REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE CORTE DE APELACIONES San Fernando de Apure, 07 de Mayo de 2008. 198° y 149° PONENTE: WILMER ARANGUREN TOVAR CAUSA N°: 1Aa-1567-08 IMPUTADO: RICHARD ALEXIS AGUILAR DEFENSORA PÚBLICA: ABG. RINALDA BRIGITTE GUEVARA MENDOZA VÍCTIMA: ESPINOZA LINARES AMALIA DEL VALLE FISCAL QUINTO DE PROCESO DEL MINISTERIO PÚBLICO: DR. NELSON ANTONIO REQUENA MÁRQUEZ DELITOS: VIOLENCIA PSICOLÓGICA, ACOSO y HOSTIGAMIENTO MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO Procedente del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Apure, compete a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de Apelación de Auto interpuesto por el Profesional del Derecho NELSON ANTONIO REQUENA MARQUEZ, actuando con el carácter de Fiscal Quinto de Proceso del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Estado Apure, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha 13 de Abril de 2008, con ocasión de la celebración de la Audiencia de Presentación en la cual …Omissis… acordó: PRIMERO: La Nulidad absoluta de la aprehensión del ciudadano RICHARD ALEXIS AGUILAR, lo que conlleva a su libertad plena. SEGUNDO: Se acuerda seguir la presente causa de acuerdo al Procedimiento Especial previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. TERCERO: Se acuerda remitir copia certificada de las actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, a fin de que establezca las sanciones a que haya lugar. CUARTO: En relación a las actuaciones que han quedado incólume en la presente causa y para evitar la sustracción del proceso, se acuerda Medida Cautelar de Presentación previstas en el artículo 256 Ordinal 3°, quien lo hará cada treinta días por ante el Comando de la Segunda Compañía del Destacamento N° 63 de la Guardia Nacional con sede en Mantecal…. (Omissis)… -I- ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL El recurrente presenta escrito contentivo del recurso de apelación en fecha 15 de Abril de 2008, donde explana sus alegatos, esencialmente bajo las siguientes consideraciones: …Omissis… “En la Audiencia de Presentación de Flagrancia, realizada en fecha 13 de Abril de 2008, el Ministerio Público (sic), presentó formalmente al ciudadano RICHARD ALEXIS AGUILAR, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, ACOSO y HOSTIGAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 39, 40, 41 y 50 (sic) de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana AMALIA DEL VALLE ESPINOZA LINARES…Omissis… …Omissis… En cuanto a la Primera denuncia, el Ministerio Público en base al Acta Policial de fecha 11-04-08, que consta en auto, donde los funcionarios actuantes narran las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del imputado de auto y en base a la denuncia de la víctima de auto que narra entre otras cosas que el imputado de auto la agredió verbalmente en fecha 11-04-08, lo que dice VICTIMA (SIC) a contestar pregunta de funcionario Receptor de que los hechos se produjeron en fecha 11-04-2008 a las 11:00 horas de la mañana, transcurriendo solo 5 horas desde que ocurrieron los mismos, cumpliendo con creces lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que establece que el hecho se tendrá como flagrante el que se acaba de cometer, entendiendo este cuando la víctima acuda DENTRO 24 HORAS A LA COMISIÓN DE HECHOS PUNIBLES AL ÓRGANO RECEPTOR, circunstancia que se cumplió (sic). …Omissis… De las actuaciones policiales se desprenden y constan en autos, denuncias de hechos ocurridos en fechas distintas al ULTIMO HECHO OCURRIDO, que sucedió en fecha 11-04-2008, que con solo leer y entender el ACTA POLICIAL DE FECHA de esa misma fecha y la DENUNCIA DE LA VÍCTIMA EN ESA MISMA FECHA DEMUESTRA QUE EL IMPUTADO OCURRIÓ nuevamente por tercera vez, en la presunta comisión de UN HECHO PUNIBLE de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, dado que se desprenden mas denuncias de fechas anteriores a la flagrancia, que el Ministerio Público trajo a la Audiencia en base a la Unidad del Proceso y apegado a la norma Adjetiva Penal con respeto de todas las garantías constitucionales y las normas sagradas del proceso penal…Omissis… y para el conocimiento del Tribunal de Control, la consigno a las Actas Policiales del 11-04-08, a los fines que el Tribunal valore todo lo alegado, en base a la conducta predelictual del imputado y además confesa (POR SU PROPIO DICHO EN AUDIENCIA DONDE EXPRESA QUE SI LE DA GOLPES A SU ESPOSA) y con esto prevenir un daño mayor a la víctima, tal como lo establece el objeto de la LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA(Sic). …Omissis… El Tribunal Segundo de Control, en la decisión de fecha 13—04-2008, declara la NULIDAD ABSOLUTA DE LA APREHENSIÓN DEL IMPUTADO, aduciendo sin mayor fundamento y pasando por alto lo dicho por la víctima y el ACTA POLICIAL DE FECHA 11-04-08, porque a su consideración no se llenan los extremos del artículo 93 de la LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA (Sic),…Omissis… por la víctima en fecha 11-04-2008, según las circunstancias de los hechos ocurridos ese mismo día, y las ACTAS DE APREHENSIÓN, que narra los hechos ocurridos en ese día; otorgando a su vez Medidas Cautelares SUSTITUTIVAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, …Omissis…, aduciendo que dicha Medida la estima ajustada a derecho, toda vez que su finalidad es asegurar la presencia del imputado en el proceso solo y únicamente a las ACTUACIONES QUE CONFORMAN LA CAUSA 04-F05-139-08, en razón a los hechos (PRIMEROS HECHOS), ocurridos en fechas distintas a la Flagrancia propiamente dicha, que se fundamenta en la denuncia de la víctima y Acta de Aprehensión de imputado de fecha 11-04-2008, sin pronunciarse sobre las Medidas de Protección y Seguridad que son de carácter obligatorio imponerla o ratificar la otorgada por el Ministerio Público, en aras de garantizar la prevención de un delito mayor a la víctima…Omissis…, es necesario la imposición de esta medidas para que el imputado no haga acto de persecución e intimidación a la víctima a fin de entorpecer la investigación …Omissis… En cuanto a la hora de presentación del imputado los mismos fueron colocados a la orden del Órgano Jurisdiccional dentro del lapso legal establecido en el artículo 93 LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA (Sic),…Omissis… por la cual no hubo violación de Principios Constitucionales. En cuanto a la Segunda Denuncia, …Omissis…, fundamenta su decisión en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando a todas luces los delitos establecidos en la LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA (Sic), no merecen penas privativas de libertad y que sólo se debe basar en lo establecido en el artículo 93 …Omissis… En cuanto a la Tercera Denuncia, …Omissis…, DETERMINA DE MANERA ENFÁTICA QUE EL FISCAL QUINTO (MI PERSONA) detuvo al imputado de auto, circunstancia ésta que no se demostró en auto…omissis… dado que no cursa en auto ninguna actuación fiscal en la detención del imputado, que no sea otra la titularidad de la Acción Penal, y el Tribunal como imposición de una Sanción Anticipada…Omissis… Solicitando el Recurrente se deje sin efecto la decisión recurrida de fecha 13-04-2008, dictada por el Tribunal Segundo de Control y se decrete la Aprehensión en Flagrancia del imputado, en razón de los hechos ocurridos en fecha 11-04-2008, tal como consta en autos, además que sean revocadas LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD ACORDADAS AL IMPUTADO DE AUTOS, en razón a las actuaciones ocurridos en los hechos ajenos a la flagrancia y que las MISMAS MEDIDAS sean acordadas para todos los hechos en razón de la Unidad del Proceso, y en su lugar, se DECRETE MEDIDA DE SEGURIDAD Y PROTECCIÓN, así como MEDIDAS CAUTELARES establecidas en la LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA (Sic), al Imputado RICHARD ALEXIS AGUILAR, que son imposición obligatoria para prevenir un delito mayor, a manera de garantizar el objeto de dicha Ley. -II- ALEGATOS DE LA DEFENSA Señalan los Abogados ALONSO HIDALGO y WILMER JOSÉ QUINTANA, en condición de Defensores del ciudadano RICHARD ALEXIS AGUILAR, en cuanto a la primera denuncia que la misma debe ser Declarada Sin Lugar, por no cumplirse los extremos exigidos por el artículo 93 de la Ley Especial en comento, para estar en presencia de UNA FLAGRANCIA. Invocando que efectivamente el Juez Segundo de Control GARANTISTA y CONSTITUCIONAL (SIC), cumplió con su deber al declarar la Nulidad de la Aprehensión de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. La Defensa invoca en cuanto a la Segunda Denuncia debe declararse SIN LUGAR (sic), en base a los argumentos que no hubo flagrancia independientemente que el juez en su intervención se haya referido al artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal. La Defensa en cuanto a la Tercera Denuncia, invoca que fue apreciado por el Juez que efectivamente la detención de su representado la practica o ejecuta el FISCAL QUINTO EN PERSONA. Aportando la Defensa que en cuanto a las medidas cautelares de Presentación Periódica, que de conformidad con el artículo 256 Numeral 3° decretara de oficio, considerándola la defensa por cuanto que la decisión de nulidad absoluta decretada por el Tribunal sólo abarca el acto de la aprehensión como tal, pero dejando intactas las actuaciones para que se instruya lo que corresponda y consideró prudente mantener al imputado en contacto con el proceso y así evitar su sustracción del mismo. Finalmente, la Defensa invoca que no observa contradicción alguna en esto, pidiendo que así se mantenga. -III- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En fecha 24 de Abril de 2008, el Tribunal Segundo en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Apure, remite a esta Corte de Apelaciones, actuaciones contentivas del Recurso de Apelación de Auto interpuesto en la causa signada por ese Tribunal con el N° 2C—10616-08. En fecha 25 de Abril de 2008, se dio cuenta en esta Corte de Apelaciones, a cargo de los Jueces Superiores WILMER ARANGUREN TOVAR (T), ANA SOFÍA SOLÓRZANO y ALBERTO TORREALBA LÓPEZ, designándose Ponente por Distribución a la Primera de los nombrados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 29 de Abril de 2008, mediante auto se Declaró Admisible el presente Recurso de Apelación de Auto, en virtud de los requisitos de legitimidad, oportunidad e impugnibilidad, conforme a los artículos 432, 447 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal. A fin de analizar el recurso interpuesto por el Recurrente, esta alzada advierte la contradicción evidente del dictamen objeto del recurso de Apelación de la cual deviene una situación dicotómica e incompatible no permitida dentro del dispositivo de una misma sentencia puesto que uno de los particulares decididos, necesariamente excluye al otro, al tratar el recurrente en su primera denuncia todas las circunstancias que entra la Sala a examinar: Tal es la situación presentada en los particulares primero y cuarto del dispositivo del fallo, decretándose en el primeramente nombrado la nulidad absoluta del acto de aprehensión del ciudadano RICHAR ALEXIS AGUILAR, y en consecuencia, la libertad plena de este respecto de la presente causa, mientras que en el numeral cuarto se acuerda medida cautelar sustitutiva de privación de libertad conforme al numeral 3° del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, es necesario recalcar que ante la orden de libertad plena, producto de la nulidad absoluta decretada, no hay lugar a la fijación de Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad, toda vez que ésta última supone una libertad condicionada o sujeta a una restricción legal, lo cual es desde el punto de vista jurídico contrario a lo obtenido como libertad plena, la cual supone la inexistencia de limitaciones o restricciones a la persona y si autonomía suficiente para realizar con absoluta independencia de los Tribunales de la República, las actividades que le son propias a todo ciudadano; lo que constituye una violación al debido proceso, como garantía fundamental de todas las actuaciones judiciales y administrativas, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En otro orden, se considera necesario también referir que el ciudadano Juez cuya decisión fue recurrida incurrió en el error de imponer una Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad, conforme a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, sin tener en cuenta que regulada como está la situación planteada por una Ley Especial a saber: LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA, que prevé en su texto Medidas Cautelares Especiales, para los casos regulados por ella, debió entonces, de ser procedente la imposición de este tipo de medida, aplicarlas con apego a la norma especial y no a la Ley Adjetiva Penal, la cual será aplicada solamente de manera subsidiaria a la Ley referida, en caso de laguna, o en caso de silencio, porque el texto de tales medidas no se adecue o puede ser asimilable a la situación que se pretenda controlar. Igualmente, es de resaltar que el Representante del Ministerio Público también incurrió en el error a que se hace mención en el particular anterior, quien en lugar de ilustrar al ciudadano Juez, quien además se supone que conoce la norma, contribuyó al desacierto observado, cuando durante su intervención expuso: “… solicito la Medida Cautelar de la establecida en el artículo 92 ordinal 1° de la LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA, arresto al agresor hasta por cuarenta y ocho horas, solicito medida de protección y seguridad, Ordinal 3° la salida del presunto agresor de la residencia común, así tenga la titularidad de la misma y solicito medida cautelar sustitutiva de privación de libertad de las establecidas en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal…” (sic); situación ésta que debió ser controlada por el Juez de Control en cuanto a definir cuál de las dos normas invocadas por el solicitante era la aplicable, más no lo hizo. Así las cosas, analizadas las denuncias y dada la contradicción evidente del dictamen del a quo, debe operar de pleno derecho la nulidad de la Audiencia de Presentación de Imputado, y el curso de la averiguación que habrá de anularse debe continuar, sólo que ahora deberá hacerse con la libertad plena del ciudadano RICHARD ALEXIS AGUILAR, en cuyo caso, de surgir durante la averiguación elementos convincentes que hagan presumir al Ministerio Público de participación de ellos en hecho delictivos, se deberá necesariamente proceder, tal como lo establece la norma especial. De lo antes expuesto, es evidente como efecto generado, la nulidad absoluta de las actuaciones, por aplicación de lo previsto en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo ello, en virtud de la violación al debido proceso como garantía fundamental de todas las actuaciones judiciales y administrativas, establecido en el artículo 49 de la Constitución Nacional. En consecuencia, se declara la nulidad absoluta de todas las actuaciones que conforman la presente causa, a partir de la audiencia de presentación celebrada en fecha 13-04-2008, ante el Tribunal Segundo en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Apure. Todo, a tenor de lo previsto en los artículos: 49 ordinal 1° y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 13, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Advirtiendo la Sala que al declarar la nulidad absoluta de las actuaciones que conforman la presente causa, resulta inoficioso pronunciarse con respecto a las demás denuncias interpuestas por el Recurrente. Así se decide. DISPOSITIVA Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: ANULA DE OFICIO las actuaciones que conforman la presente causa, a partir de la audiencia de presentación de imputado celebrada en fecha 13-04-2008, por el Tribunal Segundo en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Apure, ello en virtud del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Fiscal Quinto de Proceso del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Estado Apure. En consecuencia, se acuerda remitir las presentes actuaciones a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, para que prosiga las averiguaciones correspondientes. Todo ello, con fundamento a lo previsto en los artículos: 49 numerales 1° y 3° y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 13,190, 191, 195, 196 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y remítanse en su oportunidad legal las presentes actuaciones al Tribunal Segundo en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Apure. Dada, firmada y sellada, en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, a los Siete (07) días del mes de Mayo de 2008. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación. LA JUEZ PRESIDENTE (T), WILMER ARANGUREN TOVAR PONENTE ANA SOFÍA SOLÓRZANO ALBERTO TORREALBA LÓPEZ JUEZ SUPERIOR, JUEZ SUPERIOR, LA SECRETARIA, ABG. KATIUSKA SILVA En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. LA SECRETARIA, ABG. KATIUSKA SILVA CAUSA N° 1Aa-1567-08 WAT/KS/Edith.