TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE
CORTE DE APELACIONES

San Fernando de Apure, 22 de Septiembre de 2008.
198° y 149°

PONENTE: WILMER ARANGUREN TOVAR

CAUSA N°: 1Aa-1629-08
IMPUTADO: JOSÉ FRANCISCO HERRERA
DEFENSOR PRIVADO: EUTIMIO MOLINA
FISCAL AUXILIAR TERCERO DEL MINISTERIO PÚBLICO: DIÓGENES TIRADO

VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO

DELITO: TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas
MOTIVO:
APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto por el abogado DIÓGENES TIRADO, en su condición de Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público, contra la decisión emanada del Juzgado de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 15 de Septiembre de 2007, mediante la cual acordó otorgar al ciudadano JOSÉ FRANCISCO HERRERA RONDÓN, la LIBERTAD PLENA, por estimar que los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, no son suficientes para presumir la comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas no son suficientes .

-I-
ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Antes de revisar el fondo de lo planteado por el Ministerio Público, es menester pronunciarse acerca de la admisibilidad del recurso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, analizar si el representante fiscal se encuentra legitimado para ejercerlo, de lo cual no cabe ninguna duda, siendo el Ministerio Público quien ejerce en primer término la acción penal y se encuentra expresamente facultado para intentar los recursos que considere pertinentes durante el proceso, tal como lo indica el artículo 108 numeral 13 del texto adjetivo penal.

En segundo lugar, el recurso debe interponerse dentro del lapso estipulado por ley, es decir, en el presente caso, el representante fiscal, lo ejerce de conformidad con lo previsto en el artículo 374, el cual lo faculta para ejercer el recurso durante la audiencia de presentación del imputado, tal como lo hizo.

En cuanto a la condición de impugnable de la decisión, se observa que se refiere a una decisión que acuerda el otorgamiento de libertad Plena del ciudadano JOSÉ FRANCISCO HERRERA, lo que la hace recurrible e impugnable, por encontrarse prevista expresamente por el Código citado.

Es por todo esto, que coexistiendo satisfactoriamente los tres requisitos sine qua non en el presente recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. Y Así se Decide.

III
CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO
EN SU ACTIVIDAD RECURSIVA:

El representante fiscal fundamenta su apelación con efectos suspensivos sobre la Libertad Plena decretada por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, Extensión Guasdualito, a favor del ciudadano JOSÉ FRANCISCO HERRERA RONDÓN, de nacionalidad Venezolana, de 43 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.768.467, natural de Guanarito, Estado Portuguesa, ocupación u oficio Agricultor, con fecha de nacimiento 07-11-1964, residenciado actualmente en el caserio Papelón, Municipio Papelón, Finca la Ensenada, Estado Portuguesa, por la presunta comisión del delito precalificado, cual es, TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tras considerar que los elementos presentados, no eran suficientes para presumir la comisión de ese delito.

Así mismo, señala el recurrente que, el referido ciudadano fue aprehendido en Flagrancia, por funcionarios adscritos al Destacamento de Fronteras N° 17 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Primera Compañía, del Segundo Pelotón, cuando de la requisa minuciosa que le efectúan al vehículo en diversas partes, constatan, que dentro de la puerta delantera del lado del conductor se encontraron ocultas, unas bolsas de color blanco, que al quitar la tapicería de la misma, logran observar, que eran seis (6) bolsas o paquetes de color blanco, con el dispositivo. HORMIGRAN. .

Por tanto, considera que la conducta asumida por el ciudadano JOSÉ FRANCISCO HERRERA RONDÓN, se corresponde al delito de TRASPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que se desprende de las actuaciones policiales, así como, del resultado del Dictamen Pericial número CO-LC-LR-1-DIR-DQ-2008/3136, emitido por el Laboratorio Regional N° 1 de la Guardia nacional Bolivariana de Venezuela, según el cual señaló que de la muestra obtenida del 01 al 06, el resultado obtenido fue: “ Perfil de espectrofotómetro U-V: presenta una longitud de ondas con máximas de absorbancia en 244mm = 2mm, el cual es característico de la COCAINA …”, constituyendo éstos, fundados elementos de convicción; para considerar acreditados los supuestos del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicitó, PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD del referido.

-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizadas exhaustivamente las actuaciones que integran la presente incidencia a la luz de los argumentos aducidos por el Ministerio Público, observa este Órgano Colegiado que el Juzgado A quo consideró que el acta de investigación y experticia suscrita por los expertos CARLOS JAVIER CONTRERAS, no constituían suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión del delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS PSIOCTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, dado que la sustancia FENACETINA que arrojó el Dictamen Pericial, es de uso terapéutico, cuando en su conclusiones señaló que es una medicina utilizada para el dolor muscular, aunado a que dicha sustancia no se encuentra dentro de la lista I y II de la referida ley como sustancia químicas controladas, por lo que consideró que lo procedente era acordarle la LIBERTAD PLENA.

Desde luego, el efecto suspensivo invocado, lo constituyó, el criterio adoptado por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal extensión Guasdualito, cuando decidió decretar la LIBERTAD PLENA, del ciudadano JOSÉ FRANCISCO HERRERA RONDÓN; a quien el Ministerio Público le endilga la comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; invocando como se dijo, en la Audiencia de Presentación de Imputados, lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, según establece ad pedem literae:

“Artículo 374. EFECTO SUSPENSIVO. Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de Libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de Libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la Libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones.”

En el caso de autos, no se materializó de inmediato la libertad del ciudadano ya indentificado, la cual se ajusta tanto al espíritu de la norma como al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 05-05-2005, expediente 04-2615, sentencia 742, cuando se pronunció respecto al alcance del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala:

“Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.” (subrayado nuestro)

Por lo tanto, siendo del modo como fue planteado el efecto suspensivo, estima esta Alzada resaltar, que el mismo es procedente, pasando esta Alzada a revisar o, examinar sea para confirmar o por el contrario revocar la providencia apelada.

Ahora bien de la revisión o examen, pudo percatar esta Alzada, que la decisión adoptada por el Tribunal Primero de Control, extensión Guasdualito, no se ajusta a derecho, pues de las actas de investigación se desprende claramente la existencia de fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación del ciudadano JOSÉ FRANCISCO HERRERA RONDÓN en el hecho precalificado por el titular de la acción, cual es, TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pues del decurso de las actuaciones se evidencia lo siguiente:

Que en fecha 11-09-2008 aproximadamente a las cuatro horas de la tarde, según se desprende del acta de investigación penal N° 007, de esa misma fecha, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al Destacamento de Fronteras Nro. 17 , Primera Compañía, Segundo Pelotón, del Comando Regional N° 1, de la Guardia Nacional, dejó suficientemente claro, las circunstancias de tiempo modo y lugar, de cómo sucedieron los hechos; señalando que ellos se encontraban de servicio, en el punto de control fijo Estación Reforzadora “Totumito”, Jurisdicción del Municipio autónomo Páez, Distrito especial Alto Apure, cuando un vehículo cuya características se identificó: Chevrolet, Malibú, Vino Tinto, placa 510-951, pretendía pasar, se le indicó, se estacionara al lado derecho de la vía, quedando identificados plenamente tanto el conductor como sus acompañantes (03 Adoslescente y 01 niño), procediendo a efectuar revisión de sus equipajes, y en virtud de la actitud nerviosa del conductor, buscan a dos ciudadanos que sirvan de testigos presénciales.

Allí quedó plasmado, que se hizo requisa minuciosa en diferentes partes del vehículo, y que dentro de la tapicería de la puerta del conductor, se encontró unas bolsas de color blanco, con el distintivo HORMIGRAN, resultando ser seis (06) paquetes, que indicaban sus ingredientes y precauciones, como también, la cantidad de dichos paquetes (1 Kilogramo); siendo su contenido, polvo de color blanco.

Seguidamente, se constató del acta de entrevista practicada al ciudadano EREGUA SUAREZ ANGEL ROLANDO, quien sirvió como testigo en el procedimiento efectuado; cuando señaló los hechos de igual forma, al indicar que“…a través del orificio del vidrio de la puerta de chofer, al mirar por ese compartimiento… que dentro de la puerta habían como unas bolsas de color blanco, luego de eso el otro testigo y mi persona nos retiramos un poco de la puerta, para que el Guardia Nacional abriera la puerta, procediendo el Guardia Nacional a quitar la tapicería, fue donde observe claramente que dentro de la puerta del chofer habían ser paquetes de color blanco…”:

Por su parte, la testigo llamada YORLIS MERQUIS GUEDEZ RAMÍREZ, señaló que el funcionario actuante, “primero revisó la parte trasera… luego la parte delantera del lado del copiloto, pasó nuevamente a la parte de atrás, … revisando la puerta del conductor … me llamo a mí y al otro testigo para que observáramos por donde va el vidrio de la puerta del conductor y vi (sic) que dentro de la puerta habían unos (sic) bolsas blancas… quito la tapa de la puerta, yo vi que había dentro de la puerta seis (06) bolsas blancas, que tenían dentro un polvo blanco,…”

Esto conduce a estimar con suficiente certeza, que dentro de la puerta del lado del conductor se encontró la sustancia química, que en principio por lo insipiente de la investigación, la vindicta pública subsume la conducta del ciudadano JOSÉ FRANCISCO HERRERA RONDÓN con sujeción al delito DESVIACIÓN DE QUÍMICOS CONTROLADOS, al momento de incautarse la sustancia.

Luego entonces, en la audiencia de presentación de imputado, precalificó los hechos en virtud de lo plasmado en la experticia, por el delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS, dado que arrojó positivo para una sustancia denominada FENACETINA, la cual según su resultado, es de origen característico al de la cocaína.
En el debate de la Audiencia de Presentación de Imputados, tanto el Ministerio Público como la Defensa, son concurrentes al manifestar que la FENACETINA es una sustancia para fines terapéutico utilizada para combatir el dolor muscular; siendo preciso por esta Alzada resaltar a manera de ilustrar, que la FENACETINA, fue retirado del mercado hace aproximadamente quince años por hepatotoxicidad y daños al feto (sustancia prohíbida), sufre de biotransformación, tiene esteres, amidas aromaticas, anillo aromático y grupo carbonilo; tiene como característica, la solubilidad tanto en etanol o cloroformo, ligeramente soluble en agua hirviente, más no así en agua; la cual tiene apariencia de cristales blancos o polvo cristalino, sin olor.
A esta sustancia se le atribuye un grado de moderación de toxicidad por ingestión, pues provoca, tal como lo señaló la experticia, causa de cianosis, vértigo, depresión respiratoria, paro cardiaco, e inclusive, produce daños en hígado y riñón.
Actualmente, es considerado como uno de los adulterantes que más aparecen en análisis para detectar la pureza de la droga, según los informes y estudios realizados por grandes laboratorios; con el objeto de aumentar la cantidad del producto, producir un efecto más potente y/o hacer el producto más atractivo a los ojos del consumidor. Sustancia ésta que suele ser habitual, como una sustancia de corte en la cocaína, pues lo que pretende la industria con ella, es aumentar su cantidad para incrementar las ganancias; aprovechándose de que ésta es muy parecida a la cocaína por el color y la textura.
Así las cosa, esta Alzada considera, en base a las circunstancias descritas en las actas, que la acción del ciudadano JOSÉ FRANCISCO HERRERA RONDÓN, al trasportar la sustancia de modo oculta, hace presumible la intención de desviar la utilización de la sustancia a fines de un ilícito, el cual evidentemente, no se ajusta a lo expresado por la Defensa, cuando alega a su favor que dicha sustancia, la pretendía utilizar “para curar la cachera del ganado”, por ser una sustancia que combate el dolor muscular, aunado a ello, la cantidad o peso total bruto de la sustancia, cual es, cinco kilos setecientos setenta gramos (5.770 Kgrs); más, lo declarado por los testigos, y lo reseñado por la experticia en cuanto a que dicha sustancia presentó una longitud de ondas con máximo de absorbencia en 244nm= 2nm, el cual es característico de la Cocaína; la ausencia de comprobante fiscal que demuestre la compra de ésta sustancia de manera legal para el fin que alegó la defensa; todo esto permite estimar a esta Alzada, que sí existen elementos suficientes, en cuanto al delito que endilgó el Ministerio Público de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES en Audiencia de Presentación de Imputado, por ser ésta una precalificación provisional que puede cambiar en el decurso de la investigación.
Por tanto, considera esta Alzada del estudio de las actas del proceso, que la conducta del ciudadano JOSÉ FRANCISCO HERRERA RONDÓN se ajusta al delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31de la Ley Contra el Trafico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pues existen fundados elementos de convicción para estimar que él ha sido autor o partícipe en la comisión de tal hecho punible, dado que la sustancia incautada denominada FENACETINA, “presuntamente se utiliza como precursor” en ilícitos previstos en dicha ley, siendo así la medida solicitada por el titular de la acción ajustada a derecho, pues se está en presencia de un delito no prescrito, el grado evidente de la magnitud del daño que pudiera causar, por lo tóxico de la sustancia incautada, más la presunción razonada de que pudiera sustraerse del proceso por la pena que pudiera imponerse, lo que en definitiva permite por la apreciación de las circunstancias del caso, que los extremos del 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, están satisfechos; en aras del mantener incólume el Debido Proceso, se declara, CON LUGAR, el recurso interpuesto por la vindicta pública contra decisión dictada en fecha 15 de Septiembre de 2008; en consecuencia REVOCA el fallo impugnado, conforme al 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal; se insta al Ministerio Público para que presente en el lapso de ley, el acto conclusivo que haya lugar contra el ciudadano JOSÉ FRANCISCO HERRERA RONDÓN por el hecho precalificado por el titular de la acción, cual es, TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y así se decide.
-V-
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, la Corte de Apelaciones administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en principio ADMITE el recurso interpuesto por el Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Guasdualito, en fecha 15/09/2008, de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA:

PRIMERO: PROCEDENTE el efecto suspensivo invocado por el Titular de la Acción Penal, por ser una solicitud viable mientras se confirme o se revoque el conocimiento del caso en alzada, cuando una decisión decreta la Libertad.

SEGUNDO: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto el abogado DIÓGENES TIRADO, en su condición de Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público, contra la decisión emanada del Juzgado de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Guasdualito de fecha 15 de Septiembre de 2008.

TERCERO: REVOCA el fallo impugnado que decretó libertad plena del ciudadano JOSÉ FRANCISCO HERRERA RONDÓN, de nacionalidad Venezolana, de 43 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.768.467, natural de Guanarito, Estado Portuguesa, ocupación u oficio Agricultor, con fecha de nacimiento 07-11-1964, residenciado actualmente en el caserío Papelón, Municipio Papelón, Finca la Ensenada, Estado Portuguesa, por considerar que sí existen elementos de convicción en cuanto al delito TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en consecuencia se acuerda la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LA LIBERTAD solicitada conforme al 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. .

CUARTO: Se insta al Ministerio Público para que en el lapso de ley emita el acto conclusivo que haya lugar contra el ciudadano JOSÉ FRANCISCO HERRERA RONDÓN por el hecho precalificado por el titular de la acción.

Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al tribunal de origen a los fines de que lo impongan de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Apure, veintidós días (22) días del mes de Septiembre del año 2008. Año 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

WILMER ARANGUREN TOVAR
PONENTE

LA JUEZ, EL JUEZ,

ANA SOFIA SOLÓRZANO ALBERTO TORREALBA LÓPEZ

LA SECRETARIA,

KATIUSKA SILVA

WAT/snmc
1Aa 1629-08