TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE
CORTE DE APELACIONES

San Fernando de Apure, 09 de Diciembre de 2009.
199° Y 150°
JUEZ PONENTE: DR. EDGAR J. VÈLIZ FERNANDÈZ

CAUSA PENAL N ° 1Aa- 1795-09
IMPUTADO: NASGLE ANTONIO ODREMAN VACA
VÍCTIMA: SORAYA NATALI VIVAS ROJAS (OCCISA)
DEFENSORA PÚBLICA:
RECURRENTE ABG. RINALDA BRIGITTE GUEVARA MENDOZA

REPRESENTACIÓN FISCAL: FISCAL DÉCIMO SEGUNDO DEL MINISTERIO PÚBLICO.
ABG. ARMANDO FLORES VILLEGAS
DELITO: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, Previsto en el art. 406 .3 del Codigo Penal
PROCEDENCIA: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE., EXTENSION GUASDUALITO
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, conocer y resolver acerca del Recurso de Apelación de autos interpuesto por la abogada RINALDA GUEVARA, en su carácter de DEFENSORA PUBLICA SEGUNDA PENAL ORDINARIO, en la causa Nº 1C-5711-08 nomenclatura del Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Guasdualito, seguida al imputado NASGLE ANTONIO ODREMAN VACA , y signada en esta Superior Instancia bajo el Nº 1Aa-1795-09, contra la decisión de fecha 31-07-2009, mediante la cual niega la admisión de tres pruebas, dos declaraciones testimoniales y de una reconstrucción de hechos.

I. IMPUGNACIÓN DEL RECURRENTE
Ahora bien, el recurrente presentó escrito contentivo del Recurso de Apelación de Autos constante de tres (03) folios útiles, ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, extensión Guasdualito en fecha 11-08-2009, donde explana sus alegatos de Ley esencialmente bajo las siguientes consideraciones:
“… (Omissis)…Considera la defensa que la referida decisión causa gravamen irreparable a mi defendido ya que al negársele la admisión de estas pruebas, se le niega el derecho a la Defensa de mi Representado contra la acusación fiscal; en tal sentido , al hacer recuento de los fundamentos de la ciudadana Juez de Control en la audiencia preliminar , …(Omissis)… expresa: “ La defensa en este acto promueve en ese acto (sic) las declaraciones de los EXPERTOS 1.- Mario del Guidice Franco, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-3.751.407, y Gottofried Rybak .este Tribunal observa que estos funcionarios no practicaron ninguna de la experticias que fueron admitidas son los expertos promovidas por la representación fiscal , ni intervinieron en la fase de investigación , los únicos que tienen que ratificar las experticias que fueron admitidas son los expertos que las suscribieron, por lo que NO SE ADMITE la declaración de estos funcionarios. “En cuanto a la Reconstrucción de los Hechos, este tribunal observa que por cuanto en la promoción de la misma la Defensa no señala su pertinencia y necesidad, así como tampoco menciona las personas que participarán en este acto; es por lo que se declara SIN LUGAR dicha solicitud.
Con relación a los fundamentos expresados para negar la declaración testimonial de los expertos; es bueno transcribir lo suscrito en el escrito de Defensa según el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal: 24. Pedimos la incorporación al Juicio, a tenor de lo establecido en el artículo 222 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 355 ejusdem de las siguientes pruebas testimoniales: 24.1. Del testigo-experto en criminalìstica MARIO DEL GIUDICE FRANCO, quien es venezolano, mayor de edad, domiciliado en Caracas, titular de la cedula de identidad Nº v-3.751.407, en su condición de experto calificado, Técnico y Perito titular egresado del Instituto Universitario de Policía Científica (IUPOL) y de la División de Criminalistica del Cuerpo Técnico de Policía Judicial y experto en balística criminal, con el objeto de ser interrogado acerca de su opinión con relación a todas y cada una de las pruebas técnicas, especialmente en balísticas y planimetría promovidas en este caso, dada su complejidad si mismo , al igual que de cualquier otra circunstancia que dentro de su especialidad pueda ser útil para el esclarecimiento de la verdad. El testimonio de un experto tan calificado como el promovido permitirá esclarecer con precisión la realidad de lo ocurrido. De allí su pertinencia y necesidad. 24.2 Del Testigo experto en anatomía Patológica, ciudadano Doctor GOTTFRIED RYBAK, quien es venezolano, mayor de edad , domiciliado en Caracas, titular de la cedula de identidad Nº V-4.452.596, medico de profesión, inscrito en el Colegio de Médicos del Estado Carabobo bajo el Nº V-737, Patólogo Forense titulado , con el objeto de ser interrogado acerca de su opinión con relación a todas y cada una de las pruebas técnicas con relación a la autopsia practicada al cadáver de la hoy occisa y la trayectoria intraorganica del proyectil que le quito la vida, al igual que de cualquier otra circunstancia que dentro de su especialidad puede ser útil para el esclarecimiento de la verdad.(Omissis)

Con relación a los fundamentos expresados para negar la Reconstrucción de los Hechos , considera la Defensa que se vulnera de igual forma los principios los Principios de Licitud y Libertad de Pruebas del régimen Probatorio, así como se coarta la búsqueda de la verdad como finalidad del proceso y el efectivo DERECHO A LA DEFENSA sin preferencias ni desigualdades; ; toda vez que el Acta de Reconstrucción de los Hechos realizada a solicitud de Ministerio Publico no determina de manera exacta las posiciones iniciales y finales de las partes, y violenta el principio de inmediación del Juicio Oral, por lo que pertinente es que sea le propio Juez de Juicio quien la dirija y presencie dada la complejidad del caso; considerando que los informes presentados por el Ministerio Publico y realizados tomado como base esa Reconstrucción de los Hechos, denotan un marcado interés incriminatorio donde se hacen apreciaciones subjetivas por parte de los expertos y además sobre otros elementos de convicción haciendo suponer como probadas determinadas circunstancias que ni siquiera han sido debatidas en juicio … “Omissis”….Igualmente, solicito le sea acordada a mi defendido una Medida Cautelar Sustitutiva a la privación de Libertad de conformidad con el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal... “Omisssis”

DE LA CONTESTACIÓN.
Del folio ochenta y cinco (85) al ochenta y ocho (88), riela escrito de contestación interpuesto por el Representante de la Vindicta Publica ABG. ARMANDO ARTURO FLORES VILLEGAS al recurso de apelación de auto ejercido en oportunidad, la cual es de tenor siguiente:
“… (Omissis)…El Ministerio Publico observa que las experticias realizadas en el presente caso las mismas (sic) fueron practicadas por expertos calificados de dos organismos de investigaciones como lo son funcionarios adscritos al Laboratorio de Toxicología y Criminalisticas del Cuerpo Técnico Científico Penal y Criminalistico, Delegación del Estado Táchira, División de Análisis de Reconstrucción de Hechos del Cuerpo Técnico Científico Penal y Criminalistico con sede en Caracas Distrito Capital y Laboratorio Criminalistico Central de la Guardia Nacional con sede en San Cristóbal Estado Táchira, cabe destacar que cada una de estas instituciones realizaron las mismas experticias solicitadas oportunamente. Así mismo los funcionarios que practicaron dichas experticias fueron promovidos con el fin de ratificar con su testimonio cada una de las experticias realizadas. Extraña al Ministerio Publico que la Defensoria Publica intente promover como prueba testimonial a estos dos ciudadanos que con su opinión aporten algún elemento probatorio en el presente caso. Por lo que estima impertinente e innecesario la solicitud de la defensa ya que los mismos no han sido promovidos para que ratifiquen el contenido de alguna experticia cursante en este proceso, ni como funcionarios que de alguna manera que hayan tenido participación en la investigación del Ministerio Publico, y mucho menos que hayan tenido conocimiento en relación de los hechos.

“…(Omissis)…” En cuanto a la solicitud de la defensa sobre una nueva reconstrucción de los hechos es pertinente señalar que la misma no indica la pertinencia y la fundamentacion de la misma, tampoco fue establecido por la defensa que personas o funcionarios u organismos de investigación penal actuarían. Es importante señalar que la reconstrucción de hechos efectuada en su debida oportunidad, esta diligencia en búsqueda de la verdad probatoria fue realizada por el Ministerio Publico, como titular de la acción penal, esta actividad se puede efectuar en la fase de investigación o fase preparatoria, de conformidad del articulo 285 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el articulo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, con la presencia y el apoyo de los órganos de seguridad ciudadana, funcionarios, testigos, victima, expertos, y el imputado con su respectivo defensor. La misma fue supervisada y controlada por el Juez de Control de acuerdo con el articulo 282 del Código in comento , para velar por el correcto desarrollo de la actividad procesal, manteniéndose en todo momento el respeto a las garantías al debido proceso y los derechos fundamentales establecidos en el texto constitucional. Por todo lo antes señalado este Ministerio Publico considera que la solicitud por parte de la defensa es impertinente e innecesaria ya que no se vulneraron los derechos y garantías constitucionales del acusado Constitución Nacional. …(Omissis)…”

En cuanto a la solicitud de la Defensa de que le sea acordada una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad , el Ministerio observa que nos encontremos ..frente al delito de Homicidio intencional Calificado previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 3 literal a del Código Penal, que establece una pena privativa de libertad de 28 a 30 años de prisión y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita , y por cuanto no consta de la acusación que existen fundados elementos de convicción para presumir la comisión del delito por parte del ciudadano Odreman Vaca Nasgle Antonio Hay que tener en cuenta que la pena del delito de conformidad con el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal y parágrafo primero del articulo, excede en su limite máximo de 10 años, hay que tener en cuenta que en estos casos se presume el peligro de fuga, y porque no han variado las condiciones y circunstancias por las cuales se dicto mediada por lo tanto considera que se debe mantener la Medida Privativa de Libertad en contra del acusado Nasgle Antonio Odreman Vaca.
II
DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN.
Del folio cinco (05) al ochenta y uno (81), riela la decisión recurrida, la cual es de tenor siguiente:
“… (Omissis)…La defensa en este acto promueve en este acto(sic) las declaraciones de los EXPERTOS 1.-Mario del Guidice Franco, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 3.751.407, Y Gotttofried Ribak este Tribunal observa que estos funcionarios no practicaron ninguna d elas experticias promovidas por la representación fiscal, ni intervinieron en la fase de investigación , los únicos que tienen que ratificar las experticias que fueron admitidas son los expertos que las suscribieron, por lo que NO SE ADMITE la declaración de estos funcionarios. … “Omissis”…En cuanto a la Reconstrucción de Hechos, este Tribunal observa que por cuanto en la promoción de la misma defensa no señala su pertinencia y necesidad, así como tampoco menciona las personas que participaran en este acto; es por lo que se declara Sin Lugar dicha solicitud. En cuanto a la solicitud de la defensa de que le sea acordada una Medida Cautelar, igualmente este tribunal observa que nos encontramos frente al delito de Homicidio Intencional Calificado que establece una pena privativa de libertad de 28 a 30 años de prisión y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y por cuanto consta de la acusación fiscal que existen fundados elementos de convicción para presumir la comisión del delito por parte del ciudadano Odreman Vaca Nasgle Antonio, hay que tener en cuenta que la pena del delito de conformidad con el articulo 251 del Codigo Orgánico Procesal Penal y parágrafo primero del articulo 251 excede en su limite máximo de 10 años, hay que tener en cuenta que en estos casos se presume el peligro de fuga, aun cunado el imputado y la defensa han consignado una serie de constancias , este Tribunal no objeta dichas constancias y observa que existe una presunción de peligro de fuga y es por lo que se declara Sin Lugar la solicitud de la defensa y en consecuencia se mantiene la Medida Privativa de Libertad en contra del imputado Nasgle Antonio Odreman Vaca. “ …Omissis…”

En fecha 07-10-2009, se dio cuenta ante esta Corte de Apelaciones a cargo de los Jueces Superiores, abogados WILMER ARANGUREN , ANA SOFIA SOLORZANO y ALBERTO TORREALBA LÓPEZ, se le dio entrada a la causa correspondiéndole por distribución el número 1Aa-1795-09, designándose como ponente a la primera de los mencionados, en fecha 13-10-09 se admite el presente recurso de apelación interpuesto por la Abogada Rinalda, en fecha 23-11-09 se aboca el Dr. Edgar J. Veliz Fernández para conocer de las causas cursantes por ante esta Superior Instancia, designado según oficio Nº CJ-09-2109 de fecha 29-10-09 por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia..

En fecha 13-10-2009, esta Corte de Apelaciones, admitió la presente apelación de auto.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte de Apelaciones emitir pronunciamiento con relación al recurso de apelación interpuesto por la Abogada RINALDA BRIGITTE GUEVARA MENDOZA, quien actúa en representación del ciudadano NASGLE ANTONIO ODREMAN VACA, ya identificado ut supra, contra la decisión proferida por el Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure Extensión Guasdualito que niega las pruebas testimoniales de los ciudadanos expertos Mario Del Giudice Franco y Gottfried Rybak, identificados ampliamente en la recurrida así como en el libelo recursivo, y niega la práctica de nueva reconstrucción de los hechos solicitada por la defensa del encartado de autos.
Analizando la primera propuesta de impugnación, es decir, la negativa de admisión como medios de prueba de los ya referidos expertos o peritos – testigos, la negativa del a quo a la admisión de tales probanzas se basó ad pedem literae en el hecho de que: “estos funcionarios no practicaron ninguna de las experticias promovidas por la representación fiscal, ni intervinieron en la fase de investigación, los únicos que tienen que ratificar las experticias que fueron admitidas son los expertos que las suscribieron, por lo que NO SE ADMITE la declaración de estos funcionarios”.
En este sentido congruo resulta efectuar un breve paseo por los predios del derecho probatorio venezolano, en los aspectos relacionados con la noción de perito, figura esta desarrollada en el texto adjetivo penal en la Sección Sexta del capitulo II, titulo VII (Régimen Probatorio):
Artículo 237:
“El Ministerio Público ordenará la práctica de experticias cuando para el examen de una persona u objeto, o para descubrir o valorar un elemento de convicción, se requieran conocimiento o habilidades especiales en alguna ciencia, arte u oficio.
El Fiscal del Ministerio Público, podrá señalarle a los peritos asignados, los aspectos mas relevantes que deben ser objeto de la peritación, sin que esto sea limitativo, y el plazo dentro del cual presentarán su dictamen”.
Artículo 238:
“Los peritos deberán poseer titulo en la materia relativa al asunto sobre el cual dictaminaran, siempre que la ciencia, el arte u oficio estén reglamentados. En caso contrario, deberán designarse a personas de reconocida experiencia en la materia.
Los peritos serán designados y juramentados por el Juez, previa petición del Ministerio Público, salvo que se trate de funcionarios adscritos al órgano de investigación penal, caso en el cual, para el cumplimiento de sus funciones bastara la designación que al efecto le realice el superior inmediato…”
Artículo 240:
“cuando los informes sean dudosos, insuficientes o contradictorios, o cuando el Juez o el Ministerio público lo estime pertinente, se podrá nombrar a uno o mas peritos nuevos, de oficio o a petición de parte, para que los examinen, y de ser el caso, los amplíen o repitan…”.
Artículo 354:
“Los expertos responderán directamente a las preguntas que les formulen las partes y el tribunal. Si resulta conveniente el tribunal podrá disponer que los expertos presencien los actos del debate.
Podrán consultar notas y dictámenes sin que pueda reemplazarse la declaración por su lectura…”.
Como bien puede observarse, no existe en el COPP un concepto en sentido estricto de peritaje o experticia, salvo el que se deduce de la normativa relacionada con ellos y sus practicantes, recurriéndose a la doctrina para aprehender o asimilar adecuadamente la noción de esta importante figura probatoria.
Así, para Devis Echandía:
“Es una actividad desarrollada, en virtud de encargo judicial, por personas distintas d las partes del proceso, especialmente calificadas por sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, mediante la cual se suministra al juez argumentos o razones para la razón de su convencimiento respecto de ciertos hechos cuya percepción o cuyo entendimiento escapa a las aptitudes del común de las gentes (En “Teoría general de la Prueba Judicial”, Edit. Diké, Medellín, 1993, Pág. 287).
En tanto que para Eric Pérez, es:
“una prueba personal e indirecta, que consiste en un dictamen, informe u opinión que rinde una persona experta o docta en una materia determinada, sobre personas, cosas o situaciones, relacionadas con los hechos del proceso, y que se someten a su consideración, bien por iniciativa de las partes o por disposición oficiosa de los órganos jurisdiccionales” (Comentarios al COPP, Vadell Editores, 2002, Pág. 253).
De lo anterior se deduce claramente que es el perito el órgano de prueba de la mentada experticia, siendo el artífice encargado de desarrollar las actuaciones tendentes a dejar constancia pormenorizada de las características de eventos, personas o cosas que constituirán lo que se denomina objetos de prueba a los efectos del proceso.
En el caso que analizamos, el argumento del a quo para establecer criterio de negativa, ante la promoción de las comentadas pruebas testimoniales por parte de la defensa, consistió en indicar el que estos ciudadanos (llamados funcionarios por el autor de la recurrida) de manera alguna debían tener incidencia alguna en el proceso instruido por no haber realizado experticia alguna así como por no haber tenido participación en fase investigativa.
Tenemos entendido del análisis del artículo 330.9 del Código Orgánico Procesal Penal, que el juez de control se encuentra en la obligación de emitir pronunciamiento, finalizada la audiencia preliminar, acerca de la admisibilidad de los medios de prueba ofertados por las partes, destinados a ser evacuados en la fase de juicio oral, más, el legislador impera al juzgador el estudio de las condiciones de legalidad, licitud, pertinencia y necesidad, en detalle, de todos y cada uno de las probanzas ofrecidas por los intervinientes en el proceso.
En el asunto estudiado, con sencillez se evidencia que ante la pretensión defensora de incorporación al juicio oral y público de las testimoniales de los expertos Mario Del Giudice Franco y Gottfried Rybak, se produjo a priori negativa por parte del a quo, fundado en el hecho de su imposible incorporación ante la ya comentada tesis de la instancia de no haber realizado experticias en la investigación.
Ante tales asertos menester resulta traer a colación opinión doctrinaria del calificado y supra citado Pérez S., quien al referirse a la declaración de expertos y eventuales experticias (La prueba en el Proceso Penal Acusatorio, Vadell Editores, 2000, Pág. 189), dice:
“Los expertos que pueden proponerse para rendir declaración en el juicio oral son, por lo general, aquellos que han evacuado experticias en la fase preparatoria, pero ello no es requisito indispensable, pues se puede promover expertos para contravenir o confrontar los dictámenes de los peritos de la parte contraria (contraexpertos)…”. (Subrayado de la Sala).
Mención similar hace el insigne Dr. Rodrigo Rivera:
“La declaración de los expertos tenemos que verla bajo dos vertientes: como experto por haber participado en una experticia que va a debate en el proceso, y la de testigo experto – no hay mención en nuestro código -, el cual no ha participado en experticia que haya sido promovida al juicio, pero que tiene conocimientos especiales sobre esa área de conocimiento sobre la cual versó aquella, por lo tanto debe ser promovido como testigo”. (Subrayado de esta Alzada). (Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal, Librería Jca. Rincón, 2008, Pág. 435).
Así, en consonancia con esta posición, estima esta Corte, que la incorporación de los llamados testigos expertos al juicio oral, no es mas que el pleno desarrollo de los postulados del principio de libertad de prueba o de prueba libre, contemplado en el artículo 198 del cuerpo adjetivo penal, se cita:
“Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no este expresamente prohibido por la ley… (omissis)…Un medio de prueba para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad…”.
Tal máxima procesal se encuentra en franca armonía con lo que establece el artículo 13 eiusdem, que previene la finalidad del proceso penal:
“El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión”.
Dicha afirmación de necesidad de búsqueda jurisdiccional de verdad material, garantiza, correctamente interpretado, el que se evite la aplicación autómata del derecho (en este caso el procesal) produciendo injustos previsibles, lo que relacionado al derecho probatorio entraña el inexorable y absoluto acogimiento del principio de libertad de prueba como norte o piedra angular del juez.
En este sentido, ante el inexacto pronunciamiento de admisibilidad de la recurrida en cuanto a las testimoniales de los ciudadanos expertos, entendidas estas como pruebas innominadas, esta Corte de Apelaciones considera:
En cuanto al testimonio del ciudadano experto Mario Del Giudice Franco, se considera que dicho medio de prueba es lícito, al no existir prohibición legal alguna que prohíba específicamente su traída a juicio oral y público; es pertinente al evidenciarse de los hechos investigados y el objeto de juicio que su especialidad científica guarda relación con los mismos; útil, por cuanto el fin primordial del proceso es el de esclarecer los hechos en procura de su reconstrucción histórica y; se considera necesario ante la eventualidad de que exista el requerimiento de desentrañar situaciones ambiguas o confusas en los hechos investigados. Por lo cual, se concluye que tal medio de prueba debió ser admitido por el a quo. Y así se declara.
Con relación a la testimonial del experto Gottfried Rybak, del análisis de la oferta de pruebas formulada por la defensa, se desprende que su testimonio es lícito, al no existir ninguna prohibición legal en nuestro ordenamiento jurídico que prohíba taxativamente su traída al debate oral y público; cumple con criterios de pertinencia, al existir armonía entre la ciencia para la que esta especialmente calificado y los hechos objeto de debate; útil por ser mecanismo idóneo para el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la verdad material en el asunto y; necesario ante el requerimiento de desentrañar situaciones ambiguas o confusas en los hechos investigados. Lo que conlleva a declarar la procedencia en la admisión de esta probanza. Y así se decide.
Como punto segundo y último de su apelación la Defensora Pública Penal, impugna la negación realizada por el tribunal de control a la práctica de nueva reconstrucción de los hechos.
En este sentido, señala en el libelo recursivo que:
“el Acta de Reconstrucción de los Hechos realizada a solicitud del Ministerio Público no determina de manera exacta las posiciones iniciales y finales de las partes, y violenta el principio de inmediación en el Juicio Oral, por lo que lo pertinente es que sea el propio Juez de Juicio quien la dirija y presencie dada la complejidad del caso…”.
En definitiva, la defensa planteó la promoción de esta prueba ante el tribunal A Quo de la manera siguiente:
“Promuevo de conformidad con el artículo 198 del Código Orgánico Procesal penal; una nueva RECONSTRUCCIÓN DE LOS HECHOS, ya que la existente en las actas del presente expediente, no deja bien claro la posición de cada una de las partes (mi defendido y su esposa) y hay cierta discrepancia entre la existente y las experticias de planimetría y trayectoria balística (habitación donde dormía la pareja, mi defendido y su esposa) y en cumplimiento del principio de inmediación”.
Para decidir, esta Corte de Apelaciones observa:
Consta de las actas procesales que el autor de la recurrida, Tribunal de Control de la extensión Guasdualito, admitió en audiencia preliminar celebrada el 27/07/09 acta de reconstrucción de hechos practicada en la residencia de la hoy occisa Soraya Nataly Vivas Rojas en fecha 01/12/08, al considerarle lícita, legal y pertinente.
La figura de reconstrucción de los hechos, a pesar de no encontrarse establecida literalmente dentro de los parámetros del Régimen probatorio dispuesto en el titulo VII del Código Orgánico Procesal Penal, configura una prueba innominada que, sin embargo, surte sus efectos como medio productor de convicción en razón del principio de Libertad de Prueba establecido en el artículo 198 eiusdem. Lo anteriormente planteado no es óbice para que su práctica se lleve a cabo en relación de perfecta adecuación a los postulados y principios que rigen nuestro sistema penal acusatorio.
El hecho de no estar contemplado este medio de prueba en nuestra legislación penal adjetiva significa para el juez la necesidad de ser en extremo cauteloso cuando se proceda a su práctica, la cual debe ser hecha en concurso de los enunciados rectores del proceso, para lograr la perfecta afinación entre el medio de prueba y la licitud del mismo.
En el entendido de ser acordada la ejecución de la reconstrucción de los hechos, forzoso es el contar con la anuencia del imputado para su correcta celebración, pues en caso contrario, sería el equivalente de una indeseada y forzosa confesión, pues debe seguirse la normativa constitucional referida al debido proceso, en cuanto a lo inválido que resulta la declaración obligatoria en causa penal propia, estatuida en el artículo 49.5 de la Norma Fundamental, cuya consecuencia es la inmediata perdida de sentido y valor de apreciación en la definitiva.
Como consecuencia de los anteriores argumentos, y al analizar el petitorio de celebración de nueva prueba de reconstrucción de hechos en fase de juicio por parte del tribunal que habrá de realizar el debate oral y público, esta Corte de Apelaciones considera que, en obsequio de un saludable proceso judicial, tal probanza debe ser ejecutada por el o los juzgadores (trátese de Tribunal Unipersonal o Mixto) que habrán de conocer el asunto, en razón de la indispensable inmediatez que debe rodear la evacuación de la reconstrucción de los hechos de marras.
Al referirse a este axioma, entre otros, dice Manuel Miranda:
“Los principios de inmediación y contradicción, junto a los de oralidad y publicidad, deben presidir la práctica de las pruebas en el proceso penal. Y es en el juicio oral donde tales principios encuentran su máxima expresión…” (La mínima actividad probatoria en el proceso penal, José Maria Bosh Editor, Barcelona, 1997, Pág. 270).
En conclusión de lo anterior, la denuncia formulada por la Defensa Pública del encartado de autos debe ser declarada con lugar por esta Superior Instancia, pues incurre en una inexactitud el a quo cuando estimó el no haberse cumplido con el trámite correcto de oferta de pruebas en cuanto a señalamiento de pertinencia y necesidad, pues, según se desprende de forma fulgurante del escrito de pruebas la recurrente señala la necesidad de que dicha actuación sea realizada en fase de juicio, y se cita ad pedem literae: “y en cumplimiento del principio de inmediación”.
En este tipo de situaciones, no toca al Tribunal de Control evaluar ni revisar criterios de pertinencia y necesidad, pues la prueba que se promueve al ser evacuada en inmediatez ante el tribunal que habrá de dictar la definitiva, origina en esta etapa de juicio discernimiento en cuanto a estos aspectos, por lo que residualmente el juez de control solo podrá analizar supuestos de licitud y necesidad, mismos que considera esta Corte se encuentran satisfechos a plenitud. Y así se decide.
En cuanto a la solicitud de otorgamiento de medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad formulada por la Defensora, consta a las actas procesales en el contenido de la sentencia recurrida, negativa a solicitud de sustitución de la misma, dictada por el Juzgado A quo en audiencia preliminar ante pretensión de la Defensa Pública, dictada mediante resolución debidamente motivada con base en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, negativa ésta impedida de apelación por mandato expreso del contenido de la parte in fine del artículo 264 eiusdem, razón por la cual esta Sala debe declarar Sin Lugar el susodicho petitorio. Y así se decide.
“
DISPOSITIVA
Por los razonamientos de hecho y derecho antecedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, ACUERDA: PRIMERO: Declarar CON LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por la Defensora Pública Penal Segunda ordinario de la Unidad de Defensa Pública del Estado Apure, extensión Guasdualito, en representación del ciudadano acusado NASGLE ANTONIO ODREMAN VACA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 12.599.781, Capitán del Ejército y domiciliado en Guasdualito, Estado Apure, contra la sentencia dictada en audiencia preliminar dimanada del Tribunal Único de Control de este Circuito Judicial Penal extensión Guasdualito, que acordó declarar inadmitidas las testimoniales de los ciudadanos expertos Mario Del Giudice Franco y Gottfried Rybak, identificados en actas, así como la celebración de nueva reconstrucción de los hechos ante el tribunal de juicio que habrá de conocer el asunto; emitiéndose pronunciamiento de ADMISIÓN de las predichas probanzas. SEGUNDO: Declarar Sin Lugar la solicitud de revisión de medida cautelar, formulada conforme al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, pedida por la Defensa ante esta instancia.

Publíquese. Notifíquese a las partes. Regístrese. Remítase a su origen en la oportunidad de Ley. CÚMPLASE, a los nueve (09) días del mes de Diciembre del año dos mil Nueve (2009). Año 199º de la Independencia y 150º de la Federación

DR.EDGAR J. VÈLIZ FERNÀNDEZ
JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES
(PONENTE)

ANA SOFÍA SOLÓRZANO ALBERTO TORREALBA L
JUEZA SUPERIOR JUEZ SUPERIOR

ABG. MÒNICA CALDERÒN
SECRETARIA.

Causa N° 1Aa -1795-09.
EJVF/MC/Cyndi.-