TSJ Regiones - Decisión

I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
DEMANDANTE: Ciudadano BOHANERGES GEREMIAS GALLARDO, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-13.640.042, y de este domicilio.
ABOGADO ASISTENTE: Ciudadano NÉSTOR JOSÉ GÁMEZ LÓPEZ, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 99.798 y de este domicilio.
DEMANDADO: Fondo de Comercio “COMERCIAL KAIMAR”, representada por el ciudadano: KATTAR FADLALLA AZKOUL ABOUMASAL, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-13.424.057, con domicilio en la calle Comercio frente al Bar Restaurant El Tamarindo, de la población de Arichuna, Municipio San Fernando del Estado Apure.
APODERADO JUDICIAL: Por designar.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

En el día de hoy, primero (01) de octubre de dos mil nueve (2009), siendo la oportunidad fijada por este Tribunal para que tenga lugar la publicación del fallo dictado según Acta de fecha 24 de septiembre de 2009, la cual recoge la celebración de la Audiencia Preliminar fijada en el siguiente procedimiento previo el cumplimiento de las formalidades de ley; acto en el cual este Juzgado dejó constancia de la incomparecencia de la parte accionada, ni por sí, ni por apoderado judicial a la audiencia primitiva, presumiéndose por tanto la admisión de los hechos alegados por el demandante de conformidad con lo establecido en el 131 de la Ley Orgánica del Trabajo.

II. ANTECEDENTES PROCESALES
En fecha 20 de julio de 2009, el Ciudadano BOHANERGES GEREMIAS GALLARDO, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-13.640.042, y de este domicilio, debidamente asistido por el abogado en ejercicio NÉSTOR JOSÉ GÁMEZ LÓPEZ, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 99.798, y de este domicilio, interpone demanda por concepto de Cobro de Prestaciones Sociales, en la cual presenta sus alegatos y estimación de la demanda (folios 1 al 2).

Sustanciado como fue, se libró cartel de notificación para realizar notificación al ciudadano KATTAR FADLALLA AZKOUL ABOUMASAL, Titular de la Cédula de Identidad No. 13.424.057, practicándose la misma por el alguacil LUÍS REYES ROJAS PRIETO, el día 06 de agosto de 2009.

Así mismo, en fecha veintidós (22) de julio de dos mil nueve (2009), admitió la presente causa, librándose cartel de notificación para realizar notificación al ciudadano KATTAR FADLALLA AZKOUL ABOUMASAL, titular de la cédula de identidad No. 13.424.057, practicándose la misma por el alguacil LUÍS REYES ROJAS PRIETO, el día 06 de agosto de 2009 y certificada por la secretaria de este Tribunal en fecha 11 de agosto de 2009

Verificada la notificación al demandado Fondo de Comercio “COMERCIAL KAIMAR”, en la persona de su representante legal, ciudadano KATTAR FADLALLA AZKOUL ABOUMASAL, titular de la cédula de identidad No. 13.424.057, se fija el inicio de la Audiencia Preliminar para el décimo día hábil siguiente a que la secretaria dejó constancia de la misma, correspondiendo a la celebración de dicho acto para el día 24 de septiembre de 2009 a las nueve (09:00) de la mañana y vista de la no comparecencia de la parte demandada a la Audiencia Preliminar se aplicó la consecuencia jurídica que dispone el Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

III. MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Ahora bien, siendo la oportunidad para motivar el fallo, este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

La no comparecencia de alguna de las partes, según el ilustre maestro Carnelutti, constituye una anomalía del procedimiento habida consideración de que las partes son sujetos necesarios y útiles para el proceso, cuyo interés procesal debe estar evidenciado desde el primer momento en que se inicia cualquier proceso, debiendo subsistir necesariamente durante el desarrollo de éste. En consecuencia:

“...el que una de ellas o ambas no se pongan a disposición del oficio, constituye por lo menos una dificultad para la continuidad del procedimiento… Por tanto, cuando una de las personas indicadas como partes en la citación i en el recurso no comparece a pesar de tener la carga de la comparecencia, esta no comparecencia asume el significado del incumplimiento de la carga de comparecer…” (Carnuletti, Francesco. “Instituciones de Derecho Procesal Civil”, Tomo III, p. 952).

De acuerdo a este razonamiento, la falta de comparecencia supone lógicamente la carga de la comparecencia; por ello, cuando una de las personas indicadas como parte en el recurso no comparece a pesar de tener la carga de la comparecencia, esta no comparecencia asume el significado de incumplimiento de la carga de comparecer.

Bajo esta perspectiva, resulta evidente entonces que la incomparecencia de cualquiera de las partes a los diferentes actos procesales que requieran dicha presencia, afecta perse el iter procesal y es por ello que el legislador ha otorgado diferentes efectos legales en los diversos supuestos que pueden presentarse con ocasión de la no comparecencia de los intervinientes en el juicio.

En el ámbito laboral, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su artículo 131, ha previsto la presunción de admisión de los hechos como consecuencia jurídica del “incumplimiento de la carga de comparecer” por parte del demandante a la audiencia de mediación, habida cuenta de que las partes están en derecho una vez efectuada la notificación para la audiencia preliminar, según lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Ahora bien, de conformidad con el prenombrado articulo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Tribunal sentenciara conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho de petición del demandante, en consecuencia se considera necesario precisar, que no siendo contraria a derecho la petición del demandante, y por cuanto la persona accionada no compareció ni por sí, ni por apoderado judicial, por tanto se presumen admitidos los hechos alegados por el demandante, en el escrito libelar, los cuales se describen a continuación:

1. Qué existió una relación de trabajo entre el accionante, BOHANERGER GEREMIAS GALLARDO GRATEROL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-13.640.042, y el demandado Fondo de Comercio “COMERCIAL KAIMAR”, debidamente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, anotada bajo el numero 74, Tomo 27-B de fecha 18 de marzo de 2004, en la persona de su representante legal, ciudadano KATTAR FADLALLA AZKOUL ABOUMASAL, titular de la cédula de identidad No. 13.424.057.
2. Qué el ciudadano, BOHANERGER GEREMIAS GALLARDO GRATEROL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-13.640.042, inició la relación laboral en fecha 01 de noviembre de 2008 hasta el 01 de abril de 2009, es decir, por un lapso de cinco (05) meses.
3. Que el cargo que desempeñado fue como OBRERO.
4. Que el último salario devengado fue la cantidad de CIENTO SESENTA BOLIVARES (Bs. 125,00) semanales.
5. Qué de la revisión exhaustiva, se evidencia que el salario devengado por la demandante de autos, era inferior al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, a partir del 01 de mayo de 2008, es decir QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 500,00), por cuanto para la fecha de la prestación del servicio el salario mínimo era por la cantidad de SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs.799,50), en consecuencia basándose en máximas de experiencias y de la valoración de las pruebas consignadas, concluye que el trabajador recibía una cantidad inferior como salario, que no llegaba al monto del salario mínimo, no cumpliendo con la obligación del pago de salario mínimo, correspondiendo a la parte demandada la carga de probar el salario devengado por el trabajador.

En consecuencia es importante señalar que el Artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que el Estado debe garantizar, a los trabajadores y trabajadoras, del sector público y privado un salario mínimo vital. Dicho salario es ajustado cada año y conforme lo estatuyen los artículos 172 de la Ley Orgánica del Trabajo y 90 del Reglamento de la Ley mencionada, es potestad del Presidente de la República, hacer tales ajustes por vía de Decreto. Esto significa, que la parte patronal, está obligada a cumplir con el pago del salario mínimo, en este caso, habiéndose demostrado que el salario básico, es inferior al salario mínimo, el patrono está obligado a pagar las diferencias salariales, tomando en consideración el monto mensual correspondiente al salario mínimo, que ha sido establecido por el Ejecutivo Nacional, por lo que resulta forzoso ordenar el pago de la diferencia del salario mínimo. Así de decide.

Por otra parte, se hace preciso destacar, la norma adjetiva del Trabajo señala que la inasistencia de la demanda a la Audiencia Preliminar conlleva para esta la admisión de los hechos alegados por el actor, sin embargo el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, aun, ateniéndose a la confesión del demandado, esta obligado a analizar la pretensión y los hechos expuestos por el actor en el libelo a los fines de determinar si esos hechos le acarrean las consecuencias jurídicas que atribuye el actor, ya que lo que debe tenerse por aceptado, son los hechos alegados, mas no el derecho incoado por la parte actora, obviamente, la apreciación del derecho corresponde al Juez, toda vez que la confesión solo se extiende sobre los hechos alegados y no sobre el derecho que ha de regularlos.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia dicto sentencia N° 866 de fecha 17 de febrero de 2004, en juicio incoado por el ciudadano Arnaldo Salazar contra VEPACO C. A., donde se estableció:

(II) “…Aún cuando se pueda afirmar que la presunción de la admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión)…”

(III) “…La ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda preposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuirle la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada…”

Ahora bien, con fundamento a la mencionada sentencia vinculante al caso in comento de conformidad con lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de los hechos narrados por la parte actora, esta Juzgadora determina que el tiempo de servicio contado desde la fecha de ingreso y egreso, desde el inicio de la relación laboral del accionante en fecha 01 de noviembre de 2008 hasta el 01 de abril de 2009, es decir, por un lapso de cinco (05) meses. Así se establece.

En atención a lo anterior, y conforme lo alegado por el actor en el escrito de la demanda y en aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con los artículos 131 y 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo corresponde por la terminación de la relación laboral, los siguientes conceptos y montos:
SALARIO SEMANAL= Bs.125,00
SALARIO MENSUAL= Bs.500,00
SALARIO MINIMO MENSUAL= Bs.799,50
SALARIO DIARIO= Bs.26,65
 ANTIGÜEDAD NUEVO RÉGIMEN. ARTICULO 108 LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO.
De 01-11-08 Al 01-14-09= 15 días x Bs.26,65 = Bs.399,75
TOTAL Bs. 399,75
 INTERESES Bs.55,11
 VACACIONES FRACCIONADAS
De 01-11-2008 Al 01-04-2009,
15/12 meses x5 meses=6,25 días x Bs.26,65 = Bs.166,56
TOTAL Bs.166,56
 BONO VACACIONAL FRACCIONADOS. ARTICULOS 219 Y 223 LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO.
De 01-11-2008 Al 01-04-2009,
7/12 meses x5 meses=2,92 días x Bs.26,65 = Bs. 77,82
TOTAL Bs.77,82
• UTILIDADES. ARTICULO 174 LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO De 01-11-2008 Al 01-04-2009,
15/12 meses x5 meses=6,25 días x Bs.26,65 =Bs. 166,56
TOTAL Bs.166,56
 ARTICULO 125 LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO.
Indemnización Despido Injustificado. (Numeral 1).
10días x Bs.26,65 =Bs. 266,50
Indemnización Sustitutiva de Preaviso. (Literal a).
15 días x Bs. 26,65 = Bs.399,75
TOTAL Bs. 666,25
• DIFERENCIA DE SALARIOS
De 01-11-08 Al 0-04-09= 05 meses
Salario mínimo = 799,50
Salario devengado = 500,00
Diferencia 299,50
05 meses x Bs.129,44 = Bs.1.497,50
TOTAL Bs. 1.497,50 Bs.
TOTAL PRESTACIONES SOCIALES Bs. 3.029,55

DECISIÓN
En virtud de las razones antes expuestas, este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA:

PRIMERO: CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano BOHANERGES GEREMIAS GALLARDO, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-13.640.042, contra el ciudadano JOSÉ RAMÓN ESTANGA SOTO, titular de la cédula de identidad No. 9.685.926
SEGUNDO: Se condena a la demandada antes identificado a pagar a la demandante Fondo de Comercio “COMERCIAL KAIMAR”, debidamente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, anotada bajo el numero 74, Tomo 27-B de fecha 18 de marzo de 2004, en la persona de su representante legal, ciudadano KATTAR FADLALLA AZKOUL ABOUMASAL, titular de la cédula de identidad No. 13.424.057, la cantidad de TRES MIL VEINTINUEVE BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs.F 3.029,55), por los conceptos antes señalados..
TERCERO: Se condena en costas a la parte perdidosa.
CUARTO: Se condena a pagar la parte perdidosa, lo que resulte de la experticia complementaria del fallo, la cual se efectuar desde la culminación de la relación de trabajo hasta la ejecución del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual se ordena si la parte demanda no cumpliere voluntariamente con la sentencia, a los fines de determinar los intereses de mora desde el decreto de la ejecución de la sentencia definitivamente firme, hasta su materialización, entendiéndose por este último, la oportunidad del pago efectivo, igualmente procederá le indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, la cual debe ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. La experticia ordenada se realizará por un experto designado por el Tribunal y cuyos honorarios deberán ser cancelados por la parte demandada.
PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Tercero de Primera Instancia de sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, a los primero (01) de octubre de dos mil nueve (2009).
La Jueza Provisoria,

Abog, Belkis Delgado Prieto.

La Secretaria,

Abog. Inés Maria Alonso.
En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado en el presente auto.

La Secretaria,

Abog. Inés María Alonso.