REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE CORTE DE APELACIONES San Fernando de Apure, 20 de Octubre de 2008. 198° y 149° PONENTE: WILMER ARANGUREN TOVAR CAUSA N° 1Aa-1633-08 JUEZ PONENTE: WILMER ARANGUREN TOVAR IMPUTADO: VALERO TOLEDO SAMUEL ANTONIO VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO DELITO: POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico de Sustancias estupefacientes y psicotrópicas. PROCEDENCIA TRIBUNAL DE CONTROL EXTENSIÓN GUASDUALITO FISCALIA FISCAL TERCERO DEL MINISTERIO PÚBLICO ABG. DIOGENES ALEXANDER TIRADO VILLANUEVA (Auxiliar Encargado) DEFENSOR PÚBLICO Abg. ROCIÓ MUNDARAIN MOTIVO DE CONOCIMIENTO APELACIÓN CONTRA DECISIÓN FECHA DE ENTRADA: 07-10-2008 I Elevado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Extensión Guasdualito, a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, le corresponde conocer, conforme al 450 del Código Orgánico Procesal Penal, la actividad recursiva interpuesta por el Profesional del Derecho DIOGENES ALEXANDER TIRADO VILLANUEVA, contra la decisión emanada por el Tribunal supra, de fecha 29 de Agosto de 2008, señalando lo siguiente: | “(Omissis)… DECRETA: PRIMERO: LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del imputado VALERA TOLEDO SAMUEL ANTONIO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.321.130, nacido en San Fernando de Apure, Estado Apure, …(Omissis)…. por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPERFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionados en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 44 numeral 1 de la Constit6ucion de la Republica Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: La continuación del proceso por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se acuerdan en contra del ciudadano SAMUEL ANTONIO VALERO TOLEDO Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de la Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 253 y 256 numeral 8 en concordancia con el 258 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se le impone al imputado el deber de presentar dos (02) fiadores de reconocida buena conducta, responsables, tener la capacidad económica para cumplir con las obligaciones que contraen y estar domiciliado en el Territorio Nacional, quienes se obligan a satisfacer, los gastos de captura y las costas procesales causadas para el día en que el afianzado se hubiera ocultado o fugado y pagar por vía de multa la cantidad de 40 Unidades Tributarias cada uno, en caso de no presentarse el imputado dentro del término que se señala a tal efecto. CUARTO: Se declarado sin lugar la solicitud del Ministerio Público en cuanto a la Medida de Privación de Libertad. QUINTO: Se acuerdan las copias certificadas por la defensa y oficiar a la Comisión de Antecedentes Penales solicitando el Certificado de Antecedentes Penales del imputado. SEXTO: Se insta al Ministerio Público a los fines de que ordene la realización de la Pruebas Toxicológica al imputado, …(Omissis)….” -II- IMPUGNACIÓN DEL RECURRENTE Ahora bien, el recurrente presentó escrito contentivo del Recurso de Apelación de Autos constante de Diez (10) folios Útiles, ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal, Extensión Guasdualito en fecha 05 de Septiembre de 2008, donde explana sus alegatos de Ley, esencialmente bajo las siguientes consideraciones: “… (Omissis)... Conforme a lo previsto en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico procesal Penal, así como sentencia Numero 2560, de fecha 05-08-05, sala Constitucional, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera, interpongo RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión dictada en fecha 29 de Agosto del año 2008, por el tribunal (sic) Primero de Control, Extensión Guasdualito, en la causa signada con el N° 1C-5451-08, seguida contra del Ciudadano, SAMUEL ANTONIO VALERA TOLEDO, …(omissis)… CAPITULO I DE LOS HECHOS OBJETOS DE LA PRESENTES INVESTIGACIÓN En fecha 26 de Agosto del año 2008, funcionarios adscrito a la Comisaría Policial Fronteriza N° 2, dejan constancia de lo siguiente: “En esta misma fecha 26 de Agosto del año 2008, siendo aproximadamente las 05:10 horas de la tarde, se encontraban de servicio de este comando policial y recibieron instrucciones para que se trasladaran inmediatamente al Transporte Páez de esta localidad, procedieran de acuerdo a un hecho de alteración de orden público, que según terminaban de tener conocimiento que estaba suscitándose en dicho sitio al recibir las instrucciones se trasladaron al sitio, específicamente a la Carrera Páez con Calle Rivas, y observaron a un ciudadano parado en el centro de la calle, sin camisa, obstruyendo el tránsito automotor, inmediatamente identificándose como agente de policía le solicitaron su cédula de identidad , trato de oponerse, siendo persuadido verbalmente, acató la orden de acompañarlos hasta el Comando por cuanto le observaron actitud sospechosa, y estando en el Comando en presencia del Jefe de los Servicios y el Comandante, procedimiento a efectuarle un cacheo policial de rutina de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrando en los bolsillos de ambas piernas del pantalón de vestir de color azul, cargaba diecinueve (19) pitillos recortados, de color rojos y uno de color blanco para un total de veinte (20) pitillos, contentivo de una sustancia presuntamente de la denominada comúnmente color bazuco, igualmente dentro de dicho bolsillo cargaba catorce (14) monedas de cien (100) bolívares cada una, dos (02) moneda de cincuenta (50) bolívares cada una, una moneda de quinientos (500) bolívares, una tapa de refresco Coca-Cola color rojo, una caja de fósforos marca refuego conteniendo cerillos, un trozo de papel aluminio deteriorado, un trozo de lapicero plástico, color azul, cuatro trozos pequeños de cigarrillos, color blanco, un peine plástico, de color negro , por uno de sus bordes se puede leer una inscripción que dice Kamal y por el otro dice Cristal India, un caramelo marca menta, siendo identificado como VALERA TOLEDO SAMUEL ANTONIO, con cédula de identidad N° 12.321.130, se verificaron sus datos por el sistema SIIPOL por el ciudadano Inspector del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub delegación Guasdualito Heli Rincón, resultado negativo, siendo inmediatamente informado el fiscal del Ministerio Público de éste procedimiento. …(omissis)… Este Representante Fiscal, solicita la revocatoria de tal decisión emitida por dicho Tribunal, en donde otorga medidas Cautelares al ciudadano imputado, mediante auto de fecha 29 de agosto de 2008, por cuanto carece de fundamentación jurídica; en este sentido es menester de la Vindicta Publica 8sic) solicitar, en atención a lo precedentemente señalado, la nulidad de la decisión emitida por el Tribunal de Control, en donde realiza el cambio de Calificación y otorga medida cautelar al imputado, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN EL Ministerio Público disiente de la decisión emitida por el Tribunal de primera instancia en funciones de Control, de fecha 29 de Agosto de 2008, en relación a la medida de coerción acordada a favor del imputado, por cuanto, en primer lugar, las circunstancias que dieron origen a ala solicitud de la medida de privación Judicial preventiva de libertad, fueron expresamente fundamentadas en cada uno de los supuestos jurídicos que establecen los artículos 250, 251 del Código Orgánico Procesal Penal: en este caso el delito imputado como lo es el de DISTRIBUIDOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el artículo 31 en su tercer aparte, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, merece pena privativa de libertad, la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existen suficientes elementos de convicción para considerar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mencionado delito y que existe una presunción razonable de peligro de fuga, por ser fronteriza la población donde habita el imputado e igualmente toma en consideración la pena a imponer así como la magnitud del daño causado; de igual manera, el delito contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, prevé una pena de cuatro (04) años a seis (06)Años de prisión, en este sentido, no están llenos los extremos del articulo (sic) 253 del Código Orgánico Procesal Penal, coma para que el tribunal en funciones de Control, haya otorgado medida cautelares al Ciudadano imputado, menos aun por encontrarnos en zona fronteriza, a escasos minutos de la República de Colombia, hecho este que facilita la posibilidad de evadirse o sustraerse del proceso incoado en su contra. …(omissis)… Debiendo inferirse por interpretación en contrario del artículo in comento que cuando el delito imputado tuviere una pena que excede de tres años no es procedente la aplicación la aplicación de Medidas Cautelares Sustitutivas. …(omissis)… Ciertamente la libertad es uno de los principios rectores de nuestro proceso penal, el cual esta consagrado en nuestra legislación tanto en la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela como en el Código orgánico Procesal Penal y Tratados sucritos y ratificados en nuestro país; pero ese principio rector tiene a su vez consagradas sus excepciones, taxativamente señalada en la ley, atendiendo particularmente a la magnitud del daño causado, que viene a determinarse por la entidad del delito que se ha cometido, la pena que podría imponerse al trasgresor de la norma, el peligro de fuga y las aprehensiones en flagrancia se contraponen a la aplicación del principio de Libertad, …(omissis)… En este sentido estamos en presencia del Concierto de los supuestos tipificados en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3|, 251 numerales 1.2.3, del Código Orgánico procesal Penal, articulo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica contra el Tráfico ilícito y consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas tal y como lo manifestó esta Representación Fiscal durante la presentación de imputados de fecha 29 de Agosto del año 2008. …(omissis)… Así las cosas, considera quien recurre, que si estamos en presencia de fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano SAMUEL ANTONIO VALERA TOLEDO, es autor o participe de la comisión del delito que se le impute, ya que si bien es cierto, que se realizo prueba de ensayo, orientación, pesaje y precintaje en fecha 29 de agosto de 2008 por el funcionario SM/2DA (GNB) Luna Luís Enrique, a la sustancia incautada, y que el Ministerio Público se refirió a la practica (sic) de dicha experticia, estamos en el inicio de la investigación y las actas policiales reflejan que al imputado se les incautó una cantidad de veinte (20) pitillo de material sintético, y en su interior una sustancia presuntamente estupefaciente, lo cual refleja la mínima actividad probatoria para estimar que es autor del delito imputado… aunado a que en esta fase del proceso no se ha culminado la investigación y estamos ante una precalificación jurídica (omissis)… PETITORIO Por todo lo procedentemente señalado, APELO, DE ACUERDO A LO ESTABLECIDO EN EL ARTIUCLO 447 Ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en fecha 29 Agosto del 2008, mediante la cual Cambio (sic) la calificación Fiscal otorgó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad al Ciudadano imputado SAMUEL ANTONIO VALERA TOLEDO, plenamente identificados. Solicito respetuosamente de la digna Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, la revocatoria de la decisión dictada en Causa 1C-5451-08, por el Tribunal de Control, extensión Guasdualito y decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUIDOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACINTES Y PSIOCTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el artículo 31 en su tercer aparte, de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por las consideraciones antes señaladas, de igual manera que se libre la respectiva orden de aprehensión contra el ciudadano Imputado. …(omissis)…” -III- El A-quo emplaza a la Defensa Pública Abg. RUCIO MUNDARAIN; la misma vencido el lapso de contestación, no hace uso del Derecho, y por tanto, se remite a esta Alzada, CUADERNO DE APELACIÓN. -IV- En fecha 07 de Octubre 2008, se dio cuenta ante esta Corte de Apelaciones a cargo de los Jueces Superiores, abogados, WILMER ARANGUREN TOVAR, ANA SOFÍA SOLÓRZANO y ALBERTO TORREALBA LÓPEZ, entrada a la causa correspondiéndole por distribución el número 1Aa-1633-03, designándose como ponente a la primera de los mencionados, quién con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 13 de Octubre de 2008, esta Corte de Apelaciones, a los fines de resolver el Recurso de Apelación de Auto planteado, observa que el referido recurso satisface los requisitos de impugnabilidad, legitimación y oportunidad exigidos por la ley, por lo que admite el recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 17 de Octubre de 2008, se recibe y se ordena agregar a los autos escritos de contestación, en el cual esgrimió lo siguiente: “…que en ningún momento el representante del ministerio (sic) Público fundamento (sic) tal medida …(omissis)… en este sentido hay que señalar que mi defendido posee residencia fija y el delito que el ciudadano fiscal del ministerio (sic) publico (sic) imputara, no excede en su limite (sic) máximo de 10 años, desvirtuándose el peligro de fuga, por otra parte el ciudadano fiscal no incorporo (sic) en la audiencia elementos que pudieran presumir el peligro de obstaculización, la destrucción, modificación, ocultamiento o falsificación de elementos de convicción, ni su influencia sobre testigos o expertos para que informen falsamente o ponga en peligro la investigación y la verdad de los hechos, …(omissis)…” -V- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Analizadas exhaustivamente las actuaciones que integran la presente incidencia a la luz de los argumentos aducidos por el Ministerio Público, observa este Órgano Colegiado que el Juzgado A quo actuó ajustado a derecho cuando cambio la precalificación dada por el Ministerio Público, de DISTRIBUIDOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, a POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, al tomar en consideración, la cantidad que arrojó un pesaje de 2.1 gramos, positivo para cocaína, información que fuera suministrada vía telefónica por los expertos al representante del Ministerio Público, la cual no había sido consignada en físico al Tribunal, lo que hizo presumir al A-quo que se daban los supuestos del artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; igualmente lo manifestado por el imputado en la audiencia de presentación, de que él es consumidor de ese tipo de sustancia, y que esos pitillos que él cargaba, eran de su propiedad, que los usaba para su consumo, puesto que vive alejado de la población. Ahora bien, el Tribunal de la causa, estimó que lo procedente y ajustado a derecho era la aplicación de medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad, de las previstas de los artículos 256 ordinal 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el 258 eiusdem (2 fiadores), tomó en consideración que el artículo 34 de la ley que rige la materia, establece una pena a imponer de uno a dos años, y que el legislador es claro y transparente cuando indica en el artículo 253 eiusdem, que … Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas; aunado a que no existe en la causa constancia de que el imputado tuviere mala conducta. Por lo que en definitiva, considera esta Alzada, que el Aquo le esta dada la facultad de resolver las peticiones de las partes y acoger la que, de conformidad con lo establecido al 282 del Código Orgánico Procesal Penal, estime procedente, porque así como lo explanó el recurrente en su escrito, es una calificación que puede cambiar en el decurso de la investigación; aunado a lo expresado por la Sala de nuestro máximo Tribunal de la República (Exp. 07-0810. sent 1421. Mg. LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO, cuando indica que “….la actividad que realiza el juzgador al decidir, si bien debe ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, le confiere un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual puede interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole notoriamente derechos o principios constitucionales, siendo entonces ajustado a derecho, CONFIRMAR la presente decisión. Y así se decide. -VI- DISPOSITIVA Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, la Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Guasdualito, mediante la cual Decretó la Medida Sustitutiva de la Privación de Libertad al imputado VALERO TOLEDO SAMUEL ANTONIO, por el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación intentado por el Profesional del Derecho DIOGENES ALEXANDER TIRADO VILLANUEVA, en su carácter de FISCAL (Auxiliar) TERCERO DEL MINISTERIO PÚBLICO, contra la decisión emanada por el Tribunal de Control de fecha 29 de Agosto de 2008. Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y remítanse en su oportunidad legal las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Guasdualito, Estado Apure. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Apure, a los veinte (20) días del mes de octubre de 2008. Años 197º de la Independencia y 149º de la Federación. LA JUEZ PRESIDENTE, WILMER ARANGUREN TOVAR PONENTE LA JUEZ, EL JUEZ, ANA SOFÍA SOLÓRZANO ALBERTO TORREALBA LÓPEZ LA SECRETARIA, ABG. KATIUSKA SILVA En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. LA SECRETARIA, ABG. KATIUSKA SILVA CAUSA N° 1Aa-1633-08 WAT/KS/snmc.