban ninguna sustancia en las pimpinas que se le encontraron.
Señala el Aquo, lo cual fue verificado por esta Alzada en la que consta en los folios 112 y 113 del acta de investigación, debidamente suscrita por los funcionarios actuantes, miembros del Teatro de Operaciones N° 1 de Guasdualito, de este Estado, que el día 26 de Febrero de este año se trasladaron a realizar operaciones de patrullaje, llegando al sector el Cotufi, procedieron a realizar una vela en la carretera principal, desde donde se escuchaba una gran cantidad de ruidos, que eran producidos por tambores de gasolina cuando eran movidos por personas que se encontraban en el sitio, decidieron no entrar y esperar que posiblemente ingresaran mas carros a descargar combustible, cuando de la trocha que estaba cercana a la orillas de la carretera salio un vehículo maverik, color verde que una vez dado la orden de detenerse, fueron registrado el automóvil encontrándose dos personas y diez (10) envases vacíos de treinta y cinco (35) litros cada uno y mas ocho (8) recipientes vacíos de setenta y cinco (75) litros cada uno. Entre esa dos personas, se encontraba Franklin Rojas Gutiérrez, quien fue identificado y con quince (15) años de edad, por ende adolescente, a lo que se les pregunto que hacían en el lugar de los hechos, respondiendo que estaban cargando combustible por ordenes de la ciudadana Dessy Barrios Montillas, que se encontraban a la orillas del río, en compañía de otro grupo de personas, trasladándose la patrulla al sitio indicado. Es evidente para estos juzgadores, que existen fundados presunciones de la participación de adolescentes en los hechos delictivos antes descritos, y que contrariamente a lo argumentado por el apelante, si existe en el acta de investigación, relación de causalidad entre el adolescente señalado y los hechos delictivos como se dejo establecido anteriormente.
Por lo que concluye esta instancia, que la decisión recurrida si analizo y si constan de las actas policiales la presunción razonable del carácter penal de los hechos como delictivos y de la presunta culpabilidad de los imputados, en consecuencia se declara Sin Lugar la excepción prevista en el articulo 28 ordinal 4 literal “C” del Código ejusdem. Y así se decide.
Por ultimo el apelante alega que en le caso del ciudadano José Alexander Sánchez, que está imputado por dos delitos, siendo funcionario Público del Ministerio de Sanidad, que lo acredito y los demás ciudadanos que son residentes de esa zona fronteriza, apreciando el recurrente, que el daño causado por los delitos antes mencionados no tienen el carácter de graves y ni de peligro a la sociedad. En cuanto a este alegato observan estos juzgadores, que efectivamente el mencionado funcionario público, acredito constancia de trabajo, no obstante acoge esta Corte la posición del Aquo, en cuanto a que con la misma no es suficiente para desvirtuar el peligro de fuga inminente, por lo fácil de su traslado y evasión del sitio de los hechos a la República de Colombia, igualmente esta valoración es extensiva a los demás imputados. No compartiendo esta Corte, el criterio aducido por el apelante, en cuanto a que los delitos imputados no apasionan daños, no son graves, ni peligrosos a la sociedad pues esta Corte fijó criterio en cuanto a los mismos, en la resolución de la denuncia cuarta arriba analizada, la cual se ratifica en esta denuncia y tienen valor por su intima relación.
Estiman estos juzgadores que en el presente caso, como, dejo claramente establecido el Aquo y en forma detallada, se dan los supuestos consagrados en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que del acta de investigación de fecha 26 de Febrero del año 2008, suscrita por funcionarios del Teatro de Operaciones N° 1, y de las muestras fotográficas anexados al mismos, se desprende que se cometió un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como es la forma ilícita y clandestina en la que se presume el trasporte y deposito de combustible, derivado del petróleo, sin cumplir con los requisitos de ley y evadiendo los controles de los funcionarios de aduanas y demás órganos que se desempeñan en el territorio de la Republica. De la misma acta de investigación y de las declaraciones de los imputados, se evidencia que los hechos ocurridos es de reciente data, por lo que no esta evidentemente prescrita. Se considera así mismo, que el Aquo analizo detalladamente en su decisión, los fundados elementos de convicción para considerar que los imputados son participes o autores en la comisión del hecho punible, ya que se encontraban presentes en el lugar de los hechos y del acta de investigación se desprende que los mismo les fueron encontrado instrumentos rudimentario pero suficientes, como para realizar las acciones tendientes al trasporte y deposito de la mercancía o combustible, como pimpinas, mangueras y llaves . Que en el mismo sitio, se encontró tambores con catorce mil seiscientos ochenta y cinco (14.685) litros de combustible, ubicado en embarcaciones que estaban a las orillas del Río Arauca, donde se encontraban los imputados, presumiblemente listos para ser transportados, con este cúmulo de circunstancias el Aquo y esta Corte estiman que existen suficientes elementos de convicción, para considerara los imputados participes o autores del hecho punible. Por ultimo la presunción razonable del peligro de fuga también existe, y el aquo motivó y analizó en cada caso concreto, de los imputados el porque existe tal presunción, ya que por ser la zona de los hechos limítrofe, frontera y cercana a la Republica de Colombia y además de fácil evasión, dado lo extenso y despoblado de la frontera, tanto los colombianos imputados, como los venezolanos que presuntamente son participes de los hechos investigados, que en su mayoría están residenciados en el Nula y en el Estado Táchira, pueden fácilmente evadirse. Encontrando también esta Alzada, que por la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse que pudiera ser mayor a seis (06) años, por habérsele imputado dos delitos el contrabando agravado previsto en el articulo 2 y 4 de la Ley Sobre Delitos de Contrabando y el articulo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes, es por todos estos elementos que estos juzgadores ya anteriormente analizamos, con motivo de las denuncias antes resueltas y que son ratificadas y valederas para esta ultimo alegato del recurrente, y persistiendo o manteniéndose en el tiempo las causas que originaron la medida privativas de libertad en el actualidad, es que se CONFIRMA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRISIÓN DE LIBERTAD, de todos los imputados antes identificados dictada por le Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal, en fecha 29 de Febrero del año 2008.
Con fundamentos en los análisis y razonamientos tanto de hechos como de derechos sobre los hechos revisados e impugnados, esta Corte de Apelaciones decide declarar SIN LUGAR la apelación ejercida por el ciudadano Dr. Tony Armando Lizcano en contra de la decisión interlocutoria dictada por el Tribunal de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, extensión Guasdualito de fecha 07 de marzo del año 2008, en consecuencia queda CONFIRMADO el referido fallo y se mantiene la medida cautelar de privación preventiva de la libertad en contra de los ciudadanos GUTIÉRREZ GUTIERRÉZ JORGE, HERNÁNDEZ SAYAGO JOSÉ EDGAR, MOLINA SANCHÉZ JOSÉ LUIS, PERÉZ SEPULVEDA FLORENTINO, CHAVEZ LIZCANO YERFERSON MIGUEL, SANCHEZ HERNÁNDEZ JOSÉ ALEXANDER, CAMACHO LUIS ALFREDO, RODRÍGUEZ ARIAS WILLIANS, ARCILA TORRES RAUL, CRISTINA CHAVEZ, MARTINEZ REY ULBINO, BARRIOS MONTILLA DESSY, DELGADO JEAN CARLOS, RIOS BUITRAGO GUSTAVO, HERNÁNDEZ DUQUE NERIO JOSÉ, CONTRERAS LUIS CARLOS, WILCHEZ LUIS EDUARDO, CHARAF PERAZA FAIZAL YAMAL.Y así se decide.
IV
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: DECLARA: Sin Lugar el presente recurso de apelación, en consecuencia Confirma decisión dictada en fecha 07-03-2008por el Tribunal de Control de este circuito Judicial Penal extensión Guasdualito, causa Nº 1C-4848-08seguida a GUTIÉRREZ GUTIERRÉZ JORGE, HERNÁNDEZ SAYAGO JOSÉ EDGAR, MOLINA SANCHÉZ JOSÉ LUIS, PERÉZ SEPULVEDA FLORENTINO, CHAVEZ LIZCANO YERFERSON MIGUEL, SANCHEZ HERNÁNDEZ JOSÉ ALEXANDER, CAMACHO LUIS ALFREDO, RODRÍGUEZ ARIAS WILLIANS, ARCILA TORRES RAUL, CRISTINA CHAVEZ, MARTINEZ REY ULBINO, BARRIOS MONTILLA DESSY, DELGADO JEAN CARLOS, RIOS BUITRAGO GUSTAVO, HERNÁNDEZ DUQUE NERIO JOSÉ, CONTRERAS LUIS CARLOS, WILCHEZ LUIS EDUARDO, CHARAF PERAZA FAIZAL YAMAL y signada en esta superior instancia bajo el Nº 1Aa-1562-08.
SEGUNDO: Se Mantiene la Medida Cautelar Privativa de Libertad en contra de los ciudadanos arriba mencionados de conformidad con el artículo 250 y 251del Código orgánico Procesal Penal.
Publíquese, Regístrese, diarícese y en su debida oportunidad remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, con sede en San Fernando, a los veintitrés (23) días del mes de Abril del año 2008.

WILMER ARANGUREN TOVAR
JUEZA PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES

ANA SOFÍA SOLÓRZANO ALBERTO TORREALBA L
JUEZA SUPERIOR JUEZ SUPERIOR
(PONENTE)

KATIUSKA SILVA
SECRETARIA.
CAUSA N° 1Aa 1562-08.
ASS/jgo