TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE
CORTE DE APELACIONES

San Fernando de Apure, 10 de junio de 2008
198° y 149°

PONENTE: DRA. ANA SOFÍA SOLÓRZANO RODRÍGUEZ.

CAUSA 1As-1566-08
IMPUTADO:JESÚS ENRIQUE GUTIERREZ GUEDEZ.
DEFENSA:(RECURRENTE)SEIJAS RIVAS JUAN DONATO.
VÍCTIMA: ADRIANA NAZARETH ROJAS PÉREZ.
FISCAL OCTAVO DEL MINISTERIO PÚBLICO.
ABG. FRANCISCO JAVIER LOPÉZ VIVAS.
DELITO: ROBO AGRAVADO.
PROCEDENTE: TRIBUNAL PRIMERO DE JUICIO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, conocer y resolver acerca del Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por el Profesional del Derecho ABG. SEIJAS RIVAS JUAN DONATO, contra la sentencia dictada en fecha 02 de abril de 2008, por el Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal en causa Nº 2M-382-07 y signada en esta Superior Instancia bajo el Nº 1As-1566-08, en la que por decisión declara INOCENTE al ciudadano Jesús Enrique Gutiérrez Guedez, de la comisión del delito de Violación Agravada, previsto y sancionado en el artículo 374del Código Penal, CULPABLE el ciudadano Jesús Enrique Gutiérrez Guedez, por la comisión del delito de Acto Carnal con menor de trece años previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 374 del Código Penal, en relación a su numeral primero y se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánica Procesal Penal, hasta tanto quede firme el presente dictamen y se proceda a su ejecución.
Voto Salvado por disentir de la mayoría sentenciadora. No obstante lo expuesto, en casos como violación Agravado y Actos Carnal con menor de Trece años, sin que se entienda que deba prevalecer el derecho sustancial sobre el fin de la averiguación; existen medios de prueba necesarios, definitorios e irrenunciables para probar la tesis del acusador. El ciudadano Fiscal Octavo del Ministerio público no probó la edad que tenía Adriana Nazareth para el momento del hecho presunto denunciado, y en oposición a eso no puede nunca tenerse como prueba suficiente la deposición de testigos, expertos, exámenes ginecológicos de la víctima, indicios, presunciones u otros que no sean el documento que por imperio legal es el tenido para acreditarlo. He aquí la razón por demás suficiente para disentir de la sentencia producida por las Jueces Escabínos.
I
IMPUGNACIÓN DEL RECURRENTE
Ahora bien, el recurrente presentó el escrito contentivo del Recurso de Apelación de Apelación constante de siete (07) folios útiles, el cual es ejercido por el Abogado Seijas Rivas Juan Donato, en su condición de Defensor Privado del ciudadano Jesús Enrique Gutiérrez Guedez, ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal el 11 de Abril de 2008, donde explana sus alegatos de Ley, esencialmente bajo las siguientes consideraciones:
...(OMISSIS)...
CAPITULO I
ANTECEDENTES DEL CASO
PRIMERO: El 08-11-07 el Fiscal Octavo del Ministerio publico (sic) de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, interpuso formal acusación en contra del ciudadano Jesús Enrique Gutiérrez Guedez, por la presunta comisión del delito de Violación Agravada, tipificado en el articulo (sic) 374, numeral 1º del Código Penal Vigente.
SEGUNDO: En el transcurrir del proceso, en fecha 15-02-08, se constituyó el tribunal mixto y se fijo fecha 06-03-08 a las 09:00 am para la celebración de la correspondiente audiencia de juicio Oral y Público.
TERCERO: En dicha fecha se dio inicio al juicio Oral y publico (sic) continuando su desarrollo el día 14-03-08 a las 09:30 am.
CUARTO: Es así como en esta ultima fecha referida, se concluye el juicio con la sentencia condenatoria de mí representado por el delito de Acto Carnal con Menor de Trece Años.
CAPITULO II
CAMBIO DE CALIFICACION
Ciudadano Juez, en el devenir del debate se logró demostrar de manera contundente que “Adriana Nazareth Rojas no fue abusada o violada por Jesús Enrique Gutiérrez Guedez y si mantuvo relaciones sexuales con éste con su expreso consentimiento..” (Subrayado nuestro); conclusión a la que arribó el Tribunal a quo luego de analizar y concatenar las deposiciones de los testigos.
Sin duda, el a quo no podía arribar a otra decisión por tal y como se sucedieron los hechos, la única conclusión posible era la declaratoria de un acto carnal consensual entre la adolescente up supra y mi patrocinado.
Es así entonces, que el a quo durante el desarrollo del debate sanciona el cambio de calificación al tipo penal de Acto Carnal con Menor de Trece años, tipificado y sancionado en el primer aparte del articulo (sic) 374 numeral primero del Código Penal, para luego dicho tribunal de manera errónea condenar a mi defendido aplicando la norma in comento, cuando lo ajustado a derecho era declarar la absolución del imputado en función de la atipicidad del hecho endilgado de conformidad con lo preceptuado normativa y jurisprudencialmente para los casos de acto carnal con adolescentes como lo prevé la Ley espacialísima que regula la materia, como lo es la Ley Orgánica para la Protección del Niño y adolescente (sic) en su artículo 260, concatenado con el artículo 684 ejusdem.
CAPITULO III
PRIMERA DENUNCIA
VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 452 NUMERAL 4ª DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL RELATIVA A “VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA”
La defensa alega que existe inobservancia de una norma jurídica en virtud que la sentencia recurrida, luego de un pormenorizado análisis del acervo probatorio concluye que los hechos encuadran perfectamente el tipo penal del Acto Carnal con Menor de Trece Años, previsto y sancionados en el primer del articulo (sic) 374, numeral 1º, y por lo tanto, mi representado es merecedor de la pena alelí establecida.
La inobservancia se materializa en dicha sentencia, al no haber aplicado lo estatuido en la norma especial contenida en el articulo (sic) 260, concatenado con el articulo (sic) 2 de la Ley Orgánica para la Protección del niño y Adolescente, (sic) por remisión expresa del articulo (sic) 684 ejusdem, pues, Adriana Nazareth Rojas Pérez, tal como consta en autos en el Acta de nacimiento, es mayor de 12 años y se demostró que su relación carnal con mi defendido fue consensuada y bajo plena capacidad para discernir y suficientemente nivel intelectual tal como quedó expresado por el a quo en el análisis de los hechos plasmados en el punto Quinto de la sentencia que riela al folio 340...(Omissis)...
CAPITULO IV
SEGUNDA DENUNCIA
VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 452 NUMERAL 4º DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, RELATIVA A “VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA”
Considera esta defensa que la recurrida incurrió en violación de la Ley por errónea aplicación de una norma Jurídica, por cuanto endilgo a mi representado el delito de Acto Carnal con Menor de Trece años, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo (sic) 374, numeral primero, siendo que, la presunta victima, (sic) contaba para el momento de los hechos con mas de 12 años tal como se puede evidenciar del Acta de Nacimiento inserta en auto.
Por otro lado, no se demostró que mi defendido haya abusado de la ingenuidad de la adolescente con medios destinados a vulnerar su voluntad como engaños o falsas promesas o haya empleado efectivamente la fuerza física o violencia psicológica para que la adolescente “consintiera” la relación.
En consecuencia, no existe presupuesto alguno para encuadrar la conducta desplegada por Jesús Enrique Gutiérrez, en el tipo penal denunciado, siendo definitivamente atípica, conforme a las previsiones legales y jurisprudenciales ya reseñadas.
Así las cosas, tenemos que los hechos tal como sucedieron y quedaron acreditados en el debate, encuadran en la Legislación Especial, varga decir nuevamente, Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente (sic), no solamente por la edad de la victima (sic), no solamente por la edad de la victima (sic), sino como también, se evidencio del acervo probatorio que la relación sexual ocurrida entre el imputado y la victima (sic) fue de manera consensual, libre y espontánea, sin mediar astucia, abuso de la ingenuidad de la adolescente, engaño o falsas promesas o violencia psicológica, y porque además, la ley especial priva sobre la general.
El error en la aplicación de la up supra norma denunciada, llevo a la recurrida a proferir tan gravosa sentencia condenatoria, cuando lo ajustado a derecho en razón los motivos ya ampliamente reseñados, era concluir sin mayores esfuerzos intelectuales o doctrinarios en la ABSOLUCION de los hechos imputados por la inexistencia o atipicidad de la conducta desplegada por mi representado, apegados a los presupuestos legales del Articulo (sic) 260, concatenado con el articulo (sic) 2 de la Ley Orgánica para la Protección del niño y adolescente (sic) por remisión expresa del articulo (sic) 684 ejusdem.
CAPITULO V
PEPITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a la corte de apelaciones que ha de conocer del presente RECURSO DE APELACIÓN, que sea admitido y consecuentemente declarado con lugar conforme a lo alegado y fundamentado en los artículos 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal penal y los artículo (sic) 21, 26, 49, 257, 334 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Vigente, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es declara la ABSOLUCIÓN de mi patrocinado.

II
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Del folio trescientos sesenta y uno (361) al trescientos sesenta y trescientos sesenta y tres (363), riela la decisión recurrida ejercida por la Abogado Milanyela Hernández Fiscal Octavo (E) del Ministerio Público, la cual es de tenor siguiente:
...(Omissis)...
PRIMERO: La defensa denuncia en primer lugar la violación del artículo 452, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que en la sentencia recurrida luego de un exhaustivo análisis del acervo probatorio se concluyó que los hechos que dieron origen al juicio oral y público objeto en la presente causa encuadraba perfectamente en el tipo penal del Acto Carnal con menor de trece (13) año, previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 1, del Código Penal Venezolano Vigente, alegato que textualmente transcribió de la siguiente manera: “La inobservancia se materializa en dicha sentencia, al no haber aplicado lo estatuido en la norma especial contenida en el artículo 2 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente (sic), por remisión expresa del 684 ejusdem, pues ADRIANA NAZARETH ROJAS PÉREZ, es mayor de doce años y se demostró que su relación carnal con mi defendido fue consensuada y bajo plena capacidad para discernir tal y como quedo expresado por el a quo. ...”, igualmente considero la Defensa que la Vindicta pública no acreditó ningún elemento, que sirviese para invalidar la aceptada conclusión del A Quo, puesto que no existía la posibilidad de encauzar a su defendido a el uso y el abuso de la memoria de edad de la víctima...” (Omissis)...
SEGUNDO: Prosiguiendo con el análisis del recurso interpuesto por la defensa la misma considera en primer lugar la inobservancia de una norma jurídica, refiriendo que el sentenciador debió haber aplicado la sanción del Niño y Adolescente, y en segundo lugar que el Juez A Quo endilgó en su representado el delito de Acto Carnal con menor de trece (13) años, previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 1 del Código Penal Venezolano Vigente, alegando que la víctima contaba con más de doce (12) años al momento de los hechos tal y como se desprende del Acta de Nacimiento cursante en autos.
Con base al artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic) (LOPNA), señala textualmente:
“Abuso sexual a Adolescente. Quien realice sexuales con adolescente, contra su consentimiento, o participe en ellos, será penado conforme al artículo anterior”... (Omissis)...
TERCERO: La defensa fundamenta su solicitud en el marco del artículo 451 numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando claro en virtud de las consideraciones expresadas en este escrito de contestación, la correcta aplicación de la norma por parte del a quo, quien emitió la decisión que nos ocupa una vez esgrimidas sus observaciones que puedan hacerse valer mediante la presente.
CUARTO: Por todo lo anterior expuesto, tomando en cuenta de que la sentencia emitida por el a quo se encuentra suficientemente motivada, en virtud de hechos que quedaron plenamente probados; y considerando el acertado criterio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, con sede en la ciudad de San Fernando, solicito que el recurso interpuesto por la defensa del ciudadano JESÚS ENRIQUE GUTIERREZ GUEDÉZ, suficientemente identificado, sea declarado SIN LUGAR, y en consecuencia sea ratificado el dispositivo emitido por el Tribunal de Segundo de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, todo de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

III

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

De los folios trescientos treinta y cinco (335) al trescientos cuarenta y nueve (349) de la pieza II original, riela la decisión recurrida, la cual es del tenor siguiente: PRIMERO: INOCENTE el ciudadano Jesús Enrique Gutiérrez Guedez, venezolano, mayor de edad, sin profesión u oficio definido, de estado civil soltero, titular de la cedula de identidad Nº 20.091.950y con residencia en el vecindario “Las Flores” del Estado Barinas; de la comisión de delito de Violación Agravada, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal que le atribuyera el Fiscal Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure como cometido en perjuicio de la niña Adriana Nazareth Rojas Pérez, titular de la cedula de identidad personal Nº 24.937.637. SEGUNDO: CULPABLE al ciudadano Jesús Enrique Gutiérrez Guedez, por el delito de Acto Carnal con menor de trece (13) años, previsto y sancionado en el Primer aparte artículo 374 del Código Penal en relación a su numeral primero.
En fecha 25 de marzo de 2008, se dio cuenta ante esta Corte de Apelaciones a cargo de los Jueces Superiores, abogados ANA SOFÍA SOLÓRZANO, WILMER ARANGUREN TOVAR Y ALBERTO TORREALBA LÓPEZ, se dio entrada a la causa correspondiéndole por distribución el número 1As-1510-08, designándose como ponente a la primera de los mencionados, quién con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 12 de Mayo de 2008, esta Corte de Apelaciones, a los fines de resolver el Recurso de Apelación de Sentencia planteado, observa que el referido recurso satisface los requisitos de impugnabilidad, legitimación y oportunidad exigidos por la ley, por lo que admite el recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal y se fija audiencia para el día 22 de mayo de 2008 a las 9:00 horas de la mañana.
En fecha 22 de mayo 2008, siendo la oportunidad fijada para la audiencia oral y pública por motivo del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Seijas Rivas Juan Donato y concluida como fue, esta Corte de Apelaciones se reservó el lapso de Ley, a fin de emitir su pronunciamiento; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 456 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.
Conoce esta alzada por recurso de apelación ejercido por el profesional del derecho DR. JUAN DONATO SEIJAS RIVAS, actuando en su condición de defensor privado del ciudadano JESUS ENRIQUE GUTIERREZ GUEDEZ, condenado por el delito de de acto carnal con menor de trece (13) años de prisión previsto en el articulo 374 del Código Penal, en perjuicio de la menor Adriana Nazareht Rojas Pérez, decisión dictada por el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Apure en fecha 02 de abril del año 2008, en la cual el juez profesional salvo su voto fundamentando el mismo en la falta de prueba para demostrar uno de los elementos indispensables para que se cometiera el delito, como es la partida de nacimiento donde conste la edad de la victima.
El recurrente alega dos causa de impugnación violación del articulo 452 numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la violación por inobservancia o errónea aplicación de la norma jurídica, constitutiva en el hecho que le a quo aplico el artículo 374 del Código Penal, que prevé el delito de acto carnal con menor de trece (13) años, con una pena aumentada con la reforma de 15 a 20 años de prisión, señalando el recurrente que el a quo, debió aplicar fue el 260 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, descriminaliza la conducta de acto carnal con adolescente cuando es realizado con el consentimiento de la misma, ley esta especial que debe aplicarse por imperio del articulo 2 y 684 de la le especial antes señalada. Y al segunda denuncia el recurrente alega la misma norma antes citada y solo agrega que debe aplicarse el articulo 260 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente con preminencia del Código Penal por ser esta ley especial y que se dicte la absolución del recurrente.
Planteada así la apelación, estamos ante una situación de confluencia de distintas normas penales, pudiendo estar en presencia de un concurso de tipos, por lo que se hace necesario realizar un análisis de las situación de hecho planteado en el presente caso y que dejo suficientemente acreditado el tribunal de juicio, con las normas que según el recurrente se aplicaron y se inobservaron, en este sentido los hechos ocurrieron en el mes de agosto y septiembre del año 2007, es decir en plena vigencia del actual Código Penal y de la Ley especial, el a quo dicta su sentencia condenando al recurrente por el articulo 374 del Código penal que se cita:
“….Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión.
La misma pena se aplicará, aun sin haber violencia o amenazas al individuo que tenga un acto carnal con la persona de uno u otro sexo:
1. Cuando al victima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años…..”

Es decir que el legislador del año 2005, en conocimiento de lo previsto en la ley especial, no obstante introdujo cambios sustanciales en el tipo de acto carnal con adolescente menor de trece años, al establecer la conducta como típica, aunque exista o no el consentimiento del adolescente, la cual había sido de mucha discusión y que con la vigente ley se aumento la pena, introduce elementos normativos como niñas y adolescente y demás circunstancias.
Por su parte, establece la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, lo siguiente:
Articulo 259: Abuso sexual a niños. “Quien realice abuso sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno (1) a tres (3) años.
Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco (5) a diez (10) años.
Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en una cuarta parte.”

Artículo 260: Abuso Sexual a Adolescentes. “Quien realice actos sexuales con adolescente, contra sus consentimientos, o participe en ellos, será penado conforme al artículo anterior.

De la revisión de tales enunciados normativos se concluye que no existe el concurso ideal de tipos, por cuanto los mismos poseen descripciones típicas similares, pero no iguales, y que no son contrarios entre sí como para aplicar lo previsto en el articulo 684 de la ley especial como lo solicita el recurrente, sino que confluyen en puntos que hacen imposible su aplicación alternativa, razón por la cual, se esta es en presencia de un concurso aparente de delitos o tipos, sobre este punto ya existe sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal de fecha 18 de julio del año 2007, expediente Nº 06-548, con ponencia del magistrado Dr. Eladio Aponte Aponte, consultada de la pagina Web, se cita:
“La Sala de Casación Penal, a los efectos de dilucidar el caso objeto del estudio, considera oportuno referirse al tratamiento jurídico penal, en materia de abuso sexual contenido en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescente, y sobre el delito de violación contemplado en el Código Penal, por lo que conlleva a la necesidad de analizar de forma detallada, la acción típicamente antijurídica descrita en estos delitos…
En este sentido, el novísimo delito de violación, previsto en el articulo 374 del Código Penal, tiene como bien jurídico tutelado el respeto de la dignidad humana e intrínsicamente protege la libertad sexual de los adultos y de la formación sana del niño y del adolescente, en orden a su libertad sexual futura y residualmente, la protección de los valores éticos sociales de la sociedad venezolana, que la doctrina especializada española la denomina moral sexual comunitaria…”
En consecuencia, estima la Sala, que en razón de los enunciados normativos previstos en el articulo 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se reputarán, residualmente, como delito de abuso sexual a niños y adolescentes, todas aquellas acciones de contenido sexual realizadas a niños y en cuanto a los adolescentes cuando esta actividades inconsentida.
Esta actividad sexual ilícita, comprende entonces, todas aquellas no contenidas de forma expresa en el articulo 374 del Código Penal y entre otros supuestos de hechos, serían la penetración manual por vía vaginal, anal y masturbación forzada. En concreto se materializa por un acto de significación sexual, que se ejecuta con el contacto corporal o psicológico con la victima y afecte sus genitales, el ano o la boca.
Por ende la Corte de Apelaciones si incurrió en la indebida aplicación del articulo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y como consecuencia a ello, la falta de aplicación del encabezado del articulo 374 del Código Penal, ya que los hechos acreditados por el Tribunal de Juicio se subsumen en el delito de violación agravada, previstos en el articulo 374 del Código Penal y no en el delito de abuso sexual a adolescente…” (Subrayado y negrilla nuestra).

Con estas consideraciones se hace necesario realizar un examen minucioso, tanto legal como de los hechos, ya acreditados por el a quo, para determinar la denuncia aquí formulada, en tal sentido se cita la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las siguientes normas:
“Articulo 23.- Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la media en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorable a las establecidas por esta Constitución y la ley de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público.”
Esta norma convierte a los jueces en garantes del ejercicio pleno y efectivo de los derechos humanos, facultándolos para aplicar de manera preferente las normas constitucionales.
Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.
Consagra el principio de protección a las familias, como célula fundamental de la sociedad y el derecho del niño y del adolescente a vivir dentro de una familia.
Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la ley, la Convención sobre Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, la familia y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de las niñas, niños y adolescentes.
Este articulo consagra el principio de interés superior del niño, con preminencia sobre cualquier otro bien jurídicamente protegido, entendiéndose este, como todas las decisiones y medidas dirigidas o que afecten a los niños y niñas y adolescentes deben atenderse a su interés superior, es decir, respetar y asegurar sus derechos así como de asegurar su desarrollo integral. Buscando el constituyente, con este principio cambiar la concepción tradicional, centrada en interese, relaciones y visiones de los adultos, en una sociedad donde se reconozca la verdadera importancia de los niños, niñas y adolescentes. Postulando además que en un conflicto que entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes, frente a otros derechos igualmente legítimos, prevalezcan los primeros. Desprendiéndose de este principio un efecto de irradiación hacia el resto del ordenamiento jurídico, que no admite interpretación en contrario.
La Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, por su parte desarrolla estos principios constitucionales de protección superior del niño, y consagra las normas o circunstancias en las cuales debe prevalecer los intereses de los niños y adolescente, profundizando por su puesto sus garantías, derechos e intereses dirigidos a su desarrollo integral, lo que se desprende del texto del articulo 8, se cita:
“El Interés Superior del Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
Parágrafo Primero: Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:
a.- La opinión de los niños, niñas y adolescentes.
b.- La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.
c.- La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
d.- La necesidad de equilibrio entre los derechos de las personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
e.- La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.
Parágrafo Segundo: En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.
En cuanto a los hechos que dejo constituido el a quo en su decisión, que para el momento en que ocurrieron los hechos, como se desprende del Acta de Nacimiento Nº 65, de fecha 21 de junio del año 1995, emitida por la Prefectura de la Parroquia San Antonio, Municipio Arismendi del Estado Barinas, como consta en el folio 73, la victima era menor de trece años. De la propia declaración del recurrente, al admitir que mantuvo relaciones sexuales con la victima, en el mes de agosto durante sus vacaciones y que posteriormente se trasladaron a la población de Mantecal de este Estado, en el que cohabitaron varios días, hasta que es detenido por los órganos de investigación, por denuncia que hicieron los padres de la adolescente. Igualmente de la declaración de la propia victima que admite dichas relaciones. Del testimonios de los ciudadanos Hilda Consuelo Blanco de Guzmán, Oscar Isaías Zapata Gutiérrez y Héctor Iván Polanco Colmenares, quienes son contestes en afirmar que durante la estadía de la victima en la población de Mantecal con el acusado, se desenvolvía como el de una pareja normal, en la que la victima se bañaba, comía e incluso barría la casa donde se encontraba y que no observaron malos tratos contra la victima, analizando el a quo los testimonios de los padres de la victima, los cuales desestima en cuanto a que la victima fue obligada por el acusado a mantener relaciones sexuales, adminiculándola con el resto del acervo probatorio, dándole valor al testimonio de los funcionarios actuantes en que el comportamiento de la victima al momento de la detención del ciudadano Jesús Enrique Gutiérrez, manifestando que ella quería vivir con el ciudadano, que estaba llorando lo que coincidía con el dicho del acusado, de la actitud de la adolescente.
Con todo este cúmulo de pruebas, las cuales fueron debidamente analizadas por el a quo, concatenadas con el resto de medios probatorios y decantadas los testimonios que el recurrido estimo, no se ajustaban a la verdad, esta Corte considera que efectivamente estamos ante la presencia de un acto carnal es decir, relaciones sexuales ilegales, de un adulto con una adolescente que por razón de la edad de la victima mujer, menor de trece (13) años, el legislador tipifico como delito, aumentando su pena con fundamento en la falta de discernimiento y capacidad de la adolescente, en aplicación del principio del interés superior del niño y del adolescente, que en el presente caso lo constituye la victima, es por lo que estos juzgadores consideran que la norma aplicable al presente caso, por los hechos y circunstancias que lo rodean, se describen y subsumen es en la norma prevista en el articulo 374, ordinal 1ero del Código Penal, y que no pueden ser subsumidas en el articulo 260 de la ley especial, como lo alega el recurrente porque el mismo se trata es de abuso sexual sin consentimiento y en el presente caso, existe la relación sexual consentida, pero que por la edad de la victima el legislador la tipifico, con el tipo de acto carnal con menor de trece (13) años, estando este delito en plena vigencia y el cual es perfectamente aplicable al acusado, por su condición de mayor de edad, debiendo esta alzada concluir que el interés jurídico protegido de preeminencia en el asunto que se conoce, es el de la adolescente, ya que por imperio de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela articulo 78 y de la misma Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, en los artículos 8 y 218, consagran el interés superior del niño y adolescente prevalece sobre cualquier otro y el de que en caso de normas que establezcan sanciones mas severas a las infracciones previstas en esta ley, se aplicara aquellas con preferencias a las aquí contenidas.
En consecuencia estiman quienes aquí juzgan, que los hechos acreditados por el a quo en el juicio oral y público, que dio como resultado la sentencia condenatoria, efectivamente encuadran en el tipo penal previsto en el articulo 374 ordinal 1 del Código Penal, como acertadamente lo aplico la recurrida, por ende el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, aplico legalmente el tipo y norma que le correspondía a los hechos procesados, deviniendo en declarar sin lugar la denuncia formulada por el apelante de violación de la ley, por inobservancia o errónea aplicación de la norma prevista en el articulo 260 de la ley especial, sin que esta Corte se pronuncie sobre la segunda denuncia formulada, ya que el fundamento legal y de hechos son idénticos a la primera denuncia formulada por el apelante, que aquí ya se analizo.
Con fundamento en los razonamientos arriba citado, tanto de derecho como de derecho, y en perfecto acuerdo con la jurisprudencia antes citada, esta Corte de Apelaciones por acuerdo unánime decide, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el condenado Jesús Enrique Gutiérrez Guedéz, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial del Estado Apure de fecha 02 de abril del año 2008, en la cual lo condenan a la pena de quince (15) años de prisión por el delito de acto carnal con adolescente menor de trece (13) años, previsto en el articulo 374 ordinal 1ero del Código Penal, en consecuencia queda CONFIRMADA la decisión antes identificada. Y así se decide.
IV
DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta SALA ÚNICA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento:
PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el condenado Jesús Enrique Gutiérrez Guedéz, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial del Estado Apure de fecha 02 de abril del año 2008, en la cual lo condenan a la pena de quince (15) años de prisión por el delito de acto carnal con adolescente menor de trece (13) años, previsto en el articulo 374 ordinal 1ero del Código Penal SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Segundo en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Apure.
Publíquese, regístrese, déjese copia, Remítase la presente causa al Tribunal Segundo de Juicio.
Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, a los diez (10) días de junio del año dos mil ocho (2008).

WILMER MARGARITA ARANGUREN TOVAR
JUEZA PRESIDENTA
DE LA CORTE DE APELACIONES

ANA SOFÍA SOLORZANO R ALBERTO TORREALBA L.
JUEZA SUPERIOR JUEZ SUPERIOR
(PONENTE)

KATIUSKA SILVA
SECRETARIA

Causa 1As 1566-08
WMAT/KS/mc.-