REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE CORTE DE APELACIONES San Fernando de Apure, 15 de Diciembre de 2008. 198° y 149° PONENTE: WILMER ARANGUREN TOVAR CAUSA N° 1Aa-1652-08 IMPUTADOS: CARLOS JOSÉ BONA NIETO RAMÓN YAHIRSINIO BRICEÑO AVILA CARLOS JOSÉ HERNÁNDEZ COLMENARES JOSÉ VICENTE BONA RODRÍGUEZ DEFENSORES PRIVADOS ABG. WILMER QUINTANA ABG. JULIO CÉSAR NIEVES AGUILERA ABG. JOSÉ GREGORIO TREJO ABG. ALESIO DIDOMENIC ANTONIO VÍCTIMA: LUZ ELENA RIVERO JIMÉNEZ y EL ESTADO VENEZOLANO FISCAL QUINTO DEL MINISTERIO PÚBLICO RECURRENTE ABG. NELSON ANTONIO REQUENA DELITO: PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO USURPACIÓN DE FUNCIONES, USO DE DOCUMENTO FALSO, AMENAZAS, COOPERADOR INMEDIARTO EN EL APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, VIOLENCIA PSICOLÓGICA OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO y APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL HURTO O ROBO MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO Procedente del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, corresponde a la Corte Única de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, emitir pronunciamiento judicial con relación al Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el Profesional del Derecho NELSON ANTONIO REQUENA, en su condición de Fiscal Quinto del Ministerio Público del Estado Apure, en la causa seguida a los ciudadanos CARLOS JOSÉ BONA NIETO, RAMÓN YAHIRSINIO BRICEÑO AVILA, CARLOS JOSÉ HERNÁNDEZ COLMENARES y JOSÉ VICENTE BONA RODRÍGUEZ, en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 285 numerales 4° y 6° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y los artículos 11, 24 y 447 Numerales 1° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 30 de Octubre de 2008, el a quo señaló lo siguiente: “(Omissis)… OBSERVA: ÚNICO: Oídas las partes en este audiencia, lo expuesto por el ciudadano representante de la Fiscalía del Ministerio Público, los argumentos de los Defensores Privados, así como lo contenido en todas las actuaciones que conforman el legajo contentivo de la causa, este Tribunal a los fines de su pronunciamiento observa: Evidencia este Tribunal de las actuaciones policiales, que produjeron como consecuencia la aprehensión de los ciudadanos RAMÓN YAHIRSINIO BRICEÑO AVILA, CARLOS JOSÉ HERNÁNDEZ COLMENARES y JOSÉ VICENTE BONA RODRÍGUEZ, quedando en la sala el ciudadano imputado: CARLOS ALEJANDRO BONA NIETO, primeramente una serie de contradicciones en relación al contenido del acta policial en la cual se dejó constancia de la forma, tiempo y modo en que fueron aprehendidos los supra mencionados ciudadanos. Primero: Dicen en el acta policial los funcionarios adscritos al Comando de la Guardia Nacional Destacamento de Fronteras N° 63, que los ciudadanos CARLOS JOSÉ HERNÁNDEZ COLMENARES y RAMÓN YAHIRSINIO BRICEÑO AVILA, fueron aprehendido en las afueras del Comando de la Guardia Nacional de Mantecal, al momento en que el ciudadano CARLOS ALEJANDRO BONA, se encontraba interponiendo una denuncia contra su esposa la ciudadana LUZ ELENA RIVERO JIMENEZ, contradiciendo los dicho por el testigo HÉCTOR REINALDO CARVAJAL, quien en su declaración manifestó que “el miró cuando sacaron dos armamentos de la habitación, lugar donde incautaron dos armamentos en el Hotel Guido, lugar en que igualmente se encontraba el ciudadano JOSÉ VICENTE BONA RODRÍGUEZ. En ese sentido, lo dicho por los otros dos testigos LILIANA BEATRIZ VARGAS SANTAELLA y (sic) ITALO CIANFROCCA, corrobora lo dicho por el testigo inicialmente analizado, evidenciándose que los hechos ocurrieron en el lugar denominado Hotel Guido, y en el cual fueron aprehendidos los referidos ciudadanos, así como lo manifestaron los imputados que ocurrió al momento en que se realizó su declaración en esta audiencia de presentación. Y que en relación al ciudadano CARLOS ALEJANDRO BONA, este fue detenido por orden del Fiscal Quinto del Ministerio Público al momento en que se encontraba interponiendo una denuncia en la sede del Comando de la Guardia Nacional en la Oficina de Investigaciones Penales. Siendo así, se violentaron de manera flagrante derechos y garantías constitucionales que vician de nulidad el presente procedimiento, al observarse una redacción amañada por parte de los funcionarios aprehensores que viola el derecho a la defensa de los ciudadanos aprehendidos y en consecuencia el debido proceso. Mas aún cuando se observa que el procedimiento policial se hizo en una habitación de un Hotel en la cual ingresaron sin una orden de allanamiento, violando de esta manera lo contenido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A tal efecto por lo antes dicho, en virtud de que estamos en presencia de un acta policial por demás contradictoria, oscura, ambigua, que infiere de su contenido violación de derechos y garantías constitucionales, es que este Tribunal en base a lo establecido en el artículo 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO, decretando en consecuencia la LIBERTAD PLENA de los ciudadanos CARLOS JOSÉ BONA NIETO, RAMÓN YAHIRSINIO BRICEÑO AVILA, CARLOS JOSÉ HERNÁNDEZ COLMENARES y JOSÉ VICENTE BONA RODRÍGUEZ, en virtud de haberse practicado el presente procedimiento en contravención a lo establecido en los artículos 49 numeral 1° y 47 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara sin lugar lo solicitado por el Ministerio Público. Por todos los razonamientos de hecho y de derecho este Tribunal…(Omissis)… DECLARA: ÚNICO: DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DE TODAS LAS ACTUACIONES, de conformidad con lo establecido en los artículo 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse practicado el presente procedimiento en contravención de los artículos 47 y 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal; habiéndose pronunciado el Tribunal en cuanto a la nulidad declarada, lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA LIBERTAD PLENA, desde la sala de este Tribunal de los ciudadanos: CARLOS JOSÉ BONA NIETO, RAMÓN YAHIRSINIO BRICEÑO AVILA, CARLOS JOSÉ HERNÁNDEZ COLMENARES y JOSÉ VICENTE BONA RODRÍGUEZ…Omissis… -I- IMPUGNACIÓN DEL RECURRENTE El Profesional del Derecho NELSON ANTONIO REQUENA MARQUEZ, en su condición de Fiscal Quinto del Ministerio Público, presentó escrito contentivo del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto ante el Área de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal del Estado Apure, en fecha 06 de Noviembre de 2008, donde fundamenta sus alegatos, esencialmente bajo los siguientes argumentos: “…Omissis…” PRIMER MOTIVO: Interpretación errónea por parte del Juez de Control, de las ACTA PROCALES (sic) no entiendió (sic) que los imputados según se desprenden de las ACTA PROCESALES, fueron detenidos en diferentes escenarios siempre dentro del marco legal. No entiende el Ministerio Público como el Juez de Control, según la Denuncia de la ciudadana LUZ ELENA RIVERO JIMENEZ, donde señala la presunta comisión de unos hechos delictivos y explica la conducta de todos y cada uno de los imputados en la participación individual de los hechos. …Omissis… 1. CARLOS ALEJANDRO BONA NIETO. Según el ACTA POLICIAL, siendo las 10:35 horas de la noche del día 27 de octubre del 2008, se presenta hasta la sede de la Guardia Nacional de Mantecal la ciudadana LUZ ELENA RIVERO JIMENEZ, quien manifiesta que su esposo CARLOS ALEJANDRO, quien se encontraba en la sede Militar la había amenazado de muerte y que se encontraba con unos señores armados que también la habían amenazado, por ello los funcionarios militares, procesaron la información acerca de la (sic) armas y el ciudadano Carlos Alejandro manifestó que sus acompañante (sic) eran sus escoltas y que andaban armados. …Omissis… 2. RAMON YAHISINIO BRICEÑO AVILA y CARLOS JOSÉ HERNÁNDEZ COLMENARES. Riela en ACTA POLICIAL que estos ciudadanos, se encontraban el día de los hechos, a las 10.35 de la noche a las afueras del Comando de la Guardia Nacional y se presentaron como Policía del Estado Barinas, con credenciales vencidas, y luego de ser revisado (cacheo) al último de los nombrados se le incautó un arma la cual fue vista por la víctima LUZ ELENA, quien lo dijo en su declaración, y lo señala como las personas que lo amenazaron. Igualmente riela en ACTAS PROCESALES que dichos ciudadanos no son policía, ni tienen permisos, para portar armas. …Omissis… 3. JOSÉ VICENTE BONA RODRÍGUEZ. Según el ACTA POLICIAL este ciudadano fue detenido luego de la persecución en caliente, en la (sic) inmediaciones del Hotel Guido, este ciudadano, fue capturado, a las 11:00 horas de la noche, en su habitación de hotel, escondía dos armas de fuego, descritas en auto y si fuera poco que no lo es se le retuvo la camioneta que conducía, tal cual como él lo dijo en la Audiencia de Presentación y controlada por las partes, además es señalado por la victima como una de las personas que la amenazó en las puertas del hotel, por esto este ciudadano queda detenido …Omissis… Por ello se denuncia como se hace que el Juez no leyó bien las ACTAS PROCESALES y metió todo en un mismo saco, obviado (sic) que las conductas son individuales y echando por tierra los alegatos y los fundamentos que hacen presumir un hechos punible cometido por los ciudadanos. SEGUNDO MOTIVO: Violación de Principio de la Imparcialidad. El Juez, al AFIRMAR, que el Fiscal Quinto Detuvo, a Carlos Alejandro Bona, se parcializa con el solo dicho, de la patraña y mentira del Imputados y sus defensores, ya que con la sola revision (sic) exhaustiva estudio de las ACTA PROCESALES no se demuestra la conducta dolosa o fraudulenta alegada por la defensa y el Imputado por parte del quien suscribe, es tanto así que todas las actuaciones que forman parte del acervo de las investigaciones no fueron valoradas en su integridad, a tal punto que el Tribunal en mención; índigo sin fundamento la presunta aprehensión practicada por mi persona, es contradictorio; que ahora se pretenda a ser (sic) ver que la Fiscalía actuó DOLOSAMENTE, y en forma MALINTENCIONADA, cuando asevera que es un procedimiento meramente policial y luego acuerda una Nulidad Absoluta, cuestión esta que esta (sic) totalmente alejada de la realidad del caso en que nos ocupa. …Omissis… el JUEZ causo (sic) un gravamen irreparable según lo establecido en el ordinal 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando, NO se pronuncia…Omissis…. …Omissis… el Tribunal de Control actuó PARCIALIZADO, y así SE DENUNCIA, ya que según jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal (en caso negado en este caso) de haber nulidad, a la misma subsiste y debe surtí todos los efectos procesales que de tal acto dimana, es decir la investigación debe quedar incólume ya que hay una denuncia y el Ministerio Público en titular de la acción penal y debe seguir investigando y nada se dijo. POR ELLO SE SOLICITA EL PRONUNCIAMIENTO EN ESTA DENUNCIA. …Omissis… alega el Juez de Control sin explicar en formas clara y precisa y utilizando la técnica jurídica la presunta violación de derechos procesales y Constitucionales y pretender que solo mencionar una supuesta contradicción que nunca existió en las ACTA POLICIALES, anula las acta dejando en indefensión a la victima. TERCER MOTIVO: Violación por inobservancia de los Alegatos del Ministerio Público. El Juez al fundamentar su errónea decisión, no valoro (sic) LOS SUFICIENTES ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, que existen en actas Procesales para considerar que hay la presunción de un hecho punible, independiente, a la presunta violación de normas Constitucionales, …Omissis… Por lo que es evidente, que el espíritu y propósito de nuestro legislador, es que si existe la presunción inocencia es que sigan investigados por los presuntos delitos que se le endilgan aunque sea en Libertad Plena y el ciudadano Juez dictaminó en base a circunstancias irrelevantes y subjetivas, que no se comprueban en ACTA PROCESALES, que se merecen una investigación profunda. CUARTO MOTIVO: FALTA DE MOTIVACIÓN: El auto recurrido adolece del vicio de inmotivación, ya que el Juez sólo se pronuncia en base a una mala interpretación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que fueron detenidos los ciudadanos, sin analizar bien EL ACTA POLICIAL ya que allí se observa y se certifica que cada uno de los imputados fueron detenidos en circunstancias distintas con evidencias u objetos activos de los hechos denunciados por la victima…Omissis… LO QUE HACE IMPOSIBLE LA CONTINUACIÓN DEL PROCESO…Omissis… -II- ALEGATOS DE LA DEFENSA En fecha 13 de Noviembre de 2008, fecha en que fue emplazado el último de los Defensores, para que en el lapso de tres días den contestación al Recurso; ejerciendo los Abogados JULIO CESAR NIEVES AGUILERA, WILMER QUINTANA y JOSÉ GREGORIO TREJO FIGUEREDO, Defensores Privados de los Ciudadanos CARLOS JOSÉ BONA NIETO, RAMÓN YAHIRSINIO BRICEÑO AVILA, CARLOS JOSÉ HERNÁNDEZ COLMENARES y JOSÉ VICENTE BONA RODRÍGUEZ, la contestación al Recurso de Apelación, en fecha 18-11-2008; entre otras cosas y en los términos siguientes alegan: Argumentando La Defensa:…Omissis… “El artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la finalidad del proceso, es “establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión”.Ante esta finalidad, todas las partes intervinientes un proceso de investigación penal, tenemos la obligación de actuar de buena fe y sobretodo ajustados a la verdad de los hechos, es por ello, que el Ministerio Público, no puede obviar esta situación, ya que es una misión inexcusable para él, como titular de la acción penal actuar sobre todos principios, que garantizan la transparencia e imparcialidad de su actuación en todo proceso se haga presente. …Omissis… Alegando la Defensa que el Ministerio Público incurrió también en el ocultamiento de la evidencia tanto a la defensa como al Tribunal de los objetos referidos y puestos a la orden de ante los funcionarios de la Guardia Nacional. Invocando que la representación Fiscal incurre en el vicio que implica inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los Tratados Convenios o Acuerdos Convencionales suscritos por la República; arguyendo que la violación de esos derechos y garantías afectan la búsqueda de la verdad, el debido proceso y el derecho a la defensa, causando indubitablemente la nulidad absoluta en el proceso de marras. -III- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En fecha 20 de Noviembre de 2008, se dio cuenta a esta Corte de Apelaciones a cargo de los Jueces Superiores, WILMER ARANGUREN TOVAR, ANA SOFÍA SOLÓRZANO y ALBERTO TORREALBA LÓPEZ, se le dio entrada a la causa, correspondiéndole por Distribución el número 1Aa-1652-08, designándose como ponente a la primera de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 25 de Noviembre de 2008, esta Corte de Apelaciones a los fines de resolver el Recurso de Apelación de Auto planteado, observa que el referido recurso satisface los requisitos de impugnabilidad, legitimación y oportunidad, exigidos por la Ley, por lo que admite el recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. A fin de analizar exhaustivamente las actuaciones que integran la presente incidencia, a la luz de los argumentos aducidos por el Recurrente en el recurso planteado, observa este Órgano Colegiado que el Juzgado a quo en su decisión consideró que del análisis de las actas de investigación presentadas por el Representante Fiscal, en Audiencia de Presentación de los Ciudadanos CARLOS JOSÉ BONA NIETO, RAMÓN YAHIRSINIO BRICEÑO AVILA, CARLOS JOSÉ HERNÁNDEZ COLMENARES y JOSÉ VICENTE BONA RODRÍGUEZ, por haber sido aprehendidos en fecha 27 de Octubre de 2008, por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional de Venezuela, Destacamento de Fronteras N° 63, Segunda Compañía, Comando de Mantecal, en virtud de la presunta comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, USURPACIÓN DE FUNCIONES, USO DE DOCUMENTO FALSO, AMENAZAS, VIOLENCIA PSICOLÓGICA, COOPERADOR INMEDIARTO EN EL APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO y APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL HURTO O ROBO, previstos y sancionados en los artículos 277, 213 y 223 todos del Código Penal, artículo 41 y 38 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; artículo 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en relación con los artículos 93 y 373 del Código Penal vigente, en perjuicio de la Ciudadana LUZ ELENA RIVERO JIMENEZ y EL ESTADO VENEZOLANO; ese Tribunal en base a lo establecido en el artículo 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO, decretando en consecuencia la LIBERTAD PLENA de los ciudadanos CARLOS JOSÉ BONA NIETO, RAMÓN YAHIRSINIO BRICEÑO AVILA, CARLOS JOSÉ HERNÁNDEZ COLMENARES y JOSÉ VICENTE BONA RODRÍGUEZ, en virtud de haberse practicado el presente procedimiento en contravención a lo establecido en los artículos 49 numeral 1° y 47 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que declara sin lugar lo solicitado por el Ministerio Público. Observa la Sala los argumentos alegados por el recurrente: Con relación al primer motivo del Recurso, respecto de la Interpretación errónea por parte del Juez de Control, manifestando el recurrente que no entendió según las ACTAS PROCESALES que los imputados fueron detenidos en diferentes escenarios y siempre dentro del marco legal. No entiende el Ministerio Público como el Juez de Control, según la Denuncia de la ciudadana LUZ ELENA RIVERO JIMENEZ, donde señala la presunta comisión de unos hechos delictivos y explica la conducta de todos y cada uno de los imputados en la participación individual de los hechos. Alegando que las conductas son individuales y echando por tierra los alegatos y los fundamentos que hacen presumir un hecho punible cometido por los ciudadanos CARLOS JOSÉ BONA NIETO, RAMÓN YAHIRSINIO BRICEÑO AVILA, CARLOS JOSÉ HERNÁNDEZ COLMENARES y JOSÉ VICENTE BONA RODRÍGUEZ. Por ello denuncia que el Juez no leyó bien las ACTAS PROCESALES. Esta Superior Instancia estima que se desprende del artículo 285 numeral 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que entre las atribuciones del Ministerio Público está la de: …(Omissis)… Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración (…) igualmente, el Ordinal 5° del artículo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, establece que son deberes y atribuciones de los Fiscales del Ministerio Público “(…) Ordenar el inicio de la investigación, cuando tenga conocimiento de la presunta comisión de algún hecho punible de acción pública (…). Apreciando éste Órgano Colegiado de la citada normativa, que al Ministerio Público le está encomendada la tarea de ordenar y dirigir –en la fase preparatoria- la investigación, en el caso de la supuesta comisión de un hecho punible, con el objeto de determinar: 1) si se cometió; 2) las circunstancias en las cuales se llevó a cabo; y 3) establecer la identidad de sus autores y partícipes, así como recabar los elementos de convicción necesarios para presentar el acto conclusivo ante el Juez de Control; considerando la Sala que se cumple en el presente caso con las formalidades previstas en tal acto procesal; y que efectivamente para garantizar la seguridad del proceso, por cuanto éste aún está incipiente, como lo es la fase preparatoria, faltan diligencias que practicar, y no debe traducirse como un adelanto a la culpabilidad de los imputados, ya que será sólo en Fase Intermedia que se diluciden los elementos de convicción recabados en prima fase, para posteriormente establecer si ciertamente hubo responsabilidad penal de los mismos en los ilícitos imputados. Esta alzada analizadas y revisadas las actas procesales considera que ciertamente le asiste la razón al recurrente, pues evidenciado está que el a quo no tomó en cuenta, ni valoró los indicios que estudiados en conjunto y concatenados, daban como resultado la existencia de indicios en contra de los imputados CARLOS JOSÉ BONA NIETO, RAMÓN YAHIRSINIO BRICEÑO AVILA, CARLOS JOSÉ HERNÁNDEZ COLMENARES y JOSÉ VICENTE BONA RODRÍGUEZ, cuando según se desprende del Acta Policial que siendo las 10:35 horas de la noche del día 27 de Octubre de 2008, se presenta la ciudadana víctima LUZ ELENA RIVERO JIMENEZ, hasta la sede de la Guardia Nacional de Mantecal, quien manifestó que su esposo CARLOS ALEJANDRO, quien se encontraba en la sede Militar la había amenazado de muerte y que se encontraba con unos señores armados que también la habían amenazado, por ello los funcionarios militares, procesaron la información acerca de las armas y el ciudadano CARLOS ALEJANDRO manifestó que sus acompañantes eran sus escoltas y que andaban armados; motivo por el cual es que éste Ciudadano queda detenido. Igualmente, consta que los ciudadanos RAMON YAHISINIO BRICEÑO AVILA y CARLOS JOÉ HERNÁNDEZ COLMENARES, el mismo día se encontraban fuera del Comando de la Guardia, y se presentaron como Policías del Estado Barinas, con credenciales vencidas, y luego de ser revisados (cacheo), al último de los nombrados se le incautó un arma; así mismo, riela en actas procesales que dichos ciudadanos no son policías, ni tienen permiso para portar armas, en razón del Acta Policial y la denuncia de la víctima, es que se produce la detención de los ciudadanos mencionados. De igual manera, se evidencia del Acta Policial que el ciudadano JOSÉ VICENTE BONA RODRÍGUEZ, fue detenido en las inmediaciones del Hotel Guido, luego de la persecución en caliente, encontrándose en su habitación de hotel donde fueron localizadas dos armas de fuego, identificadas así: Una (01) pistola marca CZ, serial Nª 6550V, color negro con un (01) cargador y ocho (8) cartuchos sin percutir, y un (01) arma de fuego tipo revólver, calibre 38MM, serial J276052, marca Amadeo Rossi, cañón corto, color cromado y cacha de goma, sin cartuchos, siéndole retenido igualmente, el vehículo Marca Chevrolet, Modelo Cheyenne, Color Gris, Placas 09E-UAA, resultando ésta solicitada por la Sub-Delegación de “Las Acacias”; ocasionando esto la detención del ciudadano JOSÉ VICENTE BONA RODRÍGUEZ; estimando esta Sala que sí existen suficientes elementos de convicción para determinar que los mismos son presuntos autores de los hechos denunciados; advirtiendo esta Corte que hubo violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, por no existir en los autos los alegatos de la Defensa, se evidencia que el Juez de Control actuó de oficio, pues no se pronunció con respecto a la petición de las partes, tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 282, cuando se refiere al control judicial, debiendo el a quo como Juez garantista y en cumplimiento de sus funciones, de acuerdo al principio de discrecionalidad, tomar la decisión correcta, en base al pedimento fiscal, al existir suficientes evidencias que llevan a la convicción que los imputados se encuentran presuntamente relacionados con los hechos delictivos. Indubitablemente de todo lo expuesto, se extrae con gran relevancia la importancia del estado de libertad que tiene el hombre en el proceso que se le instruye, el cual es inherente a la dignidad humana, digamos que el segundo más preciado después de la vida; el cual no es discrecional, sino verificable en requisitos; por tanto, la aplicación de una medida cautelar menos gravosa o de semi-libertad, no coloca en desventaja el otro derecho que bien protege la titular de la acción; sino que, en aplicación del buen derecho, el juez debe ajustarse a la realidad procesal, y no abusar de manera excesiva con la aplicación de una medida de coerción que no se verifica con los requisitos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo aplicar una menos gravosa, que de igual forma, la sanción probable no quedaría ilusoria en el tiempo, aún cuando no es del todo restrictiva, ésta obliga al sujeto a estar a disposición del Tribunal. Consideran quienes suscriben la presente, que proceden las Medidas Cautelares Sustitutivas de Privación de Libertad solicitada por el Representante del Ministerio Público, pues sólo se verifican concurrentemente los dos primeros supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando observamos: 1 Que … Se trata de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, 2 Que… Si existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible; No existiendo así el tercer requisito del precitado artículo cuando indica: 3 Que …exista presunción razonable de peligro de fuga o de un acto concreto de investigación, Para lo cual debe tomarse en cuenta las siguientes circunstancias: a. Arraigo en el país, determinado por su domicilio, negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. b. La pena que podría llegar a imponerse en el caso c. La magnitud del daño causado. d. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. e. La conducta predelictual del imputado. Sí analizamos una a una, verificamos de la lectura de los autos que a bien requirió esta Alzada, el domicilio de los ciudadanos CARLOS JOSÉ BONA NIETO, RAMÓN YAHIRSINIO BRICEÑO AVILA, CARLOS JOSÉ HERNÁNDEZ COLMENARES y JOSÉ VICENTE BONA RODRÍGUEZ; que la pena que podría llegar a imponerse no supera lo indicado por el legislador en el parágrafo primero del artículo 251 eiusdem; tampoco constan en autos, conducta predelictual alguna de los imputados; muy por el contrario, se vislumbra el ánimo de cooperar y someterse al proceso; tomando en consideración la magnitud del daño causado y el bien jurídico afectado; considerando que la fase primaria, puede permitir que se verifique la situación fáctica invocada por la representación fiscal. Por tanto, considera esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que no son concurrentes los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo procedente y ajustado a derecho, es acordarle a los imputados de autos MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, de las previstas en el artículo 256 numérales 3, 4, y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 3. Presentaciones Periódicas ante el área de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal; con esta medida se mantendrían a disposición del órgano Jurisdiccional, ante el cual deberán presentarse cada 15 días, y para el momento que le fueren notificados para asistir a cualquier acto que se les convoque, so pena de ser revocada, si la incumplen. 4. La prohibición de salir sin autorización del país, hasta la conclusión del proceso. Sólo en casos extremos plenamente justificados, podrá el tribunal autorizar la salida de los imputados fuera del país, por un lapso determinado. 6. La prohibición de comunicarse con la víctima, o por interpuestas personas. Así las cosas, al ser analizadas las actas procesales con motivo del ejercicio del recurso de apelación que nos ocupa, lo procedente es declarar CON LUGAR, el recurso ejercido por el Profesional del Derecho NELSON ANTONIO REQUENA, en su condición de fiscal Quinto del Ministerio Público, contra la decisión dictada y publicada por el Tribunal supra, en fecha 30-10-2008, con ocasión a la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, en la causa distinguida bajo la nomenclatura 1C-11.759-08; la cual se REVOCA el fallo impugnado, de la Audiencia de Presentación, de fecha 30 de Octubre de 2008, celebrada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Apure, en la cual se declaró la Nulidad Absoluta de todas las actuaciones y decretó la Libertad Plena de los imputados CARLOS JOSÉ BONA NIETO, RAMÓN YAHIRSINIO BRICEÑO AVILA, CARLOS JOSÉ HERNÁNDEZ COLMENARES y JOSÉ VICENTE BONA RODRÍGUEZ; por cuanto no están satisfechos los requisitos de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, para declarar la nulidad absoluta de todas las actuaciones; por declarar ajustada a derecho la primera denuncia formulada por el apelante, declarándose Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto, lo que en definitiva permite por la apreciación de las circunstancias del caso, y en aras de mantener incólume el debido proceso y la tutela judicial efectiva; por lo que ésta alzada dada la revocatoria acordada y sus efectos, estima no necesario pronunciarse respecto a las otras denuncias formuladas por el Representante del Ministerio Público, en consecuencia se Declara Con Lugar el Recurso interpuesto por el Ministerio Público. Remítase en su oportunidad al Tribunal de origen para que se constituyan las medidas impuestas. Se ordena la prosecución de la causa a través del Procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y explicados como han sido supra la concurrencia de los requisitos a que se contrae el artículo 248 eiusdem, se decreta la flagrancia en el presente caso. ASÍ SE DECIDE. -IV- DISPOSITIVA Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Apure, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley. PRIMERO: REVOCA el fallo impugnado que declaró la NULIDAD ABSOLUTA DE TODAS LAS ACTUACIONES, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación intentado por el Profesional del Derecho NELSON ANTONIO REQUENA MARQUEZ, en su condición de Fiscal Quinto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Estado Apure. TERCERO: Se decreta la Flagrancia conforme el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y ACUERDA LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, previstas en el artículo 256 numérales 3°, 4°, y 6° del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 3°. Presentaciones Periódicas ante el área de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, cada quince días; 4. La prohibición de salir sin autorización del país; y 6. La prohibición de comunicarse con la víctima. Se ordena la prosecución de la causa a través del Procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 eiusdem. Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y remítase la presente causa al Tribunal Primero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Apure, para que se constituyan las medidas impuestas. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Apure, a los Quince (15) días del mes de Diciembre de Dos Mil Ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación. WILMER ARANGUREN TOVAR JUEZA PRESIDENTE (T) PONENTE ANA SOFÍA SOLÓRZANO ALBERTO TORREALBA LÓPEZ JUEZA SUPERIOR JUEZ SUPERIOR ABG. KATIUSKA SILVA SECRETARIA En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. ABG. KATIUSKA SILVA SECRETARIA CAUSA N° 1Aa-1652-08 WAT/KS/EDITH.