TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana de Venezuela
Poder Judicial

En su nombre
Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur

Asunto: 1.434

DEMANDANTE: YSIL NAKAILETH BOLÍVAR, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.559.776, de este domicilio.
APODERADO DE LA QUERELLANTE: MARCOS CASTILLO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 36.101, de este domicilio.
DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE.
MOTIVO: RECURSO DE NULIDAD ABSOLUTA.
Visto que el presente juicio de RECURSO DE NULIDAD fue admitido y sustanciado de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, éste debe ser sentenciado de acuerdo con lo previsto en la referida ley, de modo que el presente fallo será dictado sin narrativa y siendo la oportunidad legal correspondiente, esta Juzgadora procede a hacerlo en los siguientes términos:
DE LA COMPETENCIA:
En primer término considera este órgano jurisdiccional necesario, pronunciarse en referencia a su competencia para conocer de la presente demanda contentiva del RECURSO DE NULIDAD, por lo que se declara COMPETENTE para conocer de la misma en razón de la materia, así como lo prevé el Artículo 259 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela que establece:
“La jurisdicción contenciosa administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contenciosa administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación del poder; condenar el pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”.

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA:
Este Tribunal en relación a la querella presentada observa que la querellante alegó en su libelo:
Que en fecha 02 de febrero del año 2.004, ingreso a trabajar en la contraloría General del Estado Apure como Abogado I, fecha esta en la cual inicio su relación con la institución antes mencionada, patrono al cual estaba regido.
Que ingreso a la contraloría General del Estado Apure, como Abogado I para durar esta relación con la mencionada institución, un lapso de once (11) meses y veintinueve (29) días.
Que según consta en nombramiento de fecha 02 de febrero de 2004, suscrito por el contralor General de Estado Apure, que desde ese momento en que empezaba a ocupar el cargo antes mencionado, con una remuneración mensual de quinientos mil bolívares (Bs. 500.000).
Que mediante el mencionado nombramiento se le hace acreedora de los beneficios que la ley le faculta al funcionario publico, como lo establece el articulo 03, capitulo II, de la Ley del Estatuto de la Función Publica donde expresa los derechos de los funcionarios públicos de los cuales destaca el funcionario publico de carrera que ocupan cargos de carrera, gozaran de estabilidad en el desempeño de sus cargos, es por ello que dichos funcionarios públicos no pueden ser removidos de sus cargos ya que goza de estabilidad por ejercer un cargo de carrera.
Alega además la demandante que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, establece la categoría de funcionarios de carrera y los de libre nombramiento y remoción, cuyas condiciones presume haber cumplido para optar la categoría de funcionario de carrera, pues si bien es cierto que no tiene la constancia de haber ganado el concurso publico, no es menos cierto que supero el periodo de prueba, que fue nombrada conforme a le Ley, prestaba servicios remunerados con carácter permanente, por siguiente el único requisito que no ha cumplido ha sido el hecho de no haber ingresado mediante concurso y cuya causa no la considera de conformidad con la Ley que le sea imputable, sino que se debe a la mora y al incumplimiento de las exigencias legales por parte de la administración.

Finalmente solicita: Que por todo lo expuesto, acude ante este Juzgado Superior para ejercer como en efecto ejerce, Recurso de Nulidad Absoluta contra el acto administrativo de efectos particulares dictado por la Contraloría General del Estado Apure, donde se le retira del cargo de Abogado I, a partir del 01-02-05, y pedir en consecuencia:
1.- La nulidad absoluta y relativa del acto impugnado con fundamento a los vicios enunciados.
2.- Restituir la situación jurídica infringida y se ordene su reincorporación al cargo de Abogada I, al servicio de la Contraloría General del Estado Apure, hasta que la administración ordene a sacar a concurso dichos cargos de carrera administrativos y en donde se le garantice el derecho también de participar en dichos concursos públicos.
3.- Que se le ordene cancelar los salarios y demás beneficios dejados de percibir durante el presente procedimiento.

DEL PROCEDIMIENTO:
En fecha 01 de Junio del 2005, se recibe por ante este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso-Administrativo y Agrario de esta Circunscripción Judicial, el presente RECURSO DE NULIDAD, incoada por la ciudadana YSISL NAKAILETH BOLÍVAR, en contra de LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE, por lo que en esta misma fecha, este Juzgado se declaro competente para conocer de la presente causa y admite la misma en cuanto a lugar en derecho librando las notificaciones correspondientes.
En fecha 12 de Diciembre del 2005, compárese ante este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso-Administrativo y Agrario de esta circunscripción judicial, la ciudadana YSIL NAKAILETH BOLÍVAR, Venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 13.559.776, con el carácter de parte demandante, a los fines de solicitar al tribunal el avocamiento de la causa.
Por auto de fecha 18 de Diciembre del año 2.006, suscrito por este juzgado superior, por cuanto se encontraba vencido el lapso a que se refiere el articulo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en consecuencia este tribunal fija el cuarto (4°) día de despacho siguiente para que tenga lugar la Audiencia Preliminar.
Llegado como fue el día 25 de enero del año 2.006, fecha establecida por este tribunal para que se llevara a cabo la Audiencia Preliminar de conformidad con la Ley, se anuncio el acto a las puertas del tribunal en forma de Ley, al cual compareció la parte recurrente, ciudadana YSIL BOLÍVAR, debidamente representada por el abogado MARCOS CASTILLO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 36.101, se deja constancia que la parte querellada no compareció al acto ni por si ni mediante apoderado judicial. Toma la palabra la jueza para dar apertura al acto y se le concede le derecho de palabra a la parte accionante, quien haciendo uso de la misma expuso: “Ratifico en todas y cada una de sus partes lo esgrimido en el libelo de la demanda y se declare la nulidad absoluta del presente recurso, así mismo solicito la apertura del lapso probatorio. Es todo. En este estado el tribunal ordena la apertura del lapso probatorio solicitado por la parte demandante.
En fecha 07 de febrero del año 2.006, comparece ante este juzgado superior el representante de la parte accionada, estando en la fecha oportuna, a los fines de promover las pruebas correspondientes en la presente causa, las cuales fueron admitidas por auto de fecha 08 de febrero del mismo año, suscrito por este tribunal.
Por auto de fecha 08 de Febrero del año 2.006, suscrito por este juzgado superior en lo civil (Bienes) contencioso, administrativo y agrario de esta circunscripción judicial, se admiten cuanto ha lugar en derecho las pruebas presentadas por la parte demandante.
En fecha 29 de marzo del año 2.006, comparece ante este tribunal la ciudadana Ysil Bolívar, venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° 13.559.776, con el carácter de parte demandante, a los fines de solicitar al tribunal se fije la oportunidad para la Audiencia Definitiva.
En fecha 26 de septiembre del año 2.006, comparece ante este tribunal la ciudadana Ysil Bolívar, venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° 13.559.776, con el carácter de parte demandante, a los fines de consignar poder apud acta al abogado MARCOS CASTILLO, venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° 9.591.102, e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 36.101, para que le represente en la presente causa.
Por auto de fecha 03 de julio del año 2.007, suscrito por este tribunal, por cuanto de la revisión efectuada al presente expediente que en fecha 02-05-05, la ciudadana Ysil Bolívar, venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° 13.559.776, asistida de abogado, ocurrió por ente este tribunal a los fines de interponer recurso contencioso de nulidad contra la Contraloría General del Estado Apure; visto de que en fecha 01-06-05, este juzgado admitió el presente recurso de nulidad cuanto a lugar en derecho, y se libraron las notificaciones de la Ley y por cuanto en esta misma oportunidad se le dieron los lapsos para la contestación de la demanda al Procurador General del Estado Apure; siendo quien contesta es el Contralor General del Estado Apure, por ser el ente demandado, es por ello, que este tribunal superior, acuerda reponer la causa al estado de notificar al Contralor General del Estado Apure, de la admisión de fecha 01 de junio del año 2.005, advirtiéndole que una vez que conste en auto la ultima de las notificaciones acordadas, comenzara a correr un lapso de quince (15) días hábiles de conformidad con lo dispuesto en el articulo 80 de la Ley Orgánica de la procuraduría General de la Republica, aplicable al caso según lo ordenado en el articulo 33 de la Ley Orgánica de descentralización, Delimitacion y Transferencia de Competencia del Poder Publico y su Reglamento Parcial N° 1, para que se de por citado en quince (15) días de despacho para la contestación de la demanda. Igualmente se le solicita el expediente administrativo del recurrente, el cual deberá constar en forma original y en copias debidamente certificadas y foliadas, cuya remisión deberá constar en autos dentro del término de la contestación de la demanda. Así mismo se acordó notificar al procurador general del Estado Apure, a los fines de que tenga conocimiento de la presente decisión.
En fecha 13 de febrero del año 2.007, comparece ante este tribunal la ciudadana SALOME BARONI, venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° 2.234.674, en su condición de Contralora Interventora de la Contraloría General del Estado Apure (parte demandada) a los fines de consignar poder especial a la abogada VICENTINA MAGO, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 115.478, para que represente al Estado Apure en la presente causa.
En fecha 09 de Octubre del año 2.007, comparece ante este tribunal superior la abogada VICENTINA MAGO, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 115.478, con el carácter de apoderada de la contraloría general del Estado Apure (parte demandada en al presente causa), estando dentro del lapso a los fines de dar formal contestación a la presente demanda.
En fecha 27 de Noviembre del año 2.007, mediante suscrito por este juzgado superior, por cuanto se encontraba vencido el lapso a que se refiere el articulo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en consecuencia se fijo el cuarto (4°) día de despacho siguiente para que se llevara a cabo la Audiencia Preliminar.
En fecha 04 de Diciembre del año 2.007, en la que debía llevarse a cabo la audiencia preliminar de la correspondiente causa, y por cuanto ambas partes solicitaron el diferimiento de la misma en virtud de que por razones ajenas de su voluntad no pudieron asistir a dicho acto, en consecuencia este juzgado superior acuerda dicha solicitud por auto de esta misma fecha y se fija el segundo (2°) día de despacho siguiente para la realización de la mencionada audiencia.
Llegado como fue el día 07 de Diciembre del año 2.007, fecha fijada por este tribunal superior para que estuviese lugar la Audiencia Preliminar a que se refiere el articulo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en consecuencia se anuncio el acto a las puertas del tribunal en forma de Ley, acto al que compareció la ciudadana Ysil Bolívar, debidamente asistida por el abogado Marcos Castillo, el tribunal deja constancia de que la parte demandada no compareció ni por si, ni mediante apoderado judicial. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al abogado Marcos Castillo, quien haciendo uso de lo concedido, expuso: “Ratifico en todas y cada una de sus partes el escrito del libelo de la demanda y las pruebas consignadas y solicito la apertura del lapso probatorio. En consecuencia este tribunal superior vista la solicitud de la parte recurrente, declara abierto el lapso probatorio.
En fecha 18 de diciembre del año 2.007, comparece ente este tribunal la abogada Verónica Rosario Castellanos, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 71.067, con el carácter de acreditado en autos y estando dentro del lapso probatorio, ocurre ante este juzgado a los fines de consignar las pruebas correspondientes en la presente causa, las cuales fueron admitidas cuanto ha lugar en derecho por auto de fecha 21 de enero del año 2.008, suscrito por este juzgado superior.
Por auto de fecha 11 de febrero del año 2.008, por cuanto venció el lapso probatorio, en consecuencia este tribunal fija el segundo (2°) día de despacho siguiente para que tenga lugar la Audiencia Definitiva.
Llegado como fue el día 13 de febrero del año 2.008, fecha previamente fijada por este tribunal para estuviese lugar la Audiencia Definitiva en la presente causa, establecida en el articulo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en consecuencia se anunció el acto a las puertas del Tribunal en la forma de ley, y compareció el representante de la parte querellante, Igualmente compareció la abogada VICENTINA MAGO, Venezolana, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 115.478, en su condición de representante de la parte demandada. Toma la palabra la Jueza para dar apertura al acto y en tal sentido le concede la palabra a la parte recurrente a fin de que exponga sus argumentos y haciendo uso del derecho concedido expuso: “Ratifico los pedimentos esgrimidos en el libelo de la demanda, tanto los alegatos de hecho como el fundamento de derecho, así como los vicios indicados en le respectiva querella funcionarial, los cuales fueron debidamente demostrados con las pruebas ofrecidas en la oportunidad respectiva, sobre todo partiendo del hecho cierto que el cargo de abogado I, no esta dentro de los tipificados como de libre nombramiento y remoción en el estatuto de personal de la contraloría, además de ello no existe registro de asignación de cargo para demostrar la circunstancia de alto nivel o personal de confianza de un abogado I, lo que genera el vicio de ausencia de base legal para fundamental la motivación legal del acto de remoción que permita menoscabar ese derecho a la estabilidad relativa que venia gozando como funcionaria publica legalmente designada mediante nombramiento. Por otra parte existe el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho al consolidarse la situación antes planteada, pues si el cargo que ocupaba la recurrente no esta clasificado taxativamente como de alto nivel de confianza, mal podría motivarse o sostenerse tal acto en este supuesto de derecho, por consiguiente atenuando el articulo 25 constitucional y el ordinal 1° del articulo 19 de la LOPA, debe forzosamente producirse la nulidad absoluta de dicha remoción, ordenándose la reincorporación de dicho cargo con la respectiva indemnización de los sueldos y salarios dejados de percibir Es todo. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la parte demandada quien haciendo uso de la misma expuso: Ratifico en todas y cada una de sus partes lo expuesto en el escrito de contestación de la demanda, es todo. El tribunal, vista la exposición de las partes y de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, se reserva el lapso previsto en el mismo para la publicación del fallo.
Por auto de fecha 18 de febrero del año 2.008, fecha establecida por este tribunal para la publicación del fallo correspondiente, en consecuencia este juzgado superior administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR, el RECURSO DE NULIDAD, interpuesto por la ciudadana YSIL NAKAILETH BOLÍVAR, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.559.776, debidamente asistida por el abogado MARCOS CASTILLO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 36.101, en contra de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE. En tal sentido este juzgado superior fijar el décimo (10º) día de despacho siguiente, todo de conformidad con el Articulo 108 ejusdem para la publicación de la sentencia respectiva.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
La Querellante alega que no ejercía las funciones inherentes a un cargo de Alto nivel fundamento legal del acto de retiro del cargo de Abogado I, Por Cuanto no se encuentra entre los cargos enumerados en el Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, sobre los funcionarios de Alto Nivel o de Confianza, específicamente en el Articulo 4, Literal A, en consecuencia al haber sido considerado un funcionario de Alto Nivel sin que su cargo se encuentre entre los previstos en la norma citada, y haberle sido aplicada la misma como fundamento de su remoción-retiro, el acto administrativo objeto del presente recurso se encuentra viciado de falso supuesto de hecho y de derecho. A los efectos se señala:

Del contenido del acto administrativo de fecha 26 de enero de 2005, que corre inserta a los folios 06 y 07 del expediente presente judicial se evidencia que la Administración fundamentó la decisión de retirar a la recurrente en el Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, sobre los funcionarios de Alto Nivel o de Confianza, específicamente en el Articulo 4, Literal A referido a los cargos considerados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

En ese sentido, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer.

No es así suficiente, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

Corresponde pronunciarse al Tribunal sobre la competencia del ciudadano Contralor Estadal para dictar el acto y al respecto se tiene que el Contralor Estadal ejerce específicas funciones de control, fiscalización, investigación en aplicación la Ley de la Contraloría General del Estado Apure, como la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal, teniendo igualmente el ejercicio de la potestad sancionatoria y disciplinaria según sea el caso. En ejercicio de las funciones, competencia y potestades que le son propias, puede el Contralor Estadal ordenar el inicio de los respectivos procedimientos administrativos, así como la verificación, análisis, investigaciones que les sea atribuida por el sistema normativo que prevé el bloque de la legalidad. En tal sentido, en caso que se percatase de un hecho que causare algún perjuicio, debe iniciar el procedimiento previsto a los fines de la investigación y determinación correspondiente dentro del marco de las competencias que le son atribuidas. En cuanto a la autonomía orgánica y funcional, Si bien es cierto que las Contralorías Estadales son órganos integrantes del Poder Público Estadal, que ostentan la personalidad jurídica del mismo, también es cierto que de acuerdo a lo establecido en el artículo 163 constitucional, las Contralorías Estadales gozan de autonomía orgánica y funcional; ello es, la posibilidad del órgano de establecer los lineamientos de funcionamiento interno de su estructura organizativa, y su articulación con el resto del sistema, en la observancia de las técnicas de coordinación y coherencia que rigen el sistema nacional de control fiscal. Siendo lo anterior así, y visto que de acuerdo a la norma constitucional citada, la dirección de la Contraloría Estadal se encuentra a cargo del Contralor, no queda ninguna duda con respecto a la competencia del Contralor para ejercer la gestión del personal adscrito a dicho órgano en ejercicio de la potestad que deviene de su autonomía orgánica y funcional, en consecuencia el Contralor General del Estado Apure, al retirar ala funcionaria actuó dentro de la potestad y competencias constitucionalmente otorgadas, Así se decide.

Seguidamente, considera este juzgado Superior necesario traer a colación lo que establece el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal:

“…Las Contralorías de los Estados, de los Distritos, Distritos Metropolitanos y de los Municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa…”.
Dicha autonomía orgánica y funcional otorgada a las Contralorías de los Municipio, es producto a su vez del texto del artículo 163 de la Constitución Nacional, que dispone:

“Cada Estado tendrá una Contraloría que gozará de autonomía orgánica y funcional. La Contraloría del Estado ejercerá, conforme a esta Constitución y la ley, el control, la vigilancia y la fiscalización de los ingresos, gastos y bienes estadales, sin menoscabo del alcance de las funciones de la Contraloría General de la República. Dicho órgano actuará bajo la dirección y responsabilidad de un Contralor o Contralora, cuyas condiciones para el ejercicio del cargo serán determinadas por la ley, la cual garantizará su idoneidad e independencia; así como la neutralidad en su designación, que será mediante concurso público. …”.

Así pues, dicho artículo establece la autonomía orgánica, funcional y administrativa de la Contraloría Estadal la cual se otorga para que dicho órgano ejerza de una manera más eficiente su labor Contralora. Ahora bien, en relación a las normas transcritas, no cabe la menor duda para este Juzgado Superior que las Contralorías Estadales cuya dirección y responsabilidad se encuentra a cargo de un Contralor Estadal –designado mediante concurso público– tienen igual que la Contraloría Nacional, autonomía orgánica y funcional, entendiéndose la autonomía como la facultad atribuida a un órgano o ente de producir o dictar sus propias normas jurídicas con sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado, en sus respectivos ámbitos competenciales.

Cabe señalar también, que la autonomía orgánica es definida como la facultad legal para crear, modificar y extinguir sus propios órganos y dependencias administrativas, así como para establecer sus competencias y delinear la disciplina relativa al personal, bienes y servicios; y la autonomía funcional, como aquella que le otorga libertad a dichos órganos para que realicen la actividad que les resulta inherente dentro de su ámbito de competencias delimitado constitucional y legalmente

La actuación de las Contralorías Estadales puede ser controlada de diversas formas, en primer lugar, existe un control político ejercido por los Consejos Legislativos respectivos; en segundo lugar, un control administrativo, ejercido por la Contraloría General de la República, a través de su Dirección General de Control de Estados y Municipios, según lo prevé el artículo 23 del Reglamento Interno de la Contraloría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.881 del 17 de febrero de 2004 y, en tercer lugar, el control jurisdiccional, ejercido por los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así las cosas, observa este Juzgado Superior que el parágrafo único del artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, excluye de su ámbito de aplicación a ciertos funcionarios, entre los cuales se encuentran, expresamente en el numeral 4, los funcionarios públicos al servicio del Poder Ciudadano, excepción esta que se traslada mutatis mutandi a los funcionarios al servicio de las Contralorías Estadales.

Luego, mal podría aplicárseles a los funcionarios públicos al servicio de las Contralorías Estadales la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin incurrir con ello en una interpretación contra legem,
Bajo esta línea argumentativa, tal como ya se indicó, las Contralorías Estadales, de igual forma ostentan autonomía orgánica, funcional y administrativa, según lo previsto en el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, razón por la cual las mismas Contralorías Estadales. son las competentes para dictar sus propios instrumentos normativos (autonormación), siguiendo como parámetros de orientación, los principios generales y fundamentales expresados en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se preserva de esta manera el principio de especialidad, en el sentido que ante regulación especial expresa y vigente en materia de régimen de personal, no puede aplicarse a tales órganos contralores Estadales, las disposiciones previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni de forma supletoria.

Por otra parte, resulta oportuno citar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27 de agosto de 2003, caso: Eliécer Miguel Guacuto Ríos vs. Defensoría del Pueblo al expresar lo siguiente: “…ante la falta de preceptos expresos en las Normas de Personal contenidas en la Resolución N° DP-2003-035, referidos a los recursos contenciosos-administrativos funcionariales aplicables a las controversias que se susciten en el marco de la relación de empleo público, resulta imperioso integrar la normativa antes aludida para colmar la referida laguna. Así, dada la naturaleza estatutaria de la relación de empleo público existente entre la Defensoría del Pueblo y sus funcionarios adscritos, esta Sala juzga que a las controversias que se susciten con motivo de dicha relación jurídica, les son aplicables las normas contenidas en el Título VIII de la Ley del Estatuto de la Función Pública referidas al contencioso-administrativo funcionarial…”. (Negrillas de este Tribunal).
De la sentencia antes citada debe destacarse que, la Sala sostiene que efectivamente se debe integrar la normativa correspondiente a fin de llenar cualquier laguna existente, en ese caso con respecto al Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, considerando que la normativa más próxima es la Ley del Estatuto de la Función Pública; sin embargo, en el caso de las Contralorías Municipales se considera que se debe aplicar en primer lugar su Estatuto de Personal (como norma autónoma capaz de regular situaciones jurídicas subjetivas) y, si éste faltare, la normativa más próxima aplicable no sería la Ley del Estatuto de la Función Pública sino el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, por cuanto cada una dentro de su ámbito competencial poseen las mismas funciones y similares sistemas organizativos, razón por la cual la normativa integradora en materia de personal que suplirá la inexistencia de los estatutos de personal de las contralorías estadales y municipales es el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República a fin de preservar la interpretación coherente del ordenamiento jurídico.

Señalado lo anterior, debe este Tribunal resolver sobre los vicios de violación al debido proceso, artículo 49 Constitucional y artículo 19 Ordinal 1º de la LOPA, Violación a la Estabilidad Laboral, artículo 93 Constitucional, Falso Supuesto entre otros, Al aplicar la ley que le era las favorable para retirarla del Cargo de Abogado I, utilizando figuras jurídicas como la de Personal de Libre Nombramiento y Remoción violentando la estabilidad laborar que desde la fecha de mi ingreso y acogiéndome a la Constitución nacional, por ser como efectivamente soy una funcionario Publico que gozo de estabilidad laboral como funcionario de publico.
Por su parte la representación judicial del órgano recurrido señaló que
el cargo de abogado I, esta calificado dentro del Estatuto de Personal de la Contraloría General del estado Apure como funcionario de confianza, por lo tanto estos funcionarios pueden ser removidos de sus cargos en cualquier momento e manera por la máxima autoridad de ese órgano….. Omisis”

En este sentido, ratifica quien aquí sentencia que corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C), el Manual Descriptivo de Cargos, o el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, en el presente caso los medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.

El Registro de Información del Cargo (R.I.C), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.

Dicho lo anterior y una vez revisado tanto el expediente judicial como el administrativo, se observa que la Administración estableció en el acto administrativo de fecha 26 de enero de 2005, bajo el Nº Resolución Nº CG-016-05, que corre a los folios 06 y 07 del expediente judicial lo siguiente: “ En uso de sus atribuciones constitucionales y legales que le confiere el articulo 163 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, los Artículos 103 y 148 de la Constitución del Estado Apure y de conformidad con el articulo 23, Numerales 3,4 y 5 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado Apure, en concordancia con el articulo 15, Numeral 3,4 del Reglamento interno sobre la organización de la Contraloría General del Estado Apure aunado al articulo 4 Literal A Numeral 4, del Estatuto del Personal de la Contraloría General del Estado Apure sobre funcionarios de Alto Nivel o de Confianza de la misma…… Omisis….

En este Sentido, dentro de la Contraloría General del Estado cargos excluidos de la Carrera Administrativa, como son los señalados en el Articulo 4 Literal A numeral 4, del estatuto de Personal de la Contraloría General, dado el carácter discrecional y no reglado para el nombramiento y remoción, trae como consecuencia la de poder removerlo libremente a sus titulares. Mas aun cuando en el caso que nos ocupa ninguno de los titulares fueron designados mediante concurso.

En este orden de ideas, reconsideran Cargos de Alto Nivel para este Contraloría según la norma antes citadas, los CONSULTORES Y ASESORES JURÍDICOS funciones que han de ser desempeñadas por funcionarios de alto nivel, específicamente abogados, quienes son Asesores Jurídicos por la naturaleza de su profesión, así tenemos que los Asesores Jurídicos ejercen las siguientes funciones: Abrir averiguaciones Administrativas, sustanciar los referidos expedientes, 2) Producir dictámenes sobre casos sometidos a este órgano Contralor, 3) manejar información clasificada como confidencial, 4) brindar asesoria jurídica en general y particularmente al titular de esta institución, así como también estar a disponibilidad permanentemente de esta contraloría, Todas estas fusiones han sido desempeñadas por los Abogados I, de esta Contraloría, quienes son los asesores jurídico, motivo por el cual, estos funcionarios son considerados de confianza y catalogados de Alto Nivel por el Estatuto de de Personal……………………………….(Subrayado de este Tribunal).

En consecuencia el Artículo 4, literal A, numeral 4 establece:
A. Son cargo de Alto Nivel:
4.- Los Consultores y Asesores Jurídicos” ……… Omisis

Así mismo consta al folio 08, notificación de fecha 02 de febrero de 2004, suscrita por el Lic. Víctor Rafael Tovar Contralor General del estado Apure (para la fecha) mediante el cual se notifica a la querellante lo siguiente: “que a partir de la presente fecha, ha sido designada para ocupar el cargo de ABOGADO I, adscrita a este Organismo Contralor, con una remuneración mensual de Bolívares QUINIENTOS MIL CON 00/100 (Bs. 500.000,00),… Omisis.

Del mismo modo, se observa que el acto contenido en la orden administrativa refiere a una serie de actividades y funciones que aparentemente desarrollan los CONSULTORES Y ASESORES JURÍDICOS, agregando que todas ese funciones han sido desempeñadas por los Abogados I de esta Contraloría, sin determinar en que grado desempeñaba las funciones que pudieran considerarse eventualmente como de libre nombramiento y remoción, la Querellante Isil Bolívar. Sin determinar individualmente las funciones ejercida por ésta, en el desempeño de sus funciones como Abogado I.

Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso, de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.

De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y del señalamiento genérico de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por la querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción.

Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Abogado I, por cuanto el mismo no consta expresamente en el Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure sobre los funcionarios de Alto Nivel o de Confianza de la Contraloría General del Estado Apure, así como la administración no procedió a determinar expresamente las Funciones desempeñadas por la querellante con el objeto de demostrar que en realidad esta dentro de las excepciones, es decir que el cargo de Abogado I, sea de confianza, y haber sido removido la querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro de la querellante. Así se decide.
En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro de la querellante se ordena su reincorporación al cargo de Abogado I, adscrita a la Contraloría General del Estado Apure, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir actualizados; esto es, el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación. Y así se decide.

DISPOSITIVO:
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
Primero: CON LUGAR la demanda interpuesta por La Ciudadana ISIL BOLÍVAR, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad No. V- 13.559.776, representada por el abogado MARCOS CASTILLO inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 36.101, contentiva de RECURSO DE NULIDAD (QUERELLA FUNCIONARIAL) en el contra del acto administrativo de fecha 26 de enero de 2005, emanado de LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE.-
Segundo: SE ORDENA a la parte querellada la inmediata reincorporación de La Ciudadana ISIL BOLÍVAR,, al cargo de ABOGADO I adscrita a la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE. o en otro cargo de igual remuneración y jerarquía.
Tercero: A título de indemnización se ordena al ente contralor querellado cancelar al recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada por medio de una experticia complementaria del fallo desde la fecha en que fue ilegalmente retirado del servicio, es decir, desde el 15 de abril de 2005, hasta la fecha en que se practique la experticia ordenada, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o de similar jerarquía.
Cuarto: A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos del Ente Estadal querellado.
No hay condenatoria en costas por gozar la parte recurrida del privilegio procesal.

DECISIÓN:
Por todas las consideraciones precedentes es por lo que este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, administrando justicia en nombre de la República bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, el RECURSO DE NULIDAD, interpuesto por la ciudadana YSIL NAKAILETH BOLÍVAR, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.559.776, debidamente asistida por el abogado MARCOS CASTILLO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 36.101, en contra de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE.
Publíquese, regístrese y cópiese. Notifíquese al Procurador General del Estado Apure.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, a los Once (11) días del mes de Marzo de dos mil ocho (2.008). Años: 198º y 149º.-

La Jueza Superior Titular,
Dra. Margarita García Salazar.

La Secretaria Temporal,
Nelida Iris Silva Zapata.

Seguidamente siendo las 02:35 p.m., se publicó y registró la anterior decisión.-
La Secretaria Temporal,

Nelida Iris Silva Zapata.

Exp. No. 1.434.-
MGS / nisz / Wiston.-