TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS
“VISTOS”

EXPEDIENTE Nº 3234.

PARTE DEMANDANTE: SAMI ALI SAAB, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.756.942.

APODERADO JUDICIAL: ERICK JOSE MARTINEZ CERRADA, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 58.869.

PARTE DEMANDADA: AAMER GEHAD MOUAYED, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nº V-4.668.016.

APODERADO JUDICIAL: LEONCIO VALERA POLANCO, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 48.707.

JURISDICCION: EN SEDE CIVIL

ASUNTO: NULIDAD DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO.

Se pronuncia este Tribunal con motivo de la apelación interpuesta en fecha 03 de abril de 2009, por el abogado ERICK MARTINEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, ciudadano SAMI ALI SAAB, contra el auto dictado por el Juzgado de Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en fecha 31 de marzo del año en curso, la cual fue oída en un solo efecto el 13 de abril del corriente año.

Mediante oficio Nº 0990/207, el Tribunal de la causa remite a esta Superior Instancia las presentes actuaciones.

Este Juzgado Superior en fecha 08 de mayo del 2009, da entrada a la acción y fijó lapso de cinco (5) días de despacho siguientes al de hoy para la constitución del Tribunal con Asociados, de conformidad con el artículo 118 del Código de Procedimiento Civil y concluido este comenzará a correr el lapso previsto en el artículo 517 ejusdem, medio procesal del que solo hizo uso la parte demandante.

Por auto del 15 de junio del 2009, se dijo “Vistos” entrando la causa en término de sentencia.

Este Tribunal de Alzada para decidir la presente incidencia, previamente hace las siguientes consideraciones:

MOTIVA:

Por escrito de fecha 25 de marzo de 2009, el abogado LEONCIO VALERA POLANCO, Inpreabogado Nº 48.707, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano AAMER GEHAD MOUAYED, parte demandada en el presente juicio, expuso ante el Tribunal de la causa, lo siguiente:

“Debo comenzar señalando al Tribunal que si bien la parte a quién se le oponga un documento cono en el presente caso, público, puede tacharlo dentro de la oportunidad procesal que establece el artículo 439 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y dicho artículo señala que la tacha debe formalizarse en el Quinto Día siguiente al momento de haberlo tachado con los fundamentos de hecho y derecho (Resaltado propio). Es el caso que la parte tachante lo hizo el primer día hábil siguiente, en que fueron agregados al expediente los escritos de pruebas promovidas por las partes, dentro de los cuales se encontraba la tacha formulada por la parte actora, por lo que pido al Tribunal tenga a bien declarar como no hecha tal tacha, por no haber cumplido como lo establece la normativa legal vigente, ya que donde el legislador no distingue no le esta dado al interprete hacerlo, y nuestro legislador fue claro al determinar en el artículo 440 in comento, que la tacha una vez propuesta debe formalizarse el Quinto Día hábil siguiente al momento en que se opuso, reitero, y no lo hizo así el tachante… por lo que ratifico el pedimento al Tribunal que declare la tacha propuesta por la parte actora como no hecha, con las demás consecuencias legales, accesorias, como lo es la condenatoria en costas, por lo temerario del recurso de tacha propuesto”.

La Juzgadora A-quo en decisión de fecha 31 de Marzo de 2009, que riela a los folios del 106 al 108 del expediente, determinó lo siguiente:
“…En fecha 26-02-2009, la parte actora consignó por ante la Secretaría de este Tribunal escrito contentivo de promoción de pruebas en el cual además de promoverlas, Tachó de falso por vía incidental el anexo marcado “A” producido con el escrito de Contestación de la Demanda, formalizando su tacha al 5º día siguiente a aquel. Ahora bien, no obstante que el instrumento fue tachado en fecha 26-02-2009, el escrito que contenía dicha tacha no fue agregado a los autos ese día por tratarse del mismo escrito de promoción de pruebas, el cual debía agregarse al finalizar el lapso establecido en el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil, tal como se hizo el día 05-03-2009; por lo que siendo así la parte demandada no tuvo conocimiento de la tacha propuesta sino hasta la fecha indicada, oportunidad en la cual hizo público dicho escrito.
Así los casos, el término para formalizar dicha tacha establecido en el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, debió comenzarse a computar a partir de la constancia en autos de la misma, pues hacerlo desde la fecha en que se propuso y que no estaba agregado a los autos, le cercena el derecho a la defensa a la parte demandada que fue quien produjo el documento tachado, en virtud del principio que “lo que no está en el expediente no existe en el universo”, por lo que el demandado debía tener conocimiento del medio de impugnación ejercido por la parte actora, a los fines de tener la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa consagrado en nuestra Carta Magna, y en la forma prevista en el mismo artículo 440 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, establecido lo anterior, se observa que habiéndose agregado a los autos el escrito contentivo de promoción de pruebas y tacha incidental en fecha 05-03-2009, correspondía al tachante formalizar el día 16-03-2009 que es el 5º día siguiente a que constó en autos la proposición de la tacha incidental; hecho lo cual la parte demandada, quien produjo el instrumento tachado de falso, le correspondía contestar la tacha el día 25-03-2009 que era el 5º día siguiente a la formalización.
Por otra parte observa quien aquí decide, que el apoderado de la parte demandada, solicita que se tenga la tacha como no hecha, por cuanto el tachante formalizó el primer día, al respecto se observa que efectivamente, y según el computo anterior, el tachante presentó su escrito de formalización el día 09-03-2009, tal como consta a los folios 97 al 99, es decir el primer día de despacho siguiente a que constara en autos la proposición de la tacha incidental… En el caso sub-judice, se observa, tal como se indica ut-supra, que el tachante formalizó su tacha en el primer día siguiente a que constara en autos la tacha incidental propuesta, por lo que establece esta juzgadora que la misma es extemporánea; en consecuencia, debe tenerse la tacha como no propuesta, y así se decide”.

Consta al folio 118 del expediente, auto de fecha 13 de Abril del año 2009, por el cual el Tribunal de la causa oye en un solo efecto la apelación interpuesta por el abogado ERICK MARTINEZ, apoderado judicial de la parte demandante, y ordenó remitir a este Tribunal de Alzada copias certificadas de las actuaciones cumplidas y contenidas en el expediente.
El abogado ERICK JOSE MARTINEZ CERRADA, actuando con el carácter de apoderado judicial del demandante SAMI ALI SAAB, y estando en la oportunidad legal, presentó escrito de Informes y expuso lo siguiente:

“…En fecha nueve (09) de marzo de 2009, siendo el quinto día de despacho siguiente al 26-02-2009, fecha en que se propuso la tacha incidental, la parte demandante y tachante, presentó escrito de formalización de la tacha propuesta, en conformidad con el único aparte del artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, el cual corre inserto a los folios 97 al 99.
Corre inserto en el folio 103, que en fecha 17 de marzo de 2009, siendo el quinto día de despacho siguiente a la presentación del escrito de formalización de la tacha propuesta, el Tribunal de la causa, dicta decisión mediante la cual declara de manera firme terminada la incidencia de tacha por la inactividad de la parte contra quien se propuso la tacha, al no insistir en hacer valer dicho instrumento, y por otra parte, declara también de manera firme desechado del proceso judicial el instrumento tachado, marcado como el anexo “A”, que acompañó el escrito de contestación a la demanda.
En fecha 18 de marzo de 2009, la parte tachante y vencedora, solicita mediante diligencia, opere el efecto jurídico correspondiente a la decisión firme de fecha 17 de marzo de 2009, que no es otro que la confesión ficta del demandado, en conformidad con el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil…. Corre inserto en el folio 105, escrito de fecha 25 de marzo de 2009, del ciudadano LEONCIO VALERA POLANCO, anunciando su inexistente representación de la demandada, mediante el cual inverosímilmente por contradictoria, pide se tanga por no presentada la tacha propuesta, y por otra parte, insiste en hacer valer el documento tachado, y ya desechado del proceso, mediante decisión firme de fecha 17 de marzo de 2009.
Corre inserto en el folio 106 Cómputo ordenado por el Tribunal y practicado por Secretaría.
Riela en los folios 107, 108 y 109 decisión de fecha 31 de marzo de 2009, mediante la cual, se decide nuevamente en la misma instancia sobre la incidencia de tacha propuesta, ya decidida de manera firme en fecha 17 de marzo de 2009, según riela en el folio 103, y esta segundo decisión en una misma instancia, por una parte declara la tacha como no propuesta, y también declara revocar por contrario imperio el mencionado auto de fecha 17 de marzo de 2009, que corre inserto en el folio 51.
Corre inserto en los folios 114 al 117, diligencia de fecha 03 de abril de 2009, mediante la cual la demandante interpone recurso de apelación contra la decisión judicial de fecha 31 de marzo de 2009”.

Este Tribunal de Alzada para decidir la presente incidencia, previamente hace las siguientes consideraciones:

Consta al folio 107 del expediente auto de fecha 31 de marzo de 2009, por el cual el Tribunal de la causa ordena hacer cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde el día 05 de marzo de 2009, fecha en la cual fueron agregados a los autos los correspondientes escritos de promoción de pruebas, hasta el día 25 de marzo de 2009.

Al folio 107, del expediente, consta la siguiente certificación de la Secretaría del Tribunal:

“Quien suscribe Abg. Francisco Javier Reyes Piñate, Secretario Temporal del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure CERTIFICA: Que desde el día 05-03-2009, fecha en la cual fueron agregados a los autos los correspondientes escritos de promoción de pruebas, hasta el día 23-03-2009 inclusive, han transcurrido once (11) días de despacho en este Tribunal, discriminados así: Jueves 5, Lunes 9, Martes 10, Miércoles 11, Viernes 13, Lunes 16, Martes17, Miércoles 18, Jueves 19, Viernes 20 y Miércoles 25 de marzo del presente año, San Fernando de Apure, Lunes 30 de marzo de 2009”.

Ahora bien, el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil en el aparte que refiere a la tacha incidental, establece lo siguiente:

“…Si presentado el instrumento en cualquier estado y grado de la causa, fuere tachado incidentalmente, el tachante, en el quinto día siguiente, presentará escrito formalizando la tacha, con explanación de motivos y exposición de los hechos circunstanciados que queden expresados; y el presentante del instrumento contestará en el quinto día siguiente, declarando asimismo expresamente si insiste o no en hacer valer el instrumento y los motivos y hechos circunstanciados con que se proponga combatir la tacha”.

De la norma legal transcrita, se infiere que el tachante, en el quinto día siguiente, presentará escrito formalizando la tacha, igualmente el presentante del instrumento contestará en el quinto día siguiente, declarando expresamente si insistir o no en hacer valer el instrumento.

En el caso que nos ocupa, consta del folio 60 al 76 del expediente, escrito de promoción de pruebas de fecha 26-02-2009 presentado por el abogado ERICK JOSE MARTINEZ CERRADA, apoderado judicial del demandante SAMI ALI SAAB. En dicho escrito de promoción de pruebas, al folio 76, el abogado en mención tachó incidentalmente como falso el anexo “A” producido junto con el escrito de contestación de la demanda, contentivo de instrumento poder presentado y registrado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Díaz del Estado Nueva Esparte, San Juan Bautista, en fecha 19 de enero de 2009, bajo el Nº 7, folios 35 al 39, Protocolo Tercero, Tomo I, Primer Trimestre del año 2009.

La juzgadora A-quo en su decisión de fecha 31 de marzo de 2009, folio 108 del expediente, expuso lo siguiente:

“…Visto el computo anterior, así como el escrito de fecha 25-03-09, suscrito por el apoderado judicial de la parte demandada abogado LEONCIO VALWERA POLANCO, y mediante el cual solicita se declare la tacha propuesta por la parte actora como no hecha, para decidir se observa: En fecha 26-02-2009 la parte actora consignó por ante la Secretará de este Tribunal escrito contentivo de promoción de pruebas, en el cual además de promoverlas, tacho de falso por vía incidental el anexo marcado “A” producido con el escrito de Contestación de la Demanda, formalizando su tacha al 5º día siguiente a aquel. Ahora bien, no obstante que el instrumento fue tachado en fecha 26-02-2009, el escrito que contenía dicha tacha no fue agregado a los autos ese día por tratarse del mismo escrito de promoción de pruebas, el cual debía agregarse al finalizar el lapso establecido en el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil, tal como se hizo el día 05-03-2009, por lo que siendo así la parte demandada no tuvo conocimiento de la tacha propuesta sino hasta la fecha indicada, oportunidad en la cual se hizo publico dicho escrito… Ahora bien, establecido lo anterior, se observa que habiéndose agregado a los autos el escrito contentivo de promoción de pruebas y tacha incidental en fecha 05-03-2009, correspondía al tachante formalizar el día 16-03-2009 que es el 5º día siguiente a que constó en autos la proposición de la tacha incidental; hecho lo cual la parte demandada, quien produjo el instrumento tachado de falso, le correspondía contestar la tacha el día 25-03-2009 que era el 5º día siguiente a la formalización… Por otra parte observa quien aquí decide, que el Apoderado de la parte demandada, solicita que se tenga la tacha como no hecha, por cuanto el tachante formalizó el primer día; al respecto, se observa que efectivamente, y según el cómputo anterior, el tachante presentó su escrito de formalización el día 09-03-2009, tal como consta a los folios 97 al 99, es decir el primer día de despacho siguiente a que constará en autos la proposición de la tacha incidental… En el caso sub-judice, se observa, tal como se indicó ut-supra, que el tachante formalizó su tacha en el primer día siguiente a que constara en autos la tacha incidental propuesta, por lo que establece esta Juzgadora que la misma es extemporánea; en consecuencia, debe tenerse la tacha como no propuesta, y así se decide”.

Ahora bien, como consta en autos, a los folios 97 al 99 del expediente, el tachante presentó su escrito de formalización el 09-03-2009, que es el primer dia siguiente a que constara en autos la tacha incidental propuesta, cuando en realidad le correspondía formalizar el 16-03-2009, que es el 5º dia siguiente a la fecha en que fuè propuesta la tacha incidental, por lo que necesariamente ha de concluirse que, la tacha bajo análisis debe tenerse como no propuesta como bien así lo determino la Juzgadora A-quo. Así se decide.

En la decisión de fecha 17-03-2009, cursante al folio 102 del expediente, la Juzgadora A-quo, admite haber incurrido en error involuntario cuando declaró terminada la incidencia y desechado del proceso el instrumento inserto al folio 51. A los de corregir dichos errores y el de garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso consagrado en la Constitución y de conformidad con el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, revocó por contrario imperio la mencionada decisión de fecha 17-03-2009, debiendo continuar la presente causa su curso normal.

Comparte quien aquí decide, el criterio sustentado por la Juzgadora A-quo, al ordenar la continuidad de la causa, por estar plenamente ajustado a derecho. Así se decide,

Por todo lo antes expuestos, este Juzgado de Alzada, confirma la decisión de fecha 31 de marzo del 2009, dictada por el Tribunal de la causa. Así` se decide-

D I S P OS I T I V A

En atención a las consideraciones antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: Sin Lugar la apelación de fecha 03 de abril del 2009, interpuesta por el abogado ERICK JOSE MARTINEZ CERRADA, identificado en autos, quien actúa con el carácter de apoderado judicial de la parte accionante.

SEGUNDO: Confirmada la sentencia de fecha 31 de Marzo de 2009, dictada por el Tribunal de la causa, por la cual Revoco por contrario imperio el auto de fecha 17 de marzo del 2009, que corre inserto al folio 51, debiendo continuar la causa su curso legal.

TERCERO: Se ordena la notificación de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el expediente en su oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior, a los veintiséis (26 ) días del mes de Octubre del año dos mil Nueve (2.009). AÑOS: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez,

Dr. Julián Silva Beja.

La Secretaria,

Abg. Jeannet J. Aguirre.

En esta misma fecha y siendo las 2:30 p.m., se publicó y registró la anterior sentencia. La copia que antecede es traslado fiel y exacto de su original.

La Secretaria,

Abg. Jeannet J. Aguirre.

EXP. Nª 3234
JSB/JJA/ner.