TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE
CORTE DE APELACIONES

San Fernando de Apure, 20 de Febrero de 2008
197° y 149°

PONENTE: WILMER ARANGUREN TOVAR

CAUSA PENAL N ° 1Aa 1523-08.
IMPUTADOS:ALBA LUCIA GÓMEZ JIMÉNEZ y EDISON GÓMEZ SUÁREZ.

VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO

DEFENSORA: ABG. TERESA DE JESÚS CEDEÑO GALINDEZ

REPRESENTACIÓN FISCAL: ABG. DIÓGENES ALEXANDER TIRADO VILLANUEVA FISCAL AUXILIAR TERCERO.
DELITO: TRANSPORTE DE SUSTANCIAS QUIMICAS CONTROLADAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el tráfico ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
PROCEDENCIA: TRIBUNAL DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO APURE EXTENSIÓN GUASDUALITO.
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO.

I

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, conocer y resolver acerca del Recurso de Apelación interpuesto por el abogado DIÓGENES ALEXANDER TIRADO VILLANUEVA, actuando su carácter de Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial en la causa Nº 1C-4636-07 nomenclatura del Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal Extensión Guasdualito y signada en esta superior instancia bajo el Nº 1Aa-1523-08, en contra de la decisión (Auto) dictado en fecha 07-12-07, por el Tribunal de Control antes mencionado, en la que estableció: Primero: No Admitir la precalificación presentada por el Ministerio Público por el delito de Trasporte de Sustancias Químicas Controladas, previsto sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el tráfico ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Segundo: se ordena librar la boleta de libertad haciendo la salvedad que esta sujeta a restricciones. Tercero: Insta al Ministerio Público a los fines que realice las investigaciones que bien consideren pertinentes. Cuarto: Se acuerda la Medida Cautelar Sustitutiva a la Libertad, prevista el artículo 256 numeral 3º, del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en presentación cada tres (03) días ante al Área de Alguacilazgo de ese Circuito y Extensión.

II
IMPUGNACIÓN DEL RECURRENTE
Ahora bien, el recurrente presentó el escrito contentivo del Recurso de Apelación de Autos constante de cuatro (04) folios útiles, ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Pena extensión Guasdualito, en fecha 17-12-2007, donde explana sus alegatos de Ley esencialmente bajo las siguientes consideraciones:

“…(Omissis)…que la Representación Fiscal consideró que estaba en presencia del delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS QUIMICAS CONTROLADAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas… omissis…toda vez que se desprende de las actuaciones policiales suscritas por Funcionarios Adscritos al Destacamento de Fronteras N° 17, esta plenamente demostrado que los ciudadanos Supra Identificados, son participes en la comisión del Delitos (sic) Endilgados por esta Representación Fiscal, ya que concurre las características de FLAGRANCIA, Observando quien suscribe, que el Tribunal de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Apure Extensión Guasdualito, dicta una decisión que carece de fundamentacion legal…omissis… Es doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en sentencia 2580 de fecha 11 de diciembre de 2001, en ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, según la cual: “La sola Sospecha de que esta perpetrando un delito califica de flagrante a la situación” por existir delitos “cuya acción se caracteriza (sic) por la simulación de las situaciones, por lo oculto de de (sic) de las intensiones (sic) ..omissis… El caso es que el Juez de Control, al momento de decidir, señala que no se encuentra convencido de la precalificación realizada por el Ministerio Público, decretando así medidas cautelares…omisissi…Tomando en cuenta dicho Juzgador para tal decisión que las circunstancias de lugar, tiempo y modo de la detención, no encuadran dentro de tal precalificación; no tomando en cuenta Así el Tribunal de Control, con las máximas de experiencia, el solo hecho de estar ubicados geográficamente a escasos 15 minutos de la República de Colombia…omissis… Cabe destacar, que, es Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Sentencia N° 500, de fecha 09 de diciembre del año 2004, con ponencia del Magistrado Dr. Julio Elias Mayaudon…” El Ministerio publico (sic) es autónomo y responsable del proceso de la investigación y solamente cuando se violen el principio reguladores del Ius Punendi del Estado es cuando va ha intervenir el órgano jurisdiccional…omissis… Por todo lo antes expuesto, este Representante solicita la revocatoria de tal decisión emitida por dicho Tribunal, en donde otorga Medidas Cautelares a los ciudadanos imputados, en la audiencia de presentación de imputados de fecha 07 de Diciembre del año 2007; de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191…omissis…El Ministerio Público disiente igualmente de la decisión emitida por el Tribunal Primero de Control en fecha 07 de Diciembre de 2007, en relación a la medida de coerción acordada a favor de los imputados, por cuanto, los mismos son naturales de la Republica de Colombia y residen en este vecino país, así como también, que el delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS QUIMICAS CONTROLADAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas prevé una pena de ocho (08) a Diez (10) Años, en sentido no están llenos los extremos del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal…omissis…En este sentido estamos en presencia del Concierto de los supuestos tipificados en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, y así lo manifestó esta Representación Fiscal durante la presentación de imputados de fecha 07 de Noviembre (sic) del año 2007…omissis…

III

En fecha 15 de Enero del año 2008, la abogada TERESA DE JESÚS CEDEÑO GALINDEZ, actuando en carácter de Defensa privada de los ciudadanos EDISON GÓMEZ SUÁREZ y ALBA LUCIA GÓMEZ JIMÉNEZ interpone formal escrito de contestación al recurso de apelación, el cual señala entre otras cosas lo siguiente, se cita:
“…(Omissis) La defensa fundamenta su oposición a los planteamientos de la fiscalía en los argumentos de hecho y de derecho…omissis… primero: en ningún supuesto los derivados de la acetona son sustancias prohibidas por la ley, por lo tanto, si el legislador no los incluyó bajo ningún aspecto los jueces pueden hacerlo…omissis… mucho menos con una sustancia tan conocida y comercial porque esta sustancia sirve para desarrollar las actividades de latonería y pintura podemos ver que la norma es muy expresa…omissis... La ley no habla de derivados, por la tanto no existe delito…omissis… segundo: Mis defendidos tienes arraigo en el país de Venezuela, y si bien es cierto que uno de ellos trabaja en Arauca…omissis… tercero: si no existe el delito de flagrancia no puede considerarse una realidad jurídica que por lo tanto no puede ser declarada, porque la flagrancia es una consecuencia lógica de la existencia de un delito y donde no existe delito no puede hablarse de flagrancia…omissis… Cuarto: De aceptarse el planteamiento fiscal, estaríamos en contravía del principio de Legalidad de los Delitos y las Penas, porque si el Legislador, no incluyó el Thinner entre las sustancias cuyo comercio se prohíbe, entonces motu propio, la Fiscalía y mucho menos el Juzgador pueden hacerlo, de aceptarlo así, estaríamos permitiendo que por ministerio de la justicia se crearan comportamientos punibles…omissis…De la anterior forma, y acorde con lo fundamentado acertadamente por el señor Juez de Control, la defensa reitera y solicita de la Honorable Corte de Apelaciones omissis se declare sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Fiscal Tercero del Ministerio Público, por cuanto las argumentaciones expuestas, son todas luces contraria a derecho…omissis…

En fecha 11-02-2008, se dio cuenta ante esta Corte de Apelaciones a cargo de los Jueces Superiores, abogados WILMER ARANGUREN TOVAR, ANA SOFÍA SOLÓRZANO y ALBERTO TORREALBA LÓPEZ, se le dio entrada a la causa correspondiéndole por distribución el número 1Aa-1523-08, designándose como ponente a la primera de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 13-02-2008, esta Corte de Apelaciones, a los fines de resolver el Recurso de Apelación de autos planteado, observa que el referido recurso satisface los requisitos de impugnabilidad, legitimación y oportunidad exigidos por la ley, por lo que admite el recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vista la apelación interpuesta contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Apure extensión Guasdualito de fecha 07 de diciembre del año 2007, en la que se aparta de la precalificación fiscal y en su lugar decreta la libertad de los imputados por no encuadrar los mismos dentro de los supuestos de hecho señalados en el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y acuerda a los ciudadanos EDISON GOMEZ SUÁREZ y ALBA LUCINDA GÓMEZ JIMÉNEZ Medidas Cautelares Sustitutivas a la Libertad previstas en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

El recurrente de autos funda su actividad impugnante en razón de que el Juez de Control, al momento de decidir, señala que se aparta de la precalificación realizada por el Ministerio Público, por considerar que no concurren a su juicio objetivamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar para encuadrar la precalificación del delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS QUÍMICAS CONTROLADAS, previstos y sancionado en el artículo 31 de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y que en relación a la medida de coerción acordada a favor de los imputados ALBA LUCINDA GÓMEZ JIMÉNEZ y EDISON GÓMEZ SUÁREZ, no están llenos los extremos del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el Tribunal de Control haya otorgados tales Medidas Cautelares. Solicitando así el Representante del Ministerio Público en dicha apelación la revocatoria de la decisión dictada en fecha 07-12-2008 por el Tribunal antes mencionado de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso que nos ocupa, se ha puesto en movimiento el aparato punitivo del estado ante la presunta comisión de un hecho delictivo que merece pena corporal y no se encuentra prescrito, esto es, el delito Transporte de Sustancias Químicas Controladas previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Código Penal Venezolano; tipo delictivo precalificado por el representante de la vindicta pública, titular de la acción penal, a quien le corresponde el ejercicio de la misma. Precalificación ésta no admitida por el juzgador según se evidencia de la decisión recurrida de fecha 07 de diciembre de 2007.

Ahora bien, analizadas y revisadas las actuaciones tenemos, que en el caso que nos ocupa, la Sala advierte que al realizarse la audiencia de presentación de imputados, el representante fiscal solicitó: “sea decretada la aprehensión en flagrancia, así mismo pide se prosiga la causa por el procedimiento ordinario, dado que existen suficientes pruebas para demostrar la responsabilidad de los imputados y por cuanto se han recabado todas las evidencias del proceso… y precalifica al delito como el de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS QUÍMICAS CONTROLADAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, solicitando en consecuencia Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad”, de lo cual se evidencia que el A quo al momento de dictar su pronunciamiento omitió realizar las consideraciones propias para poder determinar la flagrancia o no, así como indicar el procedimiento a seguir, no admitiendo la precalificación presentada por el representante del Ministerio Público por el delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS QUÍMICAS CONTROLADAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y que tampoco señala por cual delito debe continuarse la investigación, observa la Sala la existencia de un vicio de carácter procesal no advertido por las partes, ni observado por el órgano jurisdiccional, que evidentemente lesiona los derechos constitucionales de los ciudadanos ALBA LUCINDA GÓMEZ JIMÉNEZ y EDISON GÓMEZ SUÁREZ, específicamente el consagrado en la Constitución Nacional, referido al derecho a la defensa y el de un proceso justo y debido, con preeminencia al acatamiento y respeto del proceso judicial que se debe seguir en toda causa derechos éstos consagrados en el artículo 49 numeral 1 cuando indica:
“1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.”

Al no pronunciarse el juez sobre que conducta delictiva incurrieron los ciudadanos anteriormente mencionados o saber el tipo de delito debe investigarse y al no ser notificadas estas personas de los cargos por los cuales se les investiga, para ellos poder acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, lo que es una flagrante violación al debido proceso y al derecho a la defensa por parte del Tribunal Aquo, lo que necesariamente conlleva a esta Sala a declarar la nulidad absoluta de la audiencia de presentación de fecha 07-12-2007.

No obstante lo expuesto anteriormente tal situación, no puede ni debe tenerse como definitoria de si se cometió o no un delito, toda vez que ella, atendida las particularidades propias del caso, debe ser dilucidado en el juicio oral y público. Así las cosas, en el entendido de que debe operar de pleno derecho la nulidad de la audiencia de presentación de imputados, el curso de la averiguación iniciada con la detención que habrá de anularse, debe continuar, sólo que ahora deberá hacerse con la libertad plena de los ciudadanos ALBA LUCIA GÓMEZ JIMÉNEZ y EDISON GÓMEZ SUÁREZ, en cuyos casos, de surgir durante la averiguación elementos convincentes que hagan presumir al Ministerio Público de participación de ellos en hechos delictivos, se deberá necesariamente proceder a la imputación fiscal como en aquellos casos en que la investigación se inicia en circunstancias distintas a la de la flagrancia es decir, cuando se inicia la averiguación penal sin que el presunto autor haya sido detenido en el curso de la materialización del ilícito posible.

En virtud de lo expuesto anteriormente surge la necesidad de, operada la firmeza del presente dictamen, remitir las actuaciones hasta el Ministerio Público para continuar con la investigación.

Así mismo observa esta Corte que el Juzgador A quo por su parte, ante la solicitud explanada por la representación fiscal, decretó Medidas Cautelares Sustitutivas a la Libertad a favor de los ciudadanos EDISON GÓMEZ SUÁREZ y ALBA LUCIA GÓMEZ JIMENEZ, por estimar que la sustancia incautada no es de las comprendidas en la norma como susceptible de ser desviados hacia la producción ilícita de drogas, aunado a la presentación por parte de las defensas del permiso de fecha 07-06-2007 Nº 9700-039-1309, Nº de registro 5800 emanado del Ministerio Popular para Relaciones Interiores y Justicia, Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Dirección contra drogas.

Ahora bien, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se ha dispuesto una manera de instrumentar la protección a la libertad dentro del proceso penal, a través del derecho a la tutela judicial efectiva. Hoy día el proceso penal debe ser una vía para garantizar en concreto todos los derechos de los sujetos que intervienen en ella. El imputado es uno de esos sujetos, quizás el que necesita mayor tutela, porque es aquel contra el cual la ley autoriza el ejercicio del poder penal. Es por tanto el sujeto que amerita de un escudo de protección de ese gran poder.

En el mismo orden, pide el titular de la acción penal una vez que los presenta ante el Tribunal de Control, que “sea decretada la aprehensión en flagrancia y se prosiga la causa por el procedimiento ordinario”, luego entonces el Tribunal A quo no se pronunció con respecto a tal solicitud, sino que se limitó solamente a la petición de la Medida Privativa de Libertad y al desprendimiento o no admisión de la precalificación fiscal.

Esta alzada aduce que cuando estamos en presencia de una aprehensión en flagrancia, debemos entender que ésta tiene lugar cuando una o varias personas son sorprendidas en plena comisión de un hecho delictivo, ya por las autoridades, ya por particulares. Tal y como ha señalado Eric Pérez Sarmiento, la flagrancia se diferencia de la constatación súbita del delito en que esta última tiene un carácter eminentemente objetivo, es decir, es la constatación de un hecho del que se desconocen los autores y cuya delictuosidad final debe ser comprobada, en tanto que la flagrancia es eminentemente subjetiva, ya que se trata de sorprender a sujetos determinados en la comisión de un hecho con evidentes caracteres de delito.

A los efectos de la flagrancia, la posibilidad de la detención se extiende no sólo al momento de la comisión del delito, sino también al momento inmediato de irlo a cometer y al momento posterior a la comisión o tentativa de comisión, cuando el presunto delincuente trate de escapar o sea perseguido hasta su escondite.

De lo antes expuesto, es evidente como efecto generado, la nulidad absoluta de las actuaciones, por aplicación de lo previsto en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo ello, en virtud de la violación al debido proceso como garantía fundamental de todas las actuaciones judiciales y administrativas, establecido en el artículo 49 de la Constitución Nacional. En consecuencia, se declara la nulidad absoluta de todas las actuaciones que conforman la presente causa, a partir de la audiencia de presentación celebrada en fecha 07-12-2008 por el Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal Extensión Guasdualito. Todo, a tenor de lo previsto en los artículos: 49 ordinal 1° y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 13, 190,191,195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; Y así se decide.

En virtud de lo antes expresado, una vez firme el presente fallo se acuerda remitir en su debida oportunidad las presentes actuaciones a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público Circunscripción Judicial Extensión Guasdualito, para que siga las averiguaciones correspondientes. Así se decide.

IV
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: ANULA DE OFICIO las actuaciones que conforman la presente causa, a partir de la audiencia de presentación de imputados celebrada en fecha 07-12-2007 por el Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal Extensión Guasdualito, ello en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Extensión Guasdualito. En consecuencia, se acuerda remitir las presentes actuaciones a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público Circunscripción Judicial Extensión Guasdualito, para que siga las averiguaciones correspondientes. Todo ello, con fundamento a lo previsto en los artículos: 49 numerales 1° y 3° y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 13,190, 191, 195, 196 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, Regístrese, diarícese y en su debida oportunidad remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, con sede en San Fernando, a los Veinte (20) días del mes de Febrero del año 2008.

WILMER ARANGUREN TOVAR
JUEZA PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES
(PONENTE)

ANA SOFÍA SOLÓRZANO ALBERTO TORREALBA LÓPEZ
JUEZA SUPERIOR JUEZ SUPERIOR

KATIUSKA SILVA
SECRETARIA.

CAUSA N° 1Aa 1523-08.
WAT/KS/jgo.-