TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE
CORTE DE APELACIONES ACCIDENTAL
San Fernando de Apure, 02 de marzo de 2009.
198° y 150°

PONENTE: DR. ALBERTO TORREALBA LÓPEZ

CAUSA PENAL N °
1Aa 1624-08.

ACUSADOS:
ANDRÉS MARÍA LUGO RODRÍGUEZ C.I. 11.753.136

VÍCTIMA: (Se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA)(ADOLESCENTE) y (Se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA)(Representante de la adolescente víctima)

APODERADO DE LA VÌCTIMA
AB. JOSÉ CALAZAN RANGEL,

DEFENSOR PRIVADO:
AB. JOSÉ ANGEL HURTADO

REPRESENTACIÓN FISCAL: AB. FISCAL OCTAVO DEL MINISTERIO PÚBLICO AB. LANDO AMADO
DELITOS:
ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE

PROCEDENCIA: TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE.

MOTIVO:
APELACIÓN DE AUTO.

Capitulo I

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, conocer y resolver acerca del Recurso de Apelación de auto interpuesto por el abogado Recurso de Apelación de auto interpuesto por el abogado JOSÉ CALAZAN RANGEL, en su condición de Apoderado Judicial, de la ciudadana (Se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA), tal como se evidencia del instrumento poder otorgado por ante la Notaria Pública de San Fernando de apure, de fecha 29-10-2003, inscrito bajo el Nº 36, tomo 36 de los libros de autenticación llevado por la Notaria Pública de San Fernando de Apure, quien es representante legal (madre) de la adolescente (Se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA), víctima en la presente causa en causa Nº 2C-5.199-03 nomenclatura del Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, y signada en esta Superior Instancia bajo el Nº 1Aa-1624-08 seguida al ciudadano ANDRÉS MARÍA LUGO RODRÍGUEZ C.I. Nº 11.753.136, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control anteriormente señalado en fecha 02 de julio de 2008 y en contra de las omisiones del cual agrega, adolece el Auto de Apertura a juicio de fecha 09-07-2008, donde se admite la acusación en contra del ciudadano ANDRÉS MARÍA LUGO RODRÍGUEZ, por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, así como también declara sin lugar la Medida Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Público y los Representantes de la víctima.

Capitulo II
ANTECEDENTES

En fecha 17-09-2008, se dio cuenta ante esta Corte de Apelaciones a cargo de los Jueces Superiores, abogados: ANA SOFÍA SOLÓRZANO, WILMER ARANGUREN TOVAR y ALBERTO TORREALBA LÓPEZ, se le dio entrada a la causa correspondiéndole por distribución el número 1Aa-1624-08, designándose como ponente al último de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 19-11-2008 se levanta acta de inhibición suscrita por la Dra. WILMER ARANGUREN TOVAR, manifestando su voluntad de inhibirse del conocimiento y decisión de la presente causa, incurriendo en la causal de inhibición prevista en el artículo 86 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal..

En fecha 25-11-2008 se declara con lugar la inhibición propuesta con ponencia del Dr. ALBERTO TORREALBA LÓPEZ y se oficia a la Presidencia de este Circuito Judicial Penal a los fines de que realice la tramitación correspondiente para conformar una Corte Accidental que conozca de la presente.

En fecha 04-12-2008 se aboca al conocimiento de la causa el Dr. EDGAR J. VELIZ F. con el carácter de juez superior quien fue designado por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia para suplir las faltas temporales de los jueces superiores, quedando constituida la Corte por Dra. Ana Sofía Solórzano presidenta, Dr. Alberto Torrealba ponente y Dr. Edgar J. Veliz F.

En fecha 11-02-2009, esta Corte de Apelaciones, a los fines de resolver el Recurso de Apelación de autos planteado, observa que el referido recurso satisface los requisitos de impugnabilidad, legitimación y oportunidad exigidos por la ley, por lo que admite el recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Capitulo III
IMPUGNACIÓN DEL RECURRENTE

Ahora bien, el Apoderado Judicial de la víctima anteriormente señalada, hoy recurrente, ejerce su actividad recursiva, constante de cinco (05) folios útiles y sus vueltos ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 30-07-2008, medio éste por el cual explana sus alegatos y argumentos, esencialmente bajo las siguientes consideraciones:

“…(Omissis)…CAPITULO II OBSERVACIONES DE HECHOS Y DE DERECHO QUE DEVIENEN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR. EN CUANTO LA EXTEMPORANEIDAD DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR Y FALTA DE CUALIDAD DEL REPRESENTANTE DE LA VÍCTIMA PARA PRESENTAR PRUEBAS. ..(Omissis)…En el caso recurrido se evidencia de los dos artículos antes invocados, que debe ser notificado PERSONALMENTE la VÍCTIMA por la IMPORTANCIA y NATURALEZA del ACTO, siendo este nada meno. (sic) que la AUDIENCIA PRELIMINAR, con dicha notificación comienza a correr el lapso para que la víctima, se adhiera a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia, y también la oportunidad para que la víctima si se ha querellado o haya presentado una acusación particular propia, pueda ejercer varias facultades y cargas, de conformidad con el artículo 328 Código Orgánico Procesal Penal, …(Omissis)…en el caso que nos ocupar (sic) y siendo mi criterio que para realización de la AUDIENCIA PRELIMINAR, LA VÍCTIMA DEBE SER CITADA PERSONALMENTE, de conformidad con los artículos 184, 185 y 189 del COPP., Y SIENDO QUE LA VÍCTIMA FUE CITADA EL DÍA 16 DE Junio de 2.008, comenzando a correr el lapso de CINCO DIAS para presentar la querella, es decir, del 17 al 25, ya que no hubo despacho los días 23 y 24 de Junio del año en curso; por tal razón, fue presentada dicha querella en tiempo útil, así como también, fue presentadas las pruebas dentro del lapso hábiles; sin embargo para el día de la celebración de la aludida AUDIENCIA, no constaba en autos la citación de la víctima. CAPITULO III INOBSERVANCIA DE HECHOS Y DE DERECHO QUE EMERGEN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR Y AUTO DE APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO. EN LO ATINENTE A LOS VICIOS DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR Y VICIOS CONTENIDAS EN EL AUTO DE APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO. En dicha Audiencia nos encontramos con una series de vicios, entre ellos, que el Acta que recoge la referida audiencia en la PARTE DISPOSITIVA en ningunos de sus particulares o puntos hace mención a la ACUSACIÓN PARTICULAR presentada por los Acusadores Privados, SI FUE ADMITIDA O NO, ni señala si las pruebas promovidas por los mismos ACUSADORES, FUERON ADMITIDA O NO; situación aún más grave en la referida Acta de la AUDIENCIA PRELIMINAR, NO EXISTE PRONUNCIAMIENTO de parte de la Juzgadora A quo, sobre las pruebas presentadas por la DEFENSA, SI FUERON ADMITIDOS O INADMITIDAS. En este mismo orden de ideas se desprende del AUTO DE APERTURA A JUCIO ORAL Y PÚBLICO, que en su contenido se incurrió en varias OMISIONES, al no indicar si la ACUSACIÓN PARTICULAR presentada por los Acusadores Privados, había sido ADMITIDA O NO; ni existe ningún pronunciamiento sobre las pruebas promovidas por los mismos ACUSADORES; por el contrario en lo que respectiva a la representación FISCAL fueron ADMITIDAS, la acusación en su totalidad, las pruebas y la calificación jurídica, y en lo concerniente a la DEFENSA PRIVADA, en dicho AUTO también FUERON ADMITIDAS, las pruebas presentadas, LA (sic) CUALES NO SABEMOS DE DONDE EMERGIERON, SI EN EL ACTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, NO CONSTA QUE LAS MISMAS HAYAN SIDO ADMITIDAS ...(Omissis)…”

Capitulo IV
DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN.

Del folio uno (01) al diecisiete (17) de la compulsa de apelación, riela la decisión recurrida, la cual es de tenor siguiente:

“… (Omissis)…este Tribunal, a los fines de emitir pronunciamiento en la presente causa, observó que el abogado representante de la víctima fue debidamente notificado para la celebración de la audiencia preliminar en fecha 06 de junio de 2008, siendo tal oportunidad la tomada por esta Instancia a los efectos de computar el lapso de adhesión a la acusación fiscal o de presentación de acusación particular propia, entendiéndose que sus cinco días referidos por el primer aparte del artículo 327 del texto adjetivo penal, comenzaron a correr desde el lunes 09 de junio hasta el viernes 13 de junio de 2008 y siendo presentado el escrito de acusación particular, en fecha 25 de junio de 2008en el departamento de alguacilazgo local, evidentemente se está fuera del lapso establecido en el primer aparte del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se declaró la extemporaneidad de tal acusación particular por parte del representante de la víctima. Como consecuencia de ello, queda el representante de la víctima sin cualidad para presentar pruebas razón por la cual se declara sin legitimación para presentarlas. Sin lugar la solicitud de la Medida Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Público…(Omissis)…”

Capitulo V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Observa la Sala, que el recurrente ha alegado la violación del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, con base a unas omisiones esenciales en las que alude incurrió el Tribunal A-quo, solicitó la nulidad de la Audiencia Preliminar celebrada y sea ordenada la celebración de un nueva audiencia, por cuanto según su dicho, en dicho acto y en el auto de apertura a juicio, según su consideración, se inobservaron circunstancias de hecho y de derechos que la hacen procedente, refiriendo fundamentalmente, como primer argumento o denuncia, que no existe la extemporaneidad de la acusación particular decretada por la recurrida, ni falta de cualidad para presentar prueba de parte de la víctima, toda vez que señala, la misma debe ser notificada de forma personal, por lo que alude, siendo su poderdante notificada del citado acto preliminar en fecha 16JUN2008, el lapso de cinco días para presentar querella inició el día 17JUN2008, concluyendo, que su acusación estuvo dentro del lapso legal que establece el artículo 327 de la Ley Adjetiva Penal; Igualmente, refirió que en la Audiencia Preliminar (dispositiva), la Juzgadora nada señaló respecto de la acusación particular presentada, si fue admitida o no, y lo que consideró mas grave aún, no existe pronunciamiento respecto de la admisión de las pruebas promovidas por la defensa, las cuales agrega, si fueron observadas en el auto de apertura a juicio, agregando: “…LAS CUALES NO SABEMOS DE DONDE EMERGIERON, SI EN EL ACTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, NO CONSTAN QUE LAS MISMAS HAYAN SIDO ADMITIDAS…”

Establecido entonces, los motivos que dieron lugar al presente fallo, este órgano colegiado pasa de seguidas a efectuar el análisis de las denuncias referidas, y al efecto observa:

Primera Delación: Se infiere de la lectura del escrito recursivo, respecto del primer motivo de impugnación, que fundamentalmente el mismo lo constituye la declaratoria de extemporaneidad de la acusación particular propia presentada por la víctima, la cual fuere decretada por el A-quo de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 327 ejusdem, según se colige de la lectura del acta suscrita al efecto, y que cursa a los folios 1.180 al 1.188 de la presente causa, infiriéndose igualmente que la misma fue decretada bajo los siguientes argumentos: “…a los fines de emitir pronunciamiento en la presente causa, observó que el abogado representante de la víctima fue debidamente notificado para la celebración de la audiencia preliminar en fecha 06 de junio de 2008, siendo tal oportunidad la tomada por esta Instancia a los efectos de computar el lapso de adhesión a la acusación fiscal o de presentación de acusación particular propia, entendiéndose que sus cinco días referidos por el primer aparte del artículo 327 del texto adjetivo penal, comenzaron a correr desde el lunes 09 de junio hasta el viernes 13 de junio de 2008 y siendo presentado el escrito de acusación particular, en fecha 25 de junio de 2008en el departamento de alguacilazgo local, evidentemente se está fuera del lapso establecido en el primer aparte del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se declaró la extemporaneidad de tal acusación particular por parte del representante de la víctima. Como consecuencia de ello, queda el representante de la víctima sin cualidad para presentar pruebas razón por la cual se declara sin legitimación para presentarlas…”

Entonces, se observa de autos que la Jueza recurrida tomó como fecha para decretar la extemporaneidad de la acusación particular propia presentada por la víctima, el día 06JUN2008, observándose igualmente de la revisión del expediente, que en dicha fecha como se coteja al folio 1.169 del asunto de marras, que efectivamente se había dado por notificado de la celebración de la citada audiencia preliminar el AB. JOSE CALAZAN RANGEL RANGEL, apoderado de la víctima según instrumento poder que riela en el presente asunto, no obstante ello, no observó la recurrida, que igualmente al folio 1.173 cursaba la resulta de la boleta de notificación dirigida a la ciudadana: (Se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA), la cual fuere practicada de forma personal y recibida por ésta en su condición de víctima, y fuere recibida en el Tribunal en fecha 26JUN2008, ocurriendo en el asunto in examen, una situación muy particular, toda vez que cotejada la referida resulta de la víctima, se observa que la boleta de notificación fuere recibida en el departamento de alguacilazgo para su práctica en fecha 05JUN2008, asimismo consta en ella, que la misma fuere consignada luego de su práctica por la Unidad de Alguacilazgo en el Tribunal de la recurrida en fecha 26JUN2008, mas no consta, en sí, en la boleta recibida por la víctima la fecha cierta en la cual ésta fuere notificada, lo cual resulta imprescindible a los efectos verificar los lapsos procesales de rigor, y garantizar el correcto ejercicio del derecho a la defensa y el debido proceso de la misma, quien además constaba en autos, ya había ejercida la potestad que establece el primer aparte del artículo 327 de La Ley Adjetiva Penal que ad pedem literae dispone;

“…La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherir a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326…”

No resulta controvertida entonces, la potestad que tiene la víctima de ejercer sus derechos en todo proceso, tal y como inclusive lo establece el Texto Adjetivo Penal en su artículo 120 numeral cuarto.

Lo que si resulta controvertido, es el hecho de que si la acusación particular que en ejercicio de la anterior facultad materializara la víctima, presentando la acusación particular propia que riela a los folios 1.174 al 1.179, fuere efectuada en el lapso procesal que dispone la norma citada precedentemente, y en este sentido, como se señaló antes, cabe advertir que:

La acusación particular propia fue presentada en el A-quo en fecha 26JUN2008, según el cómputo efectuado por la recurrida en la celebración de la Audiencia Preliminar, la víctima se dio por notificada de dicho acto en fecha 06JUN2008, vale decir, que la Jueza de la recurrida tomó a los efectos de efectuar el cómputo para determinar si la acusación particular propia fue presentada dentro del lapso legal, la fecha en la cual se dio notificado el apoderado de la víctima, y a tal conclusión llega esta Alzada cuando coteja el folio 1.169 del asunto de marras, no señalando nada respecto de la resulta de la boleta de notificación de la víctima en el presente asunto, la cual se reitera, no posee fecha de cierta de su práctica, sólo de la fecha de recibido por la unidad encargada de practicarla (alguacilazgo) y la fecha en que dicha unidad la consignó al Tribunal luego de practicada, vale decir 26JUN2008.

En razón a lo anterior, estima la Alzada que la recurrida ha debido agotar las vías y medios necesarios con la finalidad de indagar y establecer la fecha cierta en la cual la víctima se dio por notificada del acto preliminar fijado, y no simplemente ante la falta de certeza tomar como fecha de notificación a los efectos de computar el ejercicio de los derechos de esta, el día en que se dio por notificado su apoderado judicial, el cual si bien se encuentra facultado conforme poder concedido, ha debido verificarse la fecha cierta en que la ciudadana (Se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA), en su condición de representante legal de la víctima directa en el presente asunto, se había dado por notificada para computar efectivamente el lapso que dispone el primer aparte del artículo 327 ejusdem, toda vez de resultar fundamental a los fines de que garantizar el correcto ejercicio del derecho a la defensa y el debido proceso de las partes, en este caso, de la víctima de marras, máxime por la importancia o efecto jurídico que lleva consigo la declaratoria de extemporaneidad de la acusación particular presentada, siendo ésta la figura jurídica conforme a la cual formalmente se incorpora a la víctima en la manifestación del interés privado respecto a la persecución penal.

Ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el carácter restrictivo de la interpretación de las normas que regulan las nulidades absolutas, asimismo, se ha venido estableciendo que queda en carga del intérprete determinar si el derecho lesionado es de aquéllos intrínsecos de la persona humana, con rango constitucional, y por tanto, susceptibles de ser protegidos mediante la nulidad de oficio. (Véase sentencias Nº 983, del 28MAY2007 de la Sala Constitucional, en la cual se reitera el criterio de la sentencia Nº 3242 de diciembre de 2002).-

De igual forma, ha venido estableciendo la Sala Constitucional, de forma reiterada, ver entre otras, sentencias Nros. 2541 y 3242 casos (EDUARDO SEMTEI y GUSTAVO GOMEZ) así como la decisión proferida en el mes de Agosto de 2006, en el expediente 1938, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA MERCHAN, que la procedencia de ésta figura jurídica (nulidad absoluta) por demás de restringida, no sólo debe ser decretada con el objeto de tutelar un derecho constitucional a favor del imputado, por falta de observancia o violación de los derechos fundamentales contenidos en la Ley Adjetiva Penal, Carta Fundamental, leyes tratados, convenios o acuerdos suscritos por la República, sino que además, reviste de facultad al Juez para que pueda tutelar a través de ésta excepcional vía (nulidad absoluta), los derechos constitucionales de las víctimas, cuando sostuvo lo siguiente; “…La nulidad absoluta no debe ser decretada solamente cuando se evidencie la violación de un derecho constitucional del imputado, sino también cuando exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos suscritos por la República, en donde se incluye, evidentemente, los derechos constitucionales de las víctimas…” (Expediente 1938, Ponente: Magistrada CARMEN ZULETA MERCHAN).

En alcance a lo anterior, el doctrinario CARLOS MORENO BRANT, en su obra el Proceso Penal Venezolano, dispuso: “…en tal virtud, consideramos que es dable entender que de tratarse de un caso de nulidad absoluta, esto es, de aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y forma que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en este Código, la Constitución, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República…, en todo caso, procederá la declaración de nulidad, y, en consecuencia, la reposición de la causa por tratarse de actos que no es posible sanear, ni tampoco convalidar,… independientemente de que la nulidad opere o no en beneficio del imputado, vale decir, que se funde en una violación de una garantía establecida en su favor, pues, igualmente en el desarrollo del proceso tanto la víctima como el querellante o el Ministerio Público pueden resultar afectados por inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales…” (Negrilla, Subrayado cursiva y relieve nuestro)

De tal manera, que no resulta controvertido la facultad que tiene el jurisdicente en obsequio de una tutela judicial efectiva, derecho a la defensa, del debido proceso y por ende, de alguna de las partes involucradas en el proceso, en cualquier estado y grado de la causa, al verificar en autos, alguna situación que implique inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en nuestra Carta Fundamental, Ley Adjetiva Penal, leyes, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, el decretar la nulidad absoluta de algún acto que lleve consigo violación o inobservancia de derechos y garantías fundamentales, así como tampoco, el hecho de que dicha tutela excepcional podrá activarse no sólo en defensa de los derechos del imputado, sino que asimismo, se hace procedente en defensa de los derechos de la víctima.

De igual forma, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo proferido bajo la ponencia del DR. ELADIO RAMON APONTE APONTE, en fecha 26JUL2007, sostuvo en relación a la participación de la víctima en el proceso ad pedem literae lo siguiente:

“…Para la Sala de Casación Penal, la víctima como parte afectada directa e indirectamente por un hecho punible, tiene el derecho de intervenir en todo el proceso penal, sin importar que se hubiere o no constituido en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación fiscal.
Al respecto, la Sala de Casación Penal, ha señalado lo siguiente:
“…Del análisis de los artículos 19, 26 y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 23, 118, 119 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprenden garantías de carácter sustantivo y procesal en el marco de las exigencias del debido proceso que reconoce a la víctima como aquella persona que por una acción delincuencial ha sido lesionada física, psíquica o económicamente y participa en un proceso contra el presunto autor de los hechos, para lograr atenuar o reparar el daño sufrido.
Al respecto es criterio de la Sala de Casación Penal el siguiente: ‘…Ahora bien, las facultades recursivas que le asisten a la víctima, devienen inequívocamente del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución y el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos que tiene como contenido básico el derecho a acceder a los tribunales sin discriminación alguna, el derecho a incoar e intervenir en un proceso, el derecho a obtener una sentencia motivada, el derecho a la utilización de los recursos y sobre todo el derecho a que la sentencia se ejecute, de lo que se concluye, bajo estas premisas, que el ejercicio y la vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva persigue evitar impunidad y reparar el daño ocasionado a la víctima…”. (Sentencia N° 41 del 27 de abril de 2006).
En consonancia con los anteriores criterios, y las innovaciones que en el campo del proceso penal está introduciendo la ciencia y praxis victimológica, en especial que se “…reconozca a las víctimas su papel protagonista, con ayudas especiales y autónomas de la Fiscalía, de los Abogados, de los Criminólogos, Psiquiatras y Médicos Forenses…”(Protagonismo de las Víctimas de Hoy y Mañana de Antonio Beristain, Editorial Tirant Lo Blanch, pág. 92), la víctima adherida a la acusación fiscal, podrá en la etapa procesal del juicio oral, participar en el contradictorio de las pruebas, presentar pruebas complementarias que hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar (artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal), interrogar al imputado que convenga declarar (artículo 347 ibídem), interrogar a los expertos y testigos (artículos 354 y 355 eiusdem), solicitar la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas en caso que el tribunal de juicio observe la posibilidad de una nueva calificación jurídica (artículo 350 ibídem), ejercer el recurso de revocación durante las audiencia (artículo 445 eiusdem), participar en la discusión final y cierre del debate del juicio oral (artículo 360 ibídem)…”

En virtud de todo lo anterior, la Sala concluye que la primera denuncia debe ser declarada Con Lugar.

Segunda Delación:
El recurrente refirió en su segundo motivo de impugnación, que en la Audiencia Preliminar (dispositiva), la Juzgadora nada señaló respecto de la acusación particular presentada, si fue admitida o no, y lo que consideró mas grave aún, no existe pronunciamiento respecto de la admisión de las pruebas promovidas por la defensa, las cuales agrega, si fueron observadas en el auto de apertura a juicio, agregando:“…LAS CUALES NO SABEMOS DE DONDE EMERGIERON, SI EN EL ACTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, NO CONSTAN QUE LAS MISMAS HAYAN SIDO ADMITIDAS…”

Esta alzada considera en relación a la denuncia anteriormente expuesta, necesario señalar la decisión dictada en fecha 12-01-2009, donde se observa la incongruencia de la decisión respecto a la motiva y su dispositiva. La cual dispone lo siguiente como criterio reiterado de esta Corte de Apelaciones, lo siguiente:
“En el caso in comento, la jueza A quo emitió el auto de apertura a juicio tal como lo dispone el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, fundando su motivación en la admisión de las pruebas ofertadas por el Ministerio Público y obviando la motivación de las pruebas aportadas por la defensa privada, las cuales fueron admitidas por la misma en el acto de la audiencia preliminar, más no así en el auto de apertura a juicio, vulnerando de esta manera el derecho a la defensa e igualdad de las partes. Así las cosas, en el caso examine el auto de apertura a juicio, está incompleto, ocasionando un gravamen irreparable al derecho a la defensa, por cuanto el mismo es la herramienta para continuar el proceso y llevarlo al juicio oral, …(Omissi)… por cuanto el auto de apertura a juicio tiene su propósito como lo es el de determinar el objeto del juicio y hacer precluir la fase intermedia del proceso para impulsarlo hacia la fase de juicio oral, y el presente auto recurrido no ha cumplido la finalidad en caso concreto ya que la defensa no dispone de la prueba, por cuanto fue mencionado en el acto y acta de audiencia preliminar, más no así en el auto de apertura a juicio. Ello en virtud de que la juez de control omitió la consecuente motivación de las resoluciones dictadas en la audiencia preliminar, por cuanto el acta de la audiencia preliminar sólo refleja la forma como se desarrolló el debate, mientras que el auto debe contener la resolución motivada y fundada en Derecho de lo debatido; pues al no motivar las pruebas admitidas en audiencia, se observa la falta de análisis en cuanto a la pertinencia, necesidad , entre otros aspectos de los medios probatorios que promovió en este caso la defensa para que sean evacuadas en fase de juicio.
Igualmente se enfatiza que al no motivar debidamente una decisión, esta no puede ser atacada, en virtud del desconocimiento de las partes de los fundamentos de hecho y de derecho que llevaron al juzgador a tomar la decisión, todo lo cual está relacionado con el derecho de justicia y formando parte del debido proceso consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 49 numeral 1. La motivación es un derecho adquirido en todas las resoluciones claras y suficientes, para entender el porqué de lo resuelto, con la ausencia de la motivación o con una motivación insuficiente, estamos en presencia de una violación de Derechos establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Respecto al pronunciamiento anteriormente expuesto la sala Constitucional en fecha 12-08-2005, EXP: Nº 2005-140 con ponencia del Dr. HECTOR MANUEL CORONADO FLORES, entre otras cosas establece, se cita:
“…tal es la regla legal que, salvo excepción que establezca la misma ley, deben observar los jueces de la República, en obsequio a un valor fundamental como la seguridad jurídica y como garantía, además, de la efectiva vigencia de Derechos fundamentales. Tales como los de la tutela judicial efectiva; el debido proceso y la defensa”…. La motivación es una garantía del justiciable mediante la cual puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento jurídico y no del fruto de la arbitrariedad; por ello que la ausencia de motivación, o de aquella motivación insuficiente, que nada explique la solución que proporciona a las cuestiones planteadas, ni de las que se puede inferir tampoco cuales sean las razones próximas o remotas que justifiquen aquélla, es una resolución que no solo viola la ley sino que vulnera también el derecho a la tutela judicial efectiva. …(Omissis)…

Por lo que se evidencia de la revisión que la juez A quo al dictar su fallo incurrió igualmente en inmotivación, cuando omite en su dispositiva de la audiencia preliminar y en el auto de apertura a juicio, la acusación particular intentada por el apoderado judicial de la víctima, en virtud de no pronunciarse respecto a ésta, si la misma sería admitida o no, vulnerando de esta manera el Derecho a obtener respuesta o derecho al debido proceso.

En atención a los pronunciamientos antes emitidos, resulta forzoso para esta Corte, declarar Con Lugar el recurso de apelación ejercido por el AB. JOSE CALAZAN RANGEL, en su condición de apoderado judicial de la víctima de autos, resultando imperioso para esta Alzada decretar de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 190 y 191 de la Ley Adjetiva Penal, la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar celebrada en fecha 02JUL2008, ante el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, en la presente causa, seguida en contra del ciudadano: ANDRES MARIA LUGO, por la presunta comisión del delito Violación Agravada previsto y sancionado en el artículo 374 de la Ley Sustantiva Penal, debiendo en consecuencia, el Tribunal de Control que por distribución corresponda, celebrar una nueva audiencia preliminar, todo de conformidad a lo estipulado en los artículos 49 ordinales 1°, y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 13, 190,191,195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-

VI
DISPOSITIVA
En virtud de lo anterior, esta Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del estado Apure, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley ACUERDA: UNICO: CON LUGAR el Recurso de Apelación de auto interpuesto por el abogado JOSÉ CALAZAN RANGEL, en su condición de Apoderado Judicial, de la ciudadana (Se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA), tal como se evidencia del instrumento poder otorgado por ante la Notaria Pública de San Fernando de apure, de fecha 29-10-2003, inscrito bajo el Nº 36, tomo 36 de los libros de autenticación llevado por la Notaria Pública de San Fernando de Apure, quien es representante legal (madre) de la adolescente (Se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA), víctima en la presente causa en causa Nº 2C-5.199-03 nomenclatura del Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, y signada en esta Superior Instancia bajo el Nº 1Aa-1624-08 seguida al ciudadano ANDRÉS MARÍA LUGO RODRÍGUEZ C.I. Nº 11.753.136, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control anteriormente señalado en fecha 02 de julio de 2008; en consecuencia se ordena la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un juez distinto al que produjo la aquí anulada y que prescinda de los vicios que llevaron a tal nulidad, todo, a tenor de lo previsto en los artículos: 49 ordinales 1°, y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 13, 190,191,195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, Regístrese, diarícese y en su debida oportunidad remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de Control que por distribución corresponda.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, con sede en San Fernando, a los dos (02) días del mes de marzo del año 2009.

ANA SOFÍA SOLÓRZANO
JUEZA PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES

EDGAR J. VELIZ F. ALBERTO TORREALBA LÓPEZ
JUEZ SUPERIOR JUEZ SUPERIOR
(PONENTE)

KATIUSKA SILVA
SECRETARIA.

CAUSA N° 1Aa 1624-08.
ATL/KS/jgo.-