TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana de Venezuela
Poder Judicial

En su nombre
Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur

ASUNTO: 1500
RECURRENTE: MONTENEGRO LESBIA mayor de edad, titular de las cédula de identidad No. V- 8.193.880.-
APODERADO DEL RECURRENTE: WILFREDO CHOMPRE LAMUÑO, mayor de edad, titular de las cédula de identidad No. V- 4.669.093, debidamente asistido en el Inpreabogado Nº 34.179.-
RECURRIDO: CONTRALORIA GENERAL DEL ESTADO APURE.-
MOTIVO: RECURSO DE NULIDAD.-
- I -
DE LA COMPETENCIA
Antes de pronunciarse sobre el fondo del presente asunto, corresponde a este Tribunal establecer su competencia para conocer el presente RECURSO DE NULIDAD, se observa que el mismo ha sido interpuesto en contra de la CONTRALORIA GENERAL ESTADO APURE, incoado por la ciudadana MONTENEGRO LESBIA mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 8.193.880, por las lesiones a los derechos e intereses legítimos personales en razón de lo cual, este Tribunal resulta competente para conocer del presente recurso.-

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA:
Alega la recurrente:
Que en fecha 02 de Febrero del 2004, inicio sus labores como AUXILIAR DE AUDITORIA I, adscrita a la CONTRALORIA GENERAL DEL ESTADO APURE, hasta el 07 de febrero del 2005, por cuanto en esta misma fecha fue RETIRADA de su cargo según RESOLUCION Nº CG-025-25, firmado y sellado (ilegible) por el contralor de la fecha Dr. ALAN JOSE ALVARADO.-
Alegó que el acto que ataca en nulidad adolece de los siguientes vicios:
*No se me aperturó el procedimiento legalmente establecido, respecto a la sanción tomada en su contra, encontrándose en presencia de una situación irregular que vicia el acto de nulidad absoluta y así debe ser declaro toda vez que en efecto se le dejo en evidente ESTADO DE INDEFENSIÓN y así lo alego.-
*Invoca que el acto administrativo atacado por esta acción, por demás viciado de nulidad absoluta y en consecuencia irrito y sin valor alguno de normas legales que le corresponden a la situación funcionarial, toda vez que bajo ningún respecto soy funcionario (a) de confianza o de dirección.-
*Que el cargo que ejercía en la Administración Contralora no era de simple nombramiento y remoción (cargo de confianza), a lo que hay que destacar, que quienes son de simple nombramiento y remoción o de confianza o de carrera, no son los cargos sino los funcionarios, por otra parte destaco la querellante que los funcionarios como es el caso de la querellante, no es de confianza quien es de confianza es el funcionario indicado por la ley, pero tal concepción no debe ser extensible mas allá de lo establecido por el legislador, que bajo ningún respecto los funcionarios ordinarios, como es el caso de la querellante, era ni fui cuentadante responsable o jefe de la oficina; función que pudiera comprometer a la administración, ni tiene el perfil de mi cargo un alto grado de confidencialidad, como la ley lo indica (articulo 21 de la Ley Del Estatuto De La Función Publica), es decir que su función era simple y ordinaria sin que ello signifique ser el principal.-
*Que se le violento de manera flagrante el derecho a la defensa, el derecho a la estabilidad funcionarial y el derecho al salario, entre otros. Toda vez que el irrito acto administrativo genera con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.-
*Que el acto atacado por esta acción de nulidad, irrito, contrario a derecho y nulo de nulidad absoluta, generado por el ciudadano contralor del ESTADO APURE, violenta las normas legales y constitucionales de manera clara y grosera y así debe ser declarado, mas aun tal acto conlleva a crear una situación mas gravosa en cuanto a los pasivos laborales que tiene el órgano contralor, actuando de tal manera el ciudadano contralor negligentemente en el caso que nos ocupa.-
*Que es preciso para despedir a un funcionario como es el caso de la querellante, que previamente se le aperture un procedimiento disciplinario contradictorio que subsuma la conducta del funcionario, la mía propia, dentro de una de las causales de remoción, destitución o despido contenida en la ley.-
*Que se le violento a la querellante el derecho a la defensa, el derecho al trabajo, el derecho a la estabilidad familiar, el derecho al salario y otros derechos constitucionales propios del funcionario.-
*Que sorprendentemente se le sanciona con un retiro de la administración, sin que hayan motivos legales para ello, alegando que ha sido funcionaria dedicada a sus labores como tal, fundamentando la administración solamente la cualidad de simple nombramiento y remoción, como si el cargo que estuviera encuadrando dentro del tal parámetro, lo que a todas luces es falso y equivoco.-
*Que apelo a la legalidad y al buen sentido jurídico, a los efectos de que, presentando como fuere el presente libelo y la acción que ella contrae, la misma sea declarada con lugar, declarando nulo el acto atacado y reincorporarme a mi sitio de trabajo y cancelándoseme además, los salarios dejados de percibir, a partir del retiro del cual fui indebidamente objeto sufrido por mi persona por efectos del acto irrito y sin valor alguno ilegitimo desde todo punto de vista.-
*Que he agotado la vía administrativa tal como consta en el recurso de reconsideración intentado ante el ciudadano Contralor General Del Estado Apure, en fecha 15 de Febrero del 2005, sin que haya recibido respuesta alguna.-
*Que a la querellante la amparaba la discusión del contrato colectivo por la inamovilidad laboral, toda vez que para dicho momento existía la prohibición administrativa y legal de despedirme.-
Finalmente Solicita:
La querellante solicita la nulidad del acto administrativo el cual la retira del cargo de AUXILIAR DE AUDITORIA I, y en consecuencia la reincorporación a su sitio de trabajo, que tenia para el momento del ilegitimo y nulo retiro, así mismo solicita se le cancelen los salarios caídos a que hubiere lugar desde la fecha de la emisión del irrito acto atacado, o que en su defecto, ello sea declaro por este tribunal.-
Del Procedimiento:
En fecha 27 de Junio del 2005, este Juzgado Superior, dio por recibido el libelo de la demanda, y en fecha 30 de Junio del 2005, este Juzgado Superior admitió la presente demanda y se ordenaron las notificaciones de ley.-
En fecha 26 de septiembre del 2005, compareció ante este Juzgado Superior la ciudadana LESBIA MONTENEGRO, debidamente asistida por el abogado en ejercicio WILFREDO CHOMPRE, titular de la cedula de identidad Nº 8.193.880, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 34.179, para otorgarle PODER ESPECIAL APUD –ACTA, al abogado WILFREDO CHOMPRE.-
En fecha 07 de diciembre del 2005, se avoca al conocimiento de la causa la jueza que suscribe, ordenándose en consecuencia abrirse el lapso a que se refiere el articulo 90 del código de procedimiento civil.-
En fecha 10 de julio del 2006, diligencio el abogado WILFREDO CHOMPRE, en su carácter de apoderado judicial de la querellante, mediante la cual expuso: Solicito al tribunal, antes de que declare la sabidamente la perención de la instancia, que la ciudadana magistrada: ordene la práctica de las notificaciones correspondientes, dándole a la parte contraria el derecho a la defensa.-
En fecha 21 de Julio del 2008, compareció ante este Juzgado Superior la ciudadana LESBIA MONTENEGRO, debidamente asistida por el abogado en ejercicio WILFREDO CHOMPRE, titular de la cedula de identidad Nº 8.193.880, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 34.179, para otorgarle PODER ESPECIAL APUD –ACTA, al abogado WILFREDO CHOMPRE.-
En fecha 15 de noviembre del 2008, diligencia el abogado WILFREDO CHOMPRE en su carácter de apoderado judicial de la querellante, mediante la cual expuso: Solicito fijar oportunidad a los fines de la preliminar respectiva.-
Por auto de fecha 29 de Octubre del 2008, este Juzgado Superior fijo al 5to día de despacho para que tuviera lugar la audiencia preliminar.-
En fecha 30 de octubre del 2008, diligenciaron las abogadas ZULEIMA RAMIREZ DUARTE y VICENTINA MAGO, mediante la cual consignan escrito de contestación de la demanda y lo hacen de la siguiente manera:
CAPITULO I
PUNTO PREVIO
Se desprende de los documentos presentados por la parte demandante en su libelo, que los mismos carecen de todo valor probatorio, pues fueron presentados en copias simples. Como se sabe la parte actora debe incorporar en el libelo documentos que prueben suficientemente los hechos que alega. A tales efectos procedemos en representación de la contraloría general del estado apure a IMPUGNAR de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del código de procedimiento civil, los documentos que a continuación se describen:
A tales efectos IMPUGNAN los siguientes documentos:
*al folio 8, consta de oficio Nº 49, de fecha 02 de febrero del 2004, donde se le participa a la ciudadana LESBIA MONTENEGRO, titular de la cedula de identidad Nº 8.193.880, que ha sido designada para ocupar el cargo de auxiliar de auditoria.
*al folio 9, consta de contrato de trabajo, de fecha 01 de Agosto del 2002.
*al folio, 10, consta de contrato de trabajo de fecha 14 de febrero del 2003.
*al folio 11, consta contrato de trabajo de fecha 02 de febrero del 2004.
*al folio 12 al 13, resolución n CG-025-05 de fecha 17 de Febrero del 2005.
*al folio 14, consta recurso de reconsideración.
*al folio 15 al 17 resolución Nº CG.19, de fecha 15 de Septiembre del 2005.
Por lo que solicitamos a la ciudadana Juez se pronuncie sobre la impugnación realizada de conformidad a lo establecido en las disposiciones del Código De Procedimiento Civil.-
………………………………….omisis………………………………………
Por auto de fecha 04 de Noviembre del 2008, este Juzgado Superior dio por recibido y visto el escrito de contestación de la demanda presentado por las abogadas ZULEIMA RAMIREZ DUARTE y VICENTINA MAGO, y en consecuencia este Juzgado Superior ordena hacer un computo por secretaria a los fines de determinar si dicha contestación fue interpuesta en tiempo hábil. En tal sentido se observo que ya había transcurrido en exceso el lapso establecido para dar contestación a la demanda.-
En fecha 06 de Noviembre del 2008, siendo día y hora fijados por este tribunal para que se lleve a cabo la audiencia preliminar, oportunidad previamente fijada por este Tribunal para que tenga lugar la audiencia preliminar, según lo establece el artículo 103 de la Ley sobre el Estatuto de la Función Pública, en el RECURSO DE NULIDAD, ejercido por la ciudadana MONTENEGRO LESBIA, debidamente asistida por el abogado WILFREDO COMPRE LAMUÑO, en contra de la CONTRALORIA GENERAL DEL ESTADO APURE. Se anunció el acto a las puertas del Tribunal en la forma de ley. Se deja constancia que la parte demandada no compareció al acto ni por si ni mediante apoderado judicial. Por otra parte compareció el abogado WILFREDO CHOMPRE LAMUÑO quien expuso; “Ratifica todo lo esgrimido en el libelo de la demanda y solicita la apertura del lapso probatorio”. Por cuanto no hubo conciliación entre las partes se considera trabada la Litis. Es todo. En este estado el tribunal, ordena la apertura del lapso probatorio, a solicitud de las partes. Es todo.
En fecha 13 de Noviembre del 2008, diligencio el abogado WILFREDO CHOMPRE, mediante la cual consigna escrito de promoción de pruebas y lo hace de la siguiente manera:

CAPITULO UNICO
DOCUMENTALES PÚBLICAS
1-. DE LA PRUEBA PROMOVIDA: Promuevo la documental pública que riela al folio 08, es decir promuevo la documental “DESIGNACIÓN DE FUNCIONARIO”, el cual se da enteramente por reproducido, cuya fecha, recepción y demás determinaciones, de su tenor se reproducen.-
DE LA PERTINENCIA DE LA PRUEBA: a los efectos de dar por probado que efectivamente a mi representado es un funcionario ordinario al servicio de la administración pública contralora.-
2-. DE LA PRUEBA PROMOVIDA: Promuevo, la documental publica que riela al folio 12 al 13 es decir promuevo la documental: “RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA DE RETIRO DE MI REPRESENTADA DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA”
DE LA PERTINENCIA DE LA PRUEBA: a los efectos de dar por probado que efectivamente a mi representado se le sancionado con los parámetros y razones contenidas en el acto mismo y con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido (LOPA Y LEFP) y además continente del falso supuesto apreciado por la administración en cuanto a la concepción de mi representado y los motivos del acto.-
3-.DE LA PRUEBA PROMOVIDA: Promuevo, la documental pública que riela al folio 14 al 18; es decir promuevo la documental: “RECURSO DE RECONSIDERACIÓN IMPROPIO O EN VIA JERARQUÍA”, el cual se da enteramente por reproducido, cuya fecha y demás determinantes, de su tenor se reproducen.
DE LA PERTINENCIA DE LA PRUEBA: a los efectos de dar por probado que respectivamente a mi representado agoto la vía administrativa y posteriormente fue que intento la acción de nulidad mediante la presente querella.-
4-.DE LA PRUEBA PROMOVIDA: promuevo, la documental publica que riela al folio 19; es decir promuevo la documental: “RECIBO DE PAGO DE QUINCENA DE MI REPRESENTADO”, el cual se da enteramente por reproducido, cuya fecha y demás determinaciones, de su tenor se reproducen.-
DE LA PERTINENCIA DE LA PRUEBA: a los efectos de dar por probado el monto del salario cobrado por mi representación en la quincena respectiva al recibo.-
CAPITULO II
DE LA PRUEBA DE INFORMES
Solicito al tribunal oficiar a la contraloría general del estado apure, a fin de que esta informe, si en contra de mi representada, identificado en los autos; se sustancio y decidió procedimiento administrativo disciplinario en su contra y las resultas de dicho procedimiento si las hubiera.-
De la pertinencia de la prueba: a los efectos de dar por probado que en efecto a mi representado no se le apertura el procedimiento administrativo disciplinarios por ley debía aperturarsele.

Por auto de fecha 14 de Noviembre del 2008, este Juzgado Superior acordó la prueba de informe solicitada por el abogado WILFREDO CHOMPRE, mediante la cual se oficio a la Contraloría General Del Estado Apure, con la finalidad de que informe a este juzgado superior si se sustancio y se decidió un procedimiento administrativo disciplinario en contra de la querellante.-
Por auto de fecha 03 de Diciembre del 2008, por cuanto se encontraba vencido el lapso probatorio, en la presente demanda se fijo la audiencia definitiva y en fecha 08 de Diciembre del 2008, siendo las 10:20 a.m., oportunidad previamente fijada por este Tribunal para que tenga lugar la audiencia definitiva dispuesta en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD, interpuesto por la ciudadana LESBIA MONTENEGRO, titular de la cedula de identidad N° 8.193.880, en contra de la CONTRALORIA GENERAL DEL ESTADO APURE. En este estado, el Tribunal deja constancia que ninguna de las partes comparecieron al acto ni por si, ni mediante apoderados judiciales. En tal sentido, se declara DESIERTO dicho acto. En este estado, el Tribunal establece un lapso de cinco (05) días de despacho, conforme a lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para la publicación del dispositivo del fallo.
En fecha 13 de Enero del 2009, se dicto el dispositivo del fallo declarándose CON LUGAR, la presente querella.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
PUNTO PREVIO: En este estado, pasa este Juzgado Superior a pronunciarse conforme a lo dispuesto en el articulo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, con respecto a la impugnación recaída sobre los recaudos producidos por la parte querellante conjuntamente con el libelo de demanda, realizada por las apoderadas judiciales de la Contraloría General Del Estado Apure las abogadas ZULEIMA RAMIREZ DUARTE y VICENTINA MAGO, la cual es del tener siguiente:
CAPITULO I
PUNTO PREVIO:
Se desprende de los documentos presentados por la parte demandante en su libelo, que los mismos carecen de todo valor probatorio, pues fueron presentados en copias simples. Como se sabe la parte actora debe incorporar en el libelo documentos que prueben suficientemente los hechos que alega. A tales efectos procedemos en representación de la contraloría general del estado apure a IMPUGNAR de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del código de procedimiento civil, los documentos que a continuación se describen:
A tales efectos IMPUGNAN los siguientes documentos:
*Al Folio 8, consta de oficio Nº 49, de fecha 02 de febrero del 2004, donde se le participa a la ciudadana LESBIA MONTENEGRO, titular de la cedula de identidad Nº 8.193.880, que ha sido designada para ocupar el cargo de auxiliar de auditoria.
*al folio 9, consta de contrato de trabajo, de fecha 01 de Agosto del 2002.
*al folio, 10, consta de contrato de trabajo de fecha 14 de febrero del 2003.
*al folio 11, consta contrato de trabajo de fecha 02 de febrero del 2004.
*al folio 12 al 13, resolución n CG-025-05 de fecha 17 de Febrero del 2005.
*al folio 14, consta recurso de reconsideración.
*al folio 15 al 17 resolución Nº CG.19, de fecha 15 de Septiembre del 2005.
Por lo que solicitamos a la ciudadana Juez se pronuncie sobre la impugnación realizada de conformidad a lo establecido en las disposiciones del Código De Procedimiento Civil...”
En relación al alegato de la representación judicial del ente querellado esgrimido en su escrito de contestación a la demanda, referido a la impugnación de copias simples consignadas conjuntamente con el libelo, este tribunal observa que el segundo aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, establece un momento determinado en el cual se puede efectuar la impugnación de dichas copias si la hubiere, so pena de ser tenidas como fidedignas, cuando dispone:
“(...) Omissis
Las copias o reproducciones, fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas” (...)”
De la norma parcialmente transcrita, se desprende que las copias o reproducciones de los instrumentos en ella señalados se pueden producir en juicio en tres oportunidades: con el libelo de la demanda, caso en el cual su impugnación procede al momento de la contestación de la misma; con la contestación de la demanda o en el lapso de promoción de pruebas, siendo impugnables dentro de los cinco (05) días siguientes a cada una de estas dos últimas actuaciones.
Ahora bien, siendo que en el caso bajo estudio, la parte recurrente quien pretende hacerse valer de las copias impugnadas, bien pudo solicitar el cotejo de éstas con sus originales, en cuyo caso, una vez tramitada la respectiva incidencia, sería resuelta en la sentencia del juicio principal, hecho jurídico que no ocurrió, ya que la parte querellante nada esgrimió al respecto y mucho menos la recurrida.-
Así pues, conforme al dispositivo supra transcrito, infiere este tribunal superior que dichas copias simples serían, en principio, un medio de prueba admisible para producir en juicio instrumentos públicos e instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente como tales, pero así debe entenderse sólo si los respectivos originales reúnen como propias dichas características, de manera objetiva e indubitable, de lo cual se infiere que no sea posible producir como prueba una simple copia fotostática de un instrumento privado que no ha sido reconocido ni es tenido legalmente como tal (véase sentencia antes citada Nº 0583 del 22/04/03).
A la luz de la premisa precedente y de acuerdo a los autos, juzga esta instancia que todas las referidas copias fotostáticas impugnadas, fueron RATIFICADAS por la parte actora en su escrito de promoción de pruebas (f. 166 y 167) como pruebas documentales, a saber, designación de funcionario, resolución administrativa de retiro, recurso de consideración y recibo de pago del salario percibido por la actora; y que la administración querellada en la oportunidad legal correspondiente no hizo uso de este medio procesal, y tampoco nada expresó con respecto a la ratificación de los documentos impugnados.
Así mismo, este tribunal observa que los mencionados documentos, además de guardar relación directa con los hechos controvertidos en este proceso, se presumen representan copias simples de los documentos administrativos y oficiales que integran el llamado expediente administrativo de la querellante, que como tal debía de ser consignado en el presente caso por la Contraloría General del Estado Apure, conforme a los términos y condiciones ordenadas por este tribunal en el auto de admisión de la presente querella (f. 25 y 33). Ello así, no obstante que la parte contra quien se producen (Contraloría del estado), había impugnado dichas probanzas por tratarse de simples copias fotostáticas, a los efectos de que no pudieran tenerse como fidedignas, pero a su vez sin aportar al proceso las pruebas idóneas para desvirtuar o restar valor a los referidos documentos. En consecuencia este Juzgado Superior le otorga pleno valor probatorio, a los documentos presentados por la parte actora. Así se decide.
Ahora bien, para decidir sobre el punto discutido en lo relativo a la naturaleza del cargo ejercido por la hoy recurrente, este Tribunal observa. La Querellante alega que no ejercía las funciones inherentes a un cargo de Alto nivel fundamento legal del acto de remoción del cargo de AUXILIAR AUDITORIA I, que aun cuanto se encuentra entre los cargos enumerados en el Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, sobre los funcionarios de Alto Nivel o de Confianza, específicamente en el Articulo 4, Numeral 6º, en consecuencia al haber sido considerado un funcionario de Alto Nivel, ya que su cargo se encuentre entre los previstos en la norma citada, y haberle sido aplicada la misma como fundamento de su remoción-retiro, el acto administrativo objeto del presente recurso se encuentra viciado. A los efectos se señala:
Del contenido de la RESOLUCION Nº CG 025-05 de fecha 07 febrero del 2005, que corre inserta al folio 13 del presente expediente judicial se evidencia que la Administración fundamentó la decisión de retirar a la recurrente en el Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, según lo dispuesto en el articulo 4º literal b, numeral 6º, de la Ley Orgánica De La Contraloría General Del Estado Apure, mas sin embargo la mencionada ley no riela en los folios del expediente.-

En ese sentido, vale destacar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública.
Corresponde pronunciarse al Tribunal sobre la competencia del Contralor o Contralora Estadal para dictar el acto y al respecto se tiene que el Contralor Estadal ejerce específicas funciones de control, fiscalización, investigación en aplicación la Ley de la Contraloría General del Estado Apure, como la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal, teniendo igualmente el ejercicio de la potestad sancionatoria y disciplinaria según sea el caso. En ejercicio de las funciones, competencia y potestades que le son propias, puede el Contralor Estadal ordenar el inicio de los respectivos procedimientos administrativos, así como la verificación, análisis, investigaciones que les sea atribuida por el sistema normativo que prevé el bloque de la legalidad. En tal sentido, en caso que se percatase de un hecho que causare algún perjuicio, debe iniciar el procedimiento previsto a los fines de la investigación y determinación correspondiente dentro del marco de las competencias que le son atribuidas. En cuanto a la autonomía orgánica y funcional, Si bien es cierto que las Contralorías Estadales son órganos integrantes del Poder Público Estadal, que ostentan la personalidad jurídica del mismo, también es cierto que de acuerdo a lo establecido en el artículo 163 constitucional, las Contralorías Estadales gozan de autonomía orgánica y funcional; ello es, la posibilidad del órgano de establecer los lineamientos de funcionamiento interno de su estructura organizativa, y su articulación con el resto del sistema, en la observancia de las técnicas de coordinación y coherencia que rigen el sistema nacional de control fiscal. Siendo lo anterior así, y visto que de acuerdo a la norma constitucional citada, la dirección de la Contraloría Estadal se encuentra a cargo del Contralor, no queda ninguna duda con respecto a la competencia del Contralor para ejercer la gestión del personal adscrito a dicho órgano en ejercicio de la potestad que deviene de su autonomía orgánica y funcional, en consecuencia el Contralor General del Estado Apure, al retirar a la funcionaria actuó dentro de la potestad y competencias constitucionalmente otorgadas, Así se decide.
Seguidamente, considera este juzgado Superior necesario traer a colación lo que establece el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal:
“…Las Contralorías de los Estados, de los Distritos, Distritos Metropolitanos y de los Municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa…”.
Dicha autonomía orgánica y funcional otorgada a las Contralorías de los Municipio, es producto a su vez del texto del artículo 163 de la Constitución Nacional, que dispone:
“Cada Estado tendrá una Contraloría que gozará de autonomía orgánica y funcional. La Contraloría del Estado ejercerá, conforme a esta Constitución y la ley, el control, la vigilancia y la fiscalización de los ingresos, gastos y bienes estadales, sin menoscabo del alcance de las funciones de la Contraloría General de la República. Dicho órgano actuará bajo la dirección y responsabilidad de un Contralor o Contralora, cuyas condiciones para el ejercicio del cargo serán determinadas por la ley, la cual garantizará su idoneidad e independencia; así como la neutralidad en su designación, que será mediante concurso público. …”.
Así pues, dicho artículo establece la autonomía orgánica, funcional y administrativa de la Contraloría Estadal la cual se otorga para que dicho órgano ejerza de una manera más eficiente su labor Contralora. Ahora bien, en relación a las normas transcritas, no cabe la menor duda para este Juzgado Superior que las Contralorías Estadales cuya dirección y responsabilidad se encuentra a cargo de un Contralor Estadal designado mediante concurso público tienen igual que la Contraloría Nacional, autonomía orgánica y funcional, entendiéndose la autonomía como la facultad atribuida a un órgano o ente de producir o dictar sus propias normas jurídicas con sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado, en sus respectivos ámbitos competenciales.
Cabe señalar también, que la autonomía orgánica es definida como la facultad legal para crear, modificar y extinguir sus propios órganos y dependencias administrativas, así como para establecer sus competencias y delinear la disciplina relativa al personal, bienes y servicios; y la autonomía funcional, como aquella que le otorga libertad a dichos órganos para que realicen la actividad que les resulta inherente dentro de su ámbito de competencias delimitado constitucional y legalmente.-
La actuación de las Contralorías Estadales puede ser controlada de diversas formas, en primer lugar, existe un control político ejercido por los Consejos Legislativos respectivos; en segundo lugar, un control administrativo, ejercido por la Contraloría General de la República, a través de su Dirección General de Control de Estados y Municipios, según lo prevé el artículo 23 del Reglamento Interno de la Contraloría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.881 del 17 de febrero de 2004 y, en tercer lugar, el control jurisdiccional, ejercido por los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así las cosas, observa este Juzgado Superior que el parágrafo único del artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, excluye de su ámbito de aplicación a ciertos funcionarios, entre los cuales se encuentran, expresamente en el numeral 4, los funcionarios públicos al servicio del Poder Ciudadano, excepción esta que se traslada mutatis mutandi a los funcionarios al servicio de las Contralorías Estadales.
Luego, mal podría aplicárseles a los funcionarios públicos al servicio de las Contralorías Estadales la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin incurrir con ello en una interpretación contra legem, Bajo esta línea argumentativa, tal como ya se indicó, las Contralorías Estadales, de igual forma ostentan autonomía orgánica, funcional y administrativa, según lo previsto en el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, razón por la cual las mismas Contralorías Estadales. Son las competentes para dictar sus propios instrumentos normativos (autonormación), siguiendo como parámetros de orientación, los principios generales y fundamentales expresados en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se preserva de esta manera el principio de especialidad, en el sentido que ante regulación especial expresa y vigente en materia de régimen de personal, no puede aplicarse a tales órganos contralores Estadales, las disposiciones previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni de forma supletoria.
Por otra parte, resulta oportuno citar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27 de agosto de 2003, caso: Eliécer Miguel Guacuto Ríos vs. Defensoría del Pueblo al expresar lo siguiente: “…ante la falta de preceptos expresos en las Normas de Personal contenidas en la Resolución N° DP-2003-035, referidos a los recursos contenciosos-administrativos funcionariales aplicables a las controversias que se susciten en el marco de la relación de empleo público, resulta imperioso integrar la normativa antes aludida para colmar la referida laguna. Así, dada la naturaleza estatutaria de la relación de empleo público existente entre la Defensoría del Pueblo y sus funcionarios adscritos, esta Sala juzga que a las controversias que se susciten con motivo de dicha relación jurídica, les son aplicables las normas contenidas en el Título VIII de la Ley del Estatuto de la Función Pública referidas al contencioso-administrativo funcionarial…”. (Negrillas de este Tribunal).
De la sentencia antes citada debe destacarse que, la Sala sostiene que efectivamente se debe integrar la normativa correspondiente a fin de llenar cualquier laguna existente, en ese caso con respecto al Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, considerando que la normativa más próxima es la Ley del Estatuto de la Función Pública; sin embargo, en el caso de las Contralorías Estadales se considera que se debe aplicar en primer lugar su Estatuto de Personal (como norma autónoma capaz de regular situaciones jurídicas subjetivas) y, si éste faltare, la normativa más próxima aplicable no sería la Ley del Estatuto de la Función Pública sino el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, por cuanto cada una dentro de su ámbito competencial poseen las mismas funciones y similares sistemas organizativos, razón por la cual la normativa integradora en materia de personal que suplirá la inexistencia de los estatutos de personal de las contralorías estadales y municipales es el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República a fin de preservar la interpretación coherente del ordenamiento jurídico.
Señalado lo anterior, debe este Tribunal resolver sobre los vicios de falso supuesto, violación al debido proceso, artículo 49 Constitucional y artículo 19 Ordinal 4º de la LOPA, Violación a la Estabilidad Laboral, artículo 89 de la ley del estatuto de la función publica, Falso Supuesto entre otros, Al aplicar la ley que le era las favorable para retirarla del CARGO AUXILIAR DE AUDITORIA I, utilizando figuras jurídicas como la de Personal de Libre Nombramiento y Remoción violentando la estabilidad laboral que desde la fecha de la designación del CARGO DE AUXILIAR DE AUDITORIA I, y acogiéndose a la Constitución Nacional, por ser funcionario público goza de estabilidad.
Dicho lo anterior y una vez revisado el expediente judicial, se observa que la parte recurrida en el escrito de contestación a la demanda, “contradice todas y cada uno de los hechos alegados en el escrito libelar”.-
Consta al folio 08, la designación de la querellante, para ocupar el cargo de AUXILIAR DE AUDITORIA I, desde el 02 de Febrero del 2004…. Omisis.-
Es decir, en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Publica.
En ese orden de ideas, resulta necesario para este Tribunal Superior precisar que existe en el Estado Apure, una ley estadal que regula de manera expresa las relaciones funcionariales mantenidas con la Contraloría General del Estado Apure, cuyas disposiciones deben atenderse primordialmente.
De tal suerte, los funcionarios al servicio de la Contraloría General del Estado Apure, como es el caso de la ciudadana MONTENEGRO LESBIA, quedaba sujeta en todo lo concerniente a la calificación y clasificación del personal, a la normativa especial contenida en el Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, que rige para la fecha del ingreso del querellante siendo que tal cuerpo normativo resultaba aplicable ratio temporis al caso de autos, por ser la legislación vigente para el momento del ingreso de la querellante a la función pública.-
Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública.

Ahora bien, esta Juzgadora advierte que para entrar a considerar si el cargo desempeñado por la querellante es de libre nombramiento y remoción, debió la Parte Querellada presentar los elementos probatorios de tal hecho; observándose de la actas que conforman el presente expediente que la misma no consignó en la oportunidad correspondiente Estatuto de Personal de la Contraloría General del estado Apure, ni Reglamento Interno de la Contraloría General del Estado Apure o en su defecto el Registro de Información del Cargo (RIC), instrumentos en principio necesarios para determinar el tipo de responsabilidades desempeñadas, por cuanto con el mismo se puede obtener tal verificación; ahora bien, es criterio reiterado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que para calificar de libre nombramiento y remoción un cargo especifico, y no previsto en la Ley como tal, debe presumirse en principio que el cargo es de carrera, quedando la carga del que alega lo contrario, la Administración Contralora, la obligación de comprobar la procedencia de la excepción, por lo que al no estar demostrado en autos que el cargo que ocupaba el querellante era de libre nombramiento y remoción, se concluye que no probó el ente administrativo Contralor Estadal, que el cargo que ejercía el Querellante era de libre nombramiento y remoción; De manera que, en las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso, de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo está calificado como de libre nombramiento y remoción en una norma preexistente, lo que no ocurrió en la presente causa.
Ahora bien, debe recalcarse que en el caso de autos, la administración procedió a no motivar el acto administrativo y reconocer en los mismos que la recurrente si era funcionaria de carrera y por ende gozaba de estabilidad laboral.
Así pues, concluye esta sentenciadora en el caso bajo análisis, que la querellante ingresó a la Administración Pública en el ejercicio de un cargo de carrera, y de tal forma se mantuvo durante todo el tiempo de servicio en dicho organismo, adquiriendo por tanto la cualidad de Funcionario Público de Carrera, con derecho a la estabilidad en el desempeño de su cargo, y así se declara.
Por lo que debe prosperar la Querella interpuesta. Resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción del querellante. Así se decide.

Dispositivo
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la querella funcionarial de nulidad interpuesta por la ciudadana MONTENEGRO LESBIA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.193.880, debidamente asistida por el abogado WILFREDO CHOMPRE, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 34.179, en contra de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE.-
SEGUNDO: SE ORDENA a la parte querellada la inmediata reincorporación de la ciudadana MONTENEGRO LESBIA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.193.880, a la CONTRALORIA GENERAL DEL ESTADO APURE al cargo de AUXILIAR DE AUDITORIA I, o en otro cargo de igual remuneración y jerarquía.
TERCERO: A título de indemnización se ordena al ente querellado cancelar a la recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada por medio de una experticia complementaria del fallo desde la fecha en que fue ilegalmente retirada del servicio, es decir, desde el 07 de febrero del 2005, hasta la fecha en que se practique la experticia ordenada, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o de similar jerarquía.-
CUARTO: A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Contraloría General del Estado Apure.-
No hay condenatoria en costas por gozar la parte recurrida del Privilegio procesal.
Publíquese, regístrese, y notifique al Contralor General Del Estado Apure, así mismo a la Procuradora General del Estado Apure.
Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de este Juzgado Superior a los (19) días del mes de Febrero de dos mil Nueve (2009). Años: 198° y 149°.
La Jueza Superior Titular,

Dra. Margarita García Salazar.

La Secretaria Titular;

Isabel Fuentes.

Exp. N° 1500
MGS/if/Gaby