TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En Su Nombre
Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) Contencioso Administrativo, Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas.

San Fernando de Apure, 22 de Julio del 2009.
199º y 150º

CUADERNO SEPARADO
Mediante escrito presentado en fecha 16 de Julio del 2009, por ante este Juzgado Superior Civil (Bienes) Contencioso Administrativo, Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, por la ciudadana Morelia Luzmila Cisnero Martínez, venezolana mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 12.903.065, debidamente asistida por el Abogado en ejercicio Exis H. Fernández, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 134.247, mediante el cual interpone Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, conjuntamente ejercido con Medida Cautelar Innominada, contra Resoluciones Administrativas Nos: CM/DC/30/04/2009/001 y CM/DC/13/05/2009/001, dictadas por el ciudadano Contralor del Municipio Achaguas del Estado Apure, en fechas 30 de abril de 2009 y 13 de mayo del año 2009, mediante las cuales se RESUELVE: 1° “Se remueve y/o retira el personal que labora en las distintas dependencias de la Contraloría Municipal (…)” y 2°…”Retirar del servicio a la ciudadana Morelia Luzmila Cisnero Martínez, titular de la cedula de identidad Nº 12.903.065, del cargo de AUDITOR I, adscrita a la Dirección de Auditoria de Estado, Control de Gestión de la Contraloría del Municipio Achaguas del Estado Apure,”…

Ahora bien, admitido como ha sido el recurso contencioso administrativo de nulidad (querella funcionarial), pasa este Juzgado Superior a pronunciarse sobre la Medida Cautelar de suspensión de efectos solicitada por la querellante bajo los términos siguientes:

…omissis…
Siendo que en el caso de marras, tal y como se puede apreciar de la disertación hecha en los acápites up supra esbozados, se puede evidenciar que la persistencia de los efectos del acto administrativo impugnado me causarían en el devenir de los dias un daño inminente actual, ya que si bien es cierto en materia Contencioso Administrativa Funcionarial al igual que en materia laboral, la impugnación del acto administrativo acarrearía necesariamente el pago de los salarios caídos; no es menos cierto, que siendo el derecho al goce y disfrute del salario como justa contraprestación por la labor realizada, o en el caso que nos ocupa, como garantía al derecho a la estabilidad en el trabajo, consagrado en nuestra Carta Fundamental, es entonces el derecho a percibir un salario una necesidad inminente y actual para todos los trabajadores, es especial para quienes prestamos nuestros servicios a la Administración Pública de manera contínua, ininterrumpida y exclusiva, el cual nos permite cubrir nuestras necesidades y cumplir a cabalidad con nuestros compromisos económicos, es así que ante la posibilidad de que al acordarse la nulidad del acto administrativo y subsecuente pago de salarios caídos por tratarse de un acto viciado de nulidad absoluta, como el caso que nos ocupa, sus efectos durante el devenir del proceso serían nefastos y de gran repercusión en mi patrimonio familiar, cuya pérdida sería irreparable, al no poderse corresponder el daño causado, con el monto acordado con motivo a su reparación, dada la características de la dinámica de nuestra economía venezolana y es asi que se perfecciona el requisito del Periculum in damni, en tanto los estragos económicos injustos que dejaría esta ilegal cesantía no podrían verse proporcionalmente reparados en la espera de una sentencia definitiva. Es asi que evidenciado como quedó el peligro de daño inminente, de no ser reincorporada inmediatamente, es menester señalar también que opera en mi favor el buen derecho, pues como bien ilustré en los acápites anteriores, las alegaciones soportadas por la probanza hacen evidente que efectivamente ingresé a trabajar en la Contraloría del Municipio Achaguas del Estado Apure, en fecha 01 de junio del año 1995, como personal empleado fijo a tiempo completo y por mas de catorce (14) años, he estado al servicio del Poder Público Municipal, específicamente del Municipio Achaguas del Estado Apure, de lo que se deriva mi justo derecho a percibir mi salario. (…) resulta pertinente señalar también el carácter evidente, irrefutable y flagrante de los vicios de ilegalidad e inconstitucionalidad del acto administrativo, por prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido, violación del principio de legalidad, falta de motivación y la violación del derecho de igualdad ante la Ley, señalados anteriormente, denuncias de muy alta probabilidad de certeza y procedencia, que apuntalan el señalamiento de fomus bonis iuris. (…) solicito que dicte medida cautelar en mi favor, a las que se refiere el párrafo vigésimo primero del artículo 21 de la Ley Orgánica del tribunal supremo de Justicia, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, de suspensión de los Efectos del Acto Administrativo y subsecuentemente se ordene mi reincorporación al cargo de Auditor I, que ocupaba para el momento de la notificación del acto administrativo impugnado.

Solicito lo siguiente:
PRIMERO: se admita, se sustancie con carácter de urgencia de tutela judicial efectiva constitucional el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra las Resoluciones Administrativas Nos: CM/DC/30/04/2009/001 y CM/DC/13/05/2009/001, dictadas por el ciudadano Contralor del Municipio Achaguas del Estado Apure, en fechas 30 de abril de 2009 y 13 de mayo del año 2009, declarándose la nulidad del acto administrativo, mediante las cuales se RESUELVE el retiro de su persona al cargo de AUDITOR I, adscrita a la dirección de Auditoria de Estado – Control de Gestión de la Contraloría del Municipio Achaguas del Estado Apure. SEGUNDO: se declare con lugar la solicitud de Medida Cautelar de suspensión de efectos del Acto Administrativo impugnado y la consecuente reincorporación a su puesto de trabajo en las mismas condiciones en las que venía prestando antes de la publicación del acto impugnado. TERCERO: se admitan los medios de pruebas propuestos. CUARTO: se declare con lugar en la definitiva el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, declarándose nulo y sin ningún efecto jurídico con todos sus pronunciamientos accesorios.

DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA.

Solicita el recurrente medida cautelar innominada, aduciendo que “…(…) solicito que dicte medida cautelar en mi favor, a las que se refiere el párrafo vigésimo primero del artículo 21 de la Ley Orgánica del tribunal supremo de Justicia, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, de suspensión de los Efectos del Acto Administrativo y subsecuentemente se ordene mi reincorporación al cargo de Auditor I, que ocupaba para el momento de la notificación del acto administrativo impugnado.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR :

Seguidamente esta Juzgadora pasa a pronunciarse respecto a la medida cautelar solicitada por el querellante:

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, impone al Tribunal a los fines de que sea acordada la referida protección cautelar, examinar los requisitos de procedencia, a saber:
1º.- Que exista presunción grave del buen derecho (fumus boni iuris).
2º.- Que exista riesgo manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva (periculum in mora).
3º.- Que se acompañe prueba de lo anterior.
Por otra parte, el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, consagra la facultad del Juez para acordar las providencias cautelares que estime adecuadas, siempre que verificados los anteriores requisitos, exista el fundado temor de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación por la decisión que ponga final proceso.
Al respecto, resulta de interés citar sentencia Nº 00870 de fecha 05 de abril de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que sobre las medidas cautelares innominadas, dejó sentado lo siguiente:

“(E)l poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar innominada sólo se concede cuando existan medios de pruebas suficientes que constituyan presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama (fumus boni iuris); el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).

En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Y en lo que se refiere al tercer requisito periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra”.

Del Criterio Jurisprudencial anteriormente transcrito, se desprende que para la procedencia de las medidas cautelares innominadas, resulta necesario la verificación de los siguientes requisitos concurrentes: la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), asimismo, determinar si la recurrente trajo a los autos medios de pruebas de los cuales puedan evidenciarse la procedencia de la protección cautelar solicitada.

Observa esta Juzgadora que el querellante, en su escrito libelar se limita a exponer los alegatos referentes a la querella funcionarial sin fundamentar el cumplimiento de los extremos necesarios para la procedencia de la protección cautelar solicitada (medidas cautelares innominadas), es decir, sin proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho conjuntamente con las pruebas que sustenten su solicitud de las cuales se pueda desprender la existencia de los requisitos concurrentes necesarios, como son: el fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni; en efecto, al referirse a estos requisitos de procedencia señala, en cuanto al fumus boni iuris, que en el caso de autos la apariencia de buen derecho viene dada por la vulneración en que incurrió la Contraloría del Municipio Achaguas del Estado Apure, de normas constitucionales y legales, y respecto al periculum in mora por el temor fundado en que se siga produciendo el no dar respuesta a la solicitud de reincorporación al cargo de AUDITOR I, adscrita a la dirección de Auditoria de Estado – Control de Gestión de la Contraloría del Municipio Achaguas del Estado Apure, que venía desempeñando la querellante. De lo expuesto por el querellante , no se desprende el olor a buen derecho, asimismo, no se demostró que exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como tampoco, el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En tal sentido, con fundamento en el criterio establecido por nuestra Jurisprudencia Patria que establece, que el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos del accionante (sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra), estima este Tribunal Superior que al no verificarse en el caso de autos, de manera concurrente, la existencia de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, la misma debe negarse. Así se decide.

DECISIÓN:
En virtud de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la Medida Cautelar Innominada, solicitada por la ciudadana Morelia Luzmila Cisnero Martínez, venezolana mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 12.903.065, debidamente asistida por el Abogado en ejercicio Exis H. Fernández, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 134.247, contra Resoluciones Administrativas Nos: CM/DC/30/04/2009/001 y CM/DC/13/05/2009/001, dictadas por el ciudadano Contralor del Municipio Achaguas del Estado Apure, en fechas 30 de abril de 2009 y 13 de mayo del año 2009, mediante las cuales se RESUELVE: 1° “Se remueve y/o retira el personal que labora en las distintas dependencias de la Contraloría Municipal (…)” y 2°…”Retirar del servicio a la ciudadana Morelia Luzmila Cisnero Martínez, titular de la cedula de identidad Nº 12.903.065, del cargo de AUDITOR I, adscrita a la Dirección de Auditoria de Estado, Control de Gestión de la Contraloría del Municipio Achaguas del Estado Apure,”…

Fórmese expediente en cuaderno separado de la medida cautelar, désele entrada, inventaríese y numérese.
A los fines de practicar la notificación de la parte querellada se ordena comisionar al Juzgado Primero de Primera Instancia del Municipio Achaguas de la Circunscripción Judicial del Estado Apure. Librese lo conducente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior a los (22) días del mes de Julio de dos mil Nueve 2.009.

La Juez Superior Titular,

Dra. Margarita García Salazar

La Secretaria Titular,

Isabel Valenna Fuentes

Exp. N° 3642.-
MGS/ivfo/nisz.-