TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE
TRIBUNAL TERCERO DE CONTROL

San Fernando de Apure, 14 de Diciembre de 2010.
200º y 151º
AUDIENCIA PRELIMINAR
CAUSA N° 3C-3075-10

JUEZ: ABG. JUAN ANIBAL LUNA INFANTE
FISCAL: ABG. MILAGROS MUÑOZ Y ABG. MARYURI LAPREA
DEFENSA PRIVADA: ABG. JOSE ANGEL HURTADO
SECRETARIO: ABG. CARLOS ALBERTO JAIMES.
DELITO: TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS BAJO LA MODALIDAD DE DISTRIBUIDOR MENOR
VICTIMA: LA COLECTIVIDAD
IMPUTADOS: MELGAR JOSE TOVAR JIMENEZ, venezolano, de 42 años de edad, natural de San Fernando de Apure, hijo de Carmen Jiménez y de José Francisco Tovar, titular de la cedula de identidad Nº 9.596.941, de estado civil soltero, de profesión u oficio Técnico en Electrodomésticos, residenciado en la Avenida España, Casa N° 13, Detrás de Obras Públicas, Casa de Color Azul, Familia Tovar Padrón, San Fernando de Apure.

En el día de hoy, catorce (14) de Diciembre de 2010, siendo las 09:30 horas de la mañana, oportunidad fijada para que tenga lugar la Audiencia Preliminar de conformidad con las previsiones del articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal. Se constituye este Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure; Seguidamente la Juez solicita del Ciudadano secretario verificar la presencia de las partes quien expuso: Se observa las representantes de la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Publico, ABG. MILAGROS MERCEDES MUÑOZ (Titular) Y ABG. MARYURI LAPREA (Auxiliar), el imputado MELGAR JOSE TOVAR JIMENEZ, previo traslado del internado judicial de esta ciudad, el Defensor Privado, ABG. JOSE ANGEL HURTADO. Estando presentes todas las partes se declara abierta la Audiencia Preliminar se advierte a las partes que esta Audiencia no tiene carácter contradictorio y en consecuencia, no se plantearan cuestiones propias del Juicio Oral y Público. Igualmente conforme al Articulo 329 del Código Orgánico Procesal Penal; se le informa a las partes del proceso referido al principio de la oportunidad, sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso, la suspensión condicional del proceso, los acuerdos reparatorios y el procedimiento especial por admisión de los hechos. Así mismo el Juez informó suficientemente al imputado sobre los derechos y Garantías Constitucionales que le amparan y sobre el motivo de su comparecencia el día de hoy a este Tribunal. En este sentido se le concede el derecho de palabra al Representación Fiscal, ABG. MILAGROS MUÑOZ (titular) y ABG. MARYURI LAPREA (auxiliar), quienes exponen: “Buenos días a todos los presente en esta sala, actuando con el carácter de titular y auxiliar en el uso de las atribuciones que le confieren la ley, presentamos acusación fiscal en la investigación penal signada con el N° 04-F15-0002-10 y causa N° 3C-3075-10 de este Tribunal, en contra del ciudadano MELGAR JOSE TOVAR JIMENEZ, por uno de los delitos previstos y sancionados en la novísima Ley Orgánica de Drogas; al procesado se le sigue la investigación penal por el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Distribución Menor, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la misma ley, la cual se corresponde con el escrito interpuesto en fecha 18-11-10 y que corre inserto en autos; es por ello que damos una narración de cómo sucedieron los hechos (se deja constancia que la ciudadana fiscal auxiliar lleva a la oralidad el escrito de acusación, haciendo exposición de los hechos suscitados al momento de la aprehensión del imputado), es importante indicar que una vez que se obtiene el resultado de la experticia química realizada por el ciudadano Héctor Solórzano, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, de San Fernando de Apure, arrojo un resultado positivo para la clorhidrato de cocaína, con peso neto de 04 gramos, aunado a ello los demás elementos de convicción que demuestran la participación del imputado, los cuales son los siguientes: (la fiscal presenta los elementos de convicción y medios de prueba), es de señalar que de la experticia química realizada dio un resultado con un peso bruto 13 gramos. En virtud de los hechos narrados por la fiscal auxiliar y esta representante sobre los elementos de convicción, se presentan los preceptos jurídicos aplicables, debido a la circunstancia de modo, tiempo y lugar de la aprehensión establecida en el acta de investigación penal, estas representaciones fiscales consideran que se encuadran perfectamente en lo previsto en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, toda vez que el ciudadano al momento de su aprehensión, salio en veloz carrera previo al llamado de los funcionarios, resultando detenido conforme consta en las actas. En sustento de ello se presentan los siguientes medios de pruebas: TESTIMONILAES EXPERTOS: 1.- DR. HECTOR SOLORZANO, quien suscribe dictamen pericial practicado a la droga incautada. 2.- Funcionarios Agentes JUAN JOSE BERBESI, ALI BERNANRDO CORRALES, EUCAR NIEVES Y NEOMAR CHIRINOS, quienes actuaron en la aprehensión del imputado y realizaron Inspección Técnica del sitio de los hechos. 3.- Funcionario Agente I NEOMAR CHIRINOS, quien practicó reconocimiento legal del dinero en efectivo retenido. TESTIMONIALES: 1.- Funcionarios Agentes JUAN JOSE BERBESI, ALI BERNANRDO CORRALES, EUCAR NIEVES Y NEOMAR CHIRINOS, quienes ejecutaron el procedimiento donde resultó detenido el imputado. 2.- Los ciudadanos: LUIS HERNANDEZ, JHONNY ESPINOZA Y JASPE JIBSAN, quienes son testigos presenciales del procedimiento practicado por los funcionarios. DOCUMENTALES: 1.- ACTA DE ASEGURAMIENTO DE SUSTANCIA, de fecha 01-10-10, suscrita por el funcionario Eucar Nieves. 2.- EXPERTICIA QUÍMICA, de fecha 04-10-10, suscrita por el Dr. Héctor Solórzano. 3.- FORMATOS DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, suscrita por el funcionario Neomar Chirinos. 4.- INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 01-10-10, suscrita por los funcionarios Juan José Berbesi, Ali Bernardo Corrales, Eucar Nieves y Neomar Chirinos. 5.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL N° 9700-253-425, de fecha 01-10-10, suscrita por el funcionario Neomar Chirinos. 6.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 01-10-10, suscrita por los funcionarios Juan Berbesi, Ali Bernardo Corrales, Eucar Nieves y Neomar Chirinos. Se solicita conforme a lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal el enjuiciamiento del ciudadano TOVAR JIMENEZ MELGAR JOSE, plenamente identificado en autos. Solicitamos sea admitida la acusación y por ende el enjuiciamiento por considerarlo responsable de la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUIDOR MENOR, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la novísima Ley Orgánica de Drogas. Así mismo, sean admitidas todas las pruebas ofrecidas en el escrito de acusación. Igualmente solicitamos ante el tribunal se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado, en virtud que no han variado las circunstancias que motivaron la misma, por ser el autor del hecho. Solicitamos se sirva el Tribunal decretar la destrucción de la sustancia incautada conforme a lo previsto en el artículo 193 eiusdem; así como también se le imponga al ciudadano imputado en relación a los procedimientos de la prosecución del proceso. Por último, se aperture al juicio oral y público en caso de que el imputado no admita los hechos; y se decrete la incautación del dinero que le fuera retenido al imputado, conforme a lo establecido en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas. Es todo.” Seguidamente se le concede el derecho de palabra al imputado conforme a lo establecido en los artículos 125 ordinales 1° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal articulo 49 numeral 5° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y 131 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace la advertencia preliminar al imputado, en el sentido de que no está obligado a declarar en causa propia y en caso de consentirlo a no hacerlo bajo juramento, se le explico el hecho que se le atribuye con las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, la acusación hecha por la Fiscalia Décima Quinta del Ministerio Público, por considerarlo autor y responsable del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUIDOR MENOR, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la novísima Ley Orgánica de Drogas, se le comunica el derecho que tiene a declarar, quien libre de juramento, presión, coacción y apremio, expuso: “Yo me encontraba en una reunión para esa fecha y a esa hora, cuando llegaron unos ciudadanos en un carro y se bajaron con armas en la mano, entonces la persona que nos encontrábamos en esa reunión salimos corriendo en el momento que ellos llegan y fue cuando me agarraron y me empujaron hacia un terreno solo que estaba cerca y hay fue que me manifestaron que eran del C.I.C.P.C, después de tenerme esposado ellos comenzaron a revisar en el sitio y supuestamente consiguieron una droga que dijeron que era mía, en ningún momento me consiguieron nada a mi. Es todo.”. Se concede el derecho de palabra a la Defensa Publica, ABG. JOSE ANGEL HURTADO, quien expuso: “Buenos días tengan todos, como primer punto debo solicitar de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de la inspección técnica N° 1721, levantada en fecha 01 de octubre del presente año, por los funcionarios Juan Berbesi, Neomar Chirinos, Eucar Nieves, Ali Pérez y Bernardo Corrales, la fundametación legal que solicita la defensa obedece a lo siguiente, los funcionarios que suscriben el acta la levantan al amparo a lo establecido en los artículos 202, 248 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal, el artículo 303 autoriza las formalidades de las diligencias practicadas, el artículo 248 lo atinente a la flagrancia y el artículo 202 lo atinente al levantamiento del informe detallado de la inspección y que además deben presenciar personas que habiten el lugar o cercanas a él, por su venia me permito dar lectura al artículo 202 el cual marca pauta en como debe ser levantada las actas (se deja constancia que la defensa da lectura al artículo), este es el punto para que la defensa solicite la nulidad, establece el último aparte lo siguiente (se deja constancia de la lectura), razones por las cuales solicita la defensa la nulidad del inspección técnica que riela al folio 12 y vto, la misma esta suscrita por los agentes antes mencionados, en franca violación de lo establecido en el artículo 202 de la ley adjetiva penal y 49 Constitucional, los funcionarios que levantan el acta de inspección no dieron cumplimiento a lo previsto en el artículo 202, referente a la presencia de persona distinta que diera el control de la inspección, ello permite la participación de una vista distinta a la comisión, en consecuencia solicito que el tribunal verifique que además de los funcionarios conforme al artículo 202 citado, se encontraba la presencia de unas personas que habitaran en el lugar o de personas cercanas o el que cuide el lugar, en caso de que se verifique no se dejo constancia de personas distintas a los funcionarios, se decrete la nulidad del acta de inspección. Como segundo punto, solicito del tribunal amparado en la disposición del artículo 49 de la Constitución y en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, se decrete la nulidad del acta de investigación penal inserta al folio 7 vto y folio 8, levantada el día 01 de octubre, por el agente Juan Berbesi Mora por lo siguiente, dice la mencionada acta que por cuanto se encontraban realizando operativo de profilaxis social y que al momento de abordar a mi defendido y se identificaron como funcionario este emprendió una veloz carrera, razón por la que se encontraba en legítimo derecho de realizar la inspección por cuanto estaba encuadrada en el ordinal 2° del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que dice: (se deja constancia de la lectura del artículo), el problema es que el acta fue levantada en fecha 01-10-10 y él fue presentado como imputado en fecha 04-10-10, razón por la que mi defendido no ostentaba la condición de imputado, el tribunal de control debe garantizar los principios de los primeros 23 artículos del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal esta en la obligación de depurar, primero radica la nulidad en cuanto a que mi defendido no ostentaba la cualidad de imputado para el momento de su aprehensión y dos no se solicito orden de allanamiento alguna para la revisión del lugar, el efecto que solicita la defensa de las dos actas es lo que desde el punto de vista de la doctrina a determinado como el fruto del árbol envenenado, razón por la que pido que se declare la nulidad absoluta y el tribunal determine la consecuencia directa de que el producto incautado que fue conseguido por los funcionarios aprehensores se hizo al margen del debido proceso, y de lo que establece el artículo 202 segundo aparte supramencionado, porque todo el hallazgo de interés criminalístico se produjo al margen del debido proceso conforme al artículo 49 Constitucional, artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, y 202 ultimo aparte eiusdem, fueron soslayados por los funcionarios que practicaron la detención de mi defendido. La representación del Ministerio Público a atribuido a mi defendido la calificación del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas bajo la Modalidad de Distribuidor Menor, a nivel doctrinario se habla que cuando se incauta una cantidad de drogas exigua, aduzco que la cantidad es de 04 gramos de clorhidrato de cocaína, que tiene por una parte 02 gramos con una pureza de 50%, equivalente a 1 gramo y 02 gramos con una pureza de 52%, lo que la doctrina consideraría 2.2 gramos, en consecuencia siendo 04 gramos de peso bruto y siendo un peso específico de 02 gramos, entonces estaríamos hablando de una cantidad exigua, , en consecuencia debo traer a colación una sentencia de la sala penal que señala que por la sola declaración de los funcionarios actuantes no se puede determinar la cantidad de drogas. En tercer punto, la defensa manifiesta que siendo el día 07-12-10 presentamos por ante este Circuito Judicial Penal, un escrito que conforme a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal constituye la defensa de forma y en esa oportunidad opusimos tres excepciones por cuanto el Ministerio Público presento de manera ilegal la acusación; en relación a la primera excepción, que no existe una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos con mi defendido, produciendo la violación de lo establecido en el artículo 326 ordinal 2°, porque en ningún momento los funcionarios dejan constancia que la cantidad de droga que fue incautada pertenece a mi defendido, y menos aún se la hayan conseguido en su poder, el verbo rector de distribución, establece una factigrafía en el que se determine a su persona en el tribunal, que mi defendido hacia negociación con drogas, como seria el caso en que hubiesen conseguido a mi defendido elementos u objetos que hicieran presumir su responsabilidad en el delito de Tráfico como Distribuidor Menor, elementos como balanzas, hilos, pabilos, bolsas, etc, en este caso lejos de haber conseguido estos de elementos que hicieran presumir al tribunal la participación de mi patrocinado, entonces no se puede atribuir que mi defendido distribuya o comercialice con este tipo de sustancias, no entiende la defensa que con todos los funcionarios que practicaron la inspección y que se les haya evadido; por otra parte la cantidad de dinero es de 100 bolívares, que bajo ningún respecto hace presumir que es producto de la distribución, que ese dinero exiguo pudiera ser de la venta de drogas; en el marco de la audiencia preliminar el tribunal hará una revisión de los requisitos formales y materiales de la acusación, tiene que ver doctrinalmente con lo que se denomina pena de condena y otra de pena de banquillo, la cantidad de 04 gramos con una pureza de 50%, y además que la misma no fue incautada mi defendido. En cuanto a los fundamentos de la imputación, Igualmente que en el expediente al folio 90, la defensa técnica era llevada por la defensa pública, la misma en franco uso de las facultades previstas en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito un cambio del organismo que llevaba la investigación, así como se le tomara el testimonio de los ciudadanos identificados en el mencionado escrito; la representación fiscal sin mas argumento que lo establecido en el artículo 4 de la Ley de Protección de Testigos y Victimas, negó estas pruebas testimoniales, al respecto considera la defensa si el artículo 281 establece lo siguiente: (se deja constancia de la lectura del artículo), no entiende la defensa como el Ministerio Público, como garante de buena fe en el sistema sustantivo y adjetivo penal pudo negar la practica de estos testimonios, cual era el temor de que se realizara, si bien es cierto el Ministerio Público tiene como reserva el testimonio de los mismos por cuanto los mismos son testigos presenciales de los hechos, no es menos cierto que su persona al valorar los momentos materiales deben indicarle a usted, que estas personas no fueron presenciales de que a mi defendido le fuera incautada ninguna sustancia, a los dichos de los funcionarios y de dos testigos instrumentales de que se encontraba en el piso, debo señalar que los hechos ocurrieron a las 08:20 de la noche más no puede el tribunal permitir que se toque cuestiones de fondo y que forman parte del contradictorio, siendo que eran las 08:20 de la noche. Se produce violación del ordinal 4° del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto no esta ha satisfacción en contrario que a mi defendido le fue incautado ningún elemento criminalístico en materia de drogas; en consecuencia solicitamos la declaración con lugar de las excepciones, el problema es ciudadano juez, que la sustancia no fue incautada a mi defendido, por otra parte se solicita se admitan los testimonios de los ciudadanos: Jhonny Alexis Espinoza, Jibsay Javier López, Víctor Hugo Maldonado y Luis Alberto Hernández; ya que su pertinencia y necesidad radica en que los mismos darán fe bajo juramento de cómo ocurrieron los hechos al momento de la aprehensión de nuestro defendido, toda vez que son órganos de prueba esenciales al momento de la aprehensión de mi defendido y los mismos depondrán de los hechos. Por ultimo y de conformidad con lo establecido en el artículo 264 Código Orgánico Procesal Penal, debo solicitar que maneje la posibilidad real y efectiva de sustituir la medida de privación de libertad en caso de que mis alegatos de las excepciones y la nulidad que se solicita, no sea acogida por el Tribunal, y el alegato del porque de la medida que sustituya la privación de libertad, es por lo siguiente: el bien jurídico tutelado en materia de droga no es la colectividad, es la salud pública, lo que se protege es el estado de la salud publica, ante una cantidad exigua de 04 gramos, es decir según la doctrina se estaría hablando de 02 gramos de cocaína pura, que estaría encuadrado dentro de la dosis personal, sin que este alegato se entienda que mi defendido es consumidor, sino que esta estrechamente ligado a lo establecido por el Magistrado Angulo Ontiveros, en sentencia de fecha 22-02-2002, de la Sala Penal, , quedo establecido una serie de considerandos que me permito leer (se deja constancia que la defensa da lectura), de allí que se establece lo que se endiente por proporcionalidad y Venezuela de conformidad con el articulo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se establece como un Estado Social de Derecho y de Justicia, hay una definición de la premisa denominada justicia, existe una balanza en relación a la justicia, este análisis que hace la sala del concepto de justicia o mas que un concepto una valoración, el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la afirmación de libertad y de justicia, así como también el artículo 44 Constitucional y que debe por orden del mandato constitucional del artículo 44, que la medida será establecida en cada caso y de manera restrictiva, por ello se pide que estas argumentaciones dogmáticas, priven en este tribunal, tenemos que establecer la situación carcelaria que vive el país, con la imposición de una medida de menor gravedad conforme al 264 del adjetivo penal con el fin de examinar la medida que garantice como ha sido en sede civil o sede penal, pare que los fallos no queden ilusorios; en caso de que me sean negados los pedimentos, se le sustituya por una de menos gravedad, que el mismo sea llevado a juicio por la cantidad de 04 gramos, que seria una cantidad efectiva 02 gramos, tomando en cuenta su efectividad, conforme al principio del estado de libertad previsto en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal; y por otra parte ni a mi defendido le fue conseguido ninguna sustancia y menos que el mismo tenga la condición de Distribuidor Menor y se le consiga en su poder. Razones por las que solicito se declare con lugar los medios excepción y la nulidad de las actas de investigación penal y de inspección, así como se sustituya la medida de privación de libertad. Es todo.”. De seguida el juez toma la palabra: Oída la exposición de las partes, la solicitud de la defensa, el tribunal a los efectos de emitir pronunciamiento al respecto considera necesario, en base a lo establecido en el artículo 335 del Código Orgánico Procesal Penal y a los fines de revisar en el expediente las diversas solicitudes realizadas por la defensa, así como las consultas de las sentencias citadas, estima prudente suspender por un lapso prudencial; razón por la cual se suspende la presente audiencia, para las 02 de la tarde del día de hoy, a los efectos de pronunciamiento respectivo. Quedan notificadas las partes. Seguidamente siendo las 02:00 de la tarde, se constituye nuevamente el tribunal y el juez expone:

Escuchada la acusación interpuesta por el Ministerio Publico en contra del acusado MELGAR JESUS JIMENEZ TOVAR titular de la cedula identidad N° 9.596.941, la declaración del imputado así mismo escuchadas las solicitudes de la defensa técnica en la cual opone a la acusación impetrada por el ministerio publico nulidad de la INSPECCION TECNICA signada con el numero 1721 de fecha 01-10-2010 corriente al folio 12, de conformidad con el los artículos 190, 191 y 196, nulidad del ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 01-10-2010, corriente al folio 7, así como las excepciones opuestas, este Tribunal considera ajustado a derecho conocer de las presentes solicitudes de nulidad y de excepciones opuesta por la defensa, a los fines de salvaguardar los derechos del Acusado y la tutela judicial efectiva contenida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Revisada la causa se evidencia al folio 95 al 113 del presente expediente, escrito de acusación consignada por el ministerio Publico y ratificada en forma oral en la presente audiencia, por otra parte revisada la oposición de la defensa la cual por tratarse de un punto que al ser decidido afecta la continuación o no del presente procedimiento, en consecuencia debe ser decidida previa a cualquier otra consideración, advirtiendo que la presente decisión abarca ambas solicitudes en una misma decisión toda vez que la admisión de la acusación en su totalidad conlleva necesariamente la declaratoria sin lugar de las nulidades y excepciones opuestas, o por el contrario, la declaratoria con lugar de las nulidades o de las excepciones conlleva a desechar la acusación. Al respecto:

El artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

“Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.
En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.
Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.
El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones.”

De la norma transcrita anteriormente se desprende las nulidades solo proceden contra actuaciones que no pudieren ser reparadas por medio de otra figura procesal de tal manera que quien aquí decide estima menester verificar si efectivamente, se ha producido la posible violación de principios jurídicos fundamentales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En primer lugar, Se debe advertir, que el vicio solo va a tener sentido en tanto tenga un contenido específico, no vale la simple infracción a la norma procesal, se requiere que la misma cause un perjuicio al interesado, revisada como ha sido la solicitud del Dr José Ángel Hurtado en su condición de defensor privado del ciudadano MELGAR JOSE TOVAR JIMENEZ se evidencia que el mismo individualiza el acto que considera viciado u omitido al señalar la nulidad del ACTA DE INSPECCION TECNICA corriente al folio 12 del presente expediente por considerar que los funcionarios actuantes no dieron cumplimiento a los supuestos establecidos en los artículos 303, 248 y 202 del COPP Y 21 de la ley del cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas por cuanto no asistió persona distinta del imputado o cualquier otra persona tal como lo señala el referido articulo 202 citado, para que el Tribunal proceda a verificar si previamente tal acto es subsanable o en su defecto solo la nulidad restablecería la situación jurídica infringida.

Tal individualización de la actividad procesal defectuosa y consecuencialmente su subsunción en la regla de procedimiento establecida en el primer párrafo del artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, es requisito sine qua non para la eventual declaratoria de nulidad según lo expresado en el referido artículo que señala:
“el auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido….”

El sistema procesal penal venezolano, caracterizado por su naturaleza acusatoria, prevé excepcionalmente los supuestos de nulidad, cuyas normas son de interpretación restrictiva. En tal sentido, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal establece como nulidades absolutas
“aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”.

Por su parte, el artículo 19 eiusdem establece la obligación del juez de hacer valer la preeminencia de la Constitución ante cualquier vicio de inconstitucionalidad, caso en el cual “los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional”.

De los Hechos
Así tenemos que el autor Eric Lorenzo Pérez sarmiento sostiene que la inspección técnica no es una prueba sino una diligencia de investigación Pág. 284, comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. La doctrina imperante en el mundo procesal de carácter penal nos indica que la fuente de la prueba implica una realidad anterior al proceso y extraña al mismo (J. Montero Aroca. La Prueba en el Proceso Civil. Pág. 137). Es así que, fuente de prueba lo constituye el hecho propiamente dicho y, las personas y cosas anteriores al proceso que registraron el hecho. En consecuencia, los actos de investigación constituyen una tarea extraprocesal de investigación, pero que están reguladas para su validez por las garantías constitucionales y legales con relación al tratamiento que se le dé de las fuentes de donde provengan.

Así mismo, la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal exigen a los efectos de su validez, que los actos de investigación y también los medios probatorios en su respectiva fase, para su validez deben ser lícitos o auténticos. En el Código Adjetivo Venezolano se exige que toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes y hora en que haya sido redactada, con la identificación de las personas que hayan intervenido y al detalle de los actos que en ella se fijan, debiendo ser suscrita por los funcionarios o funcionarias del Ministerio Público que la lleven a cabo. Por su puesto, que cuando la actuación la realizan los delegados del Ministerio Fiscal, el acta debe ser suscrita por ellos (artículo 303 del Código Orgánico Procesal Penal). Es necesario pues, el cumplimiento de tales formalidades para que pueda ser utilizada como medios probatorios a los fines legales consiguientes, pues de lo contrario se infringen derechos fundamentales que amparan la Constitución y las leyes de la especie.

Con respecto al acta de inspección técnica de fecha 01-10-10, la misma se encuentra firmada por los funcionarios actuantes en el proceso, realizada en el marco de un procedimiento de aprehensión que fue catalogado en la oportunidad correspondiente para su control por este tribunal como flagrante, la misma no exige como requisito imprescindible la presencia del imputado pues a tenor de lo establecido en la norma puede no estar presente, tal como lo señala la parte final del tercer párrafo de dicho articulo “Del mismo modo se procederá cuando la persona buscada no se halle en el lugar”, solo que si esta presente debe estar su defensor, de la lectura del articulo se evidencia además que pudiera haber ausencia del defensor, lo cual no es el caso, además siendo una diligencia de investigación y no una prueba, para su control en la ultima reforma del código se estableció de manera expresa la regulación de la cadena de custodia que corre inserta a los folios 15 y 16 que aparecen firmadas por los funcionarios que entregan la evidencia, las mismas aparecen como recibidas por funcionarios autorizados, quedando a criterio del juzgador de juicio otorgarles el valor probatorio que tuviesen, toda vez que la conexión de causalidad y antijuricidad que pudiesen existir en los señalados registros, solo le compete resolverla al operador de justicia en la fase de juicio, por lo que no se encuentra viciada de nulidad absoluta al no verse afectada el derecho a la defensa del acusado y le corresponderá al tribunal sustanciador de juicio ponderar su apreciación en la definitiva. Es así que se declara sin lugar la solicitud de nulidad por este aspecto. Así se decide.

En relación a la solicitud de nulidad del acta de investigación penal corriente al folio 7 de fecha 01-10-10, por considerar que para el momento el ciudadano melgar José Tovar Jiménez no era imputado, siendo ello así no cumple con los requisitos establecidos en los artículos 210 Ord. 2, a los efectos de la decisión este tribunal hace las siguientes consideraciones:
PRIMERO: Consta en el expediente inserto al folio siete (7), que el día 01-10-10, se realizo un procedimiento policial la cual consta en acta correspondiente y que dio lugar a la audiencia de presentación de fecha 04-10-10, en la presente causa.
SEGUNDO: Consta en el expediente inserto a los folios 26 al 33 que el día 04-10-10 en la presente causa se realiza la Audiencia de Presentación del imputado donde se decreta la aprehensión en flagrancia del imputado, tal consideración es importante por cuanto la misma autoriza la detención de un ciudadano sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención. Y esto es lógico pues tal como lo establece el Dr. Pérez sarmiento en sus comentarios sobre este articulo en su obra citada, por que tales formalidades están concebidas sobre la base de que hay que probar los indicios que relacionan a quien se pretende detener con el hecho que se le atribuye, y si alguien es sorprendido in fraganti, entonces esa relación está de manifiesto en el mismo acto de fragancia, así el articulo dice: “Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana…”, supuestos estos que la doctrina establece como flagrancia presunta a posteriori y que como puede verse es acogida por el legislador patrio, lo cual tiene influencia decisiva en la motiva y dispositiva de la presente decisión, en efecto: El fundamento de la solicitud de la defensa es la no calificación de imputado para el momento en que se practicó la investigación penal con fundamento en la excepción contenida en el numeral 2 del articulo 210. Ahora bien si bien los principios que rigen la apreciación de las pruebas establecidas en el articulo 22 establece que el tribunal las apreciará utilizando las reglas de la lógica ello no obsta para que el tribunal utilice las reglas de la lógica para resolver incidencias u otro tipo de solicitudes dentro del proceso penal. Tal como ha quedado dicho la aprehensión en flagrancia es una situación excepcional que comporta la realización de actos de investigación sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias establecidas en el código de procedimiento, de allí que si a una persona es detenida en situación de flagrancia el derecho de libertad cede ante la situación descrita y el ciudadano puede ser detenido, si el valor libertad es sacrificado en beneficio del poder punitivo del estado, con mas razón el requisito de formalidad de imputación formal previa cede ante la necesidad de asegurar los elementos que vinculan a quien se pretende detener con el hecho que se le atribuye y si alguien es sorprendido in fraganti tal como se dijo anteriormente, entonces esa relación esta de manifiesto en el mismo acto de flagrancia. Es así que se declara sin lugar la nulidad en lo que respecta a la solicitud de nulidad realizada por el Dr. José ángel hurtado en lo que respecta a la acta de investigación penal de fecha 01-10-10 corriente al folio 7 del presente expediente, toda vez que la misma cumple con las formalidad legales para servir de fundamento a la actuación de la fiscalía. Así se decide.

Como puede observarse claramente del análisis de la situación descrita, no se justifica absolutamente y de ninguna manera la solicitud de aplicación de la regla del fruto del árbol envenenado una vez declarada sin lugar las nulidades solicitadas.

En cuanto a la calificación de la cantidad de droga como exigua, a exigencia de que la sola declaración de los funcionarios actuantes es insuficiente para determinar la cantidad de drogas, considera este tribunal que en esta etapa del proceso le esta vedado valorar la prueba a los fines de determinar hechos que son objeto del debate probatorio, es indudable que a la acusación del fiscal se contrapone los alegatos de la defensa en lo que se refiere a esta determinación lo cual forma parte del contradictorio, que debe ser resuelto en la instancia correspondiente de juicio.

En relación a las excepciones opuestas contenidas en el articulo 28 ordinal 4 literal i del Código Orgánico Procesal Penal por violación de los ordinales 2, 3 y 4 del articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, a juicio de este Juzgado Unipersonal, una vez revisado el escrito acusatorio fiscal, así como las demás actas que integran el expediente, contentivo del presente proceso penal, se logra inferir que el mismo reúne los requisitos exigidos por el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto: se relatan los hechos en forma clara, precisa y circunstanciada, de conformidad con el ordinal 2° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, al señalar el acta policial las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue aprehendido el acusado. Asimismo se señalan los elementos de convicción en el capitulo III del escrito de acusación, de conformidad con lo establecido en el 3º del articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. Respecto al precepto jurídico aplicable la representación fiscal a solicitado el enjuiciamiento por TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR, el cual esta previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el fundamento principal de la defensa es que el acusado no se le incauto drogas encima, al respecto vale la consideración de la aprehensión en flagrancia y las referencias a la flagrancia presunta, cuyo fondo debe ser probado en el juicio correspondiente. Por todos los razonamientos precedentes conllevan a declarar sin lugar lasa excepciones opuestas. Así se decide.

En relación con la solicitud de revisión de la medida privativa de libertad de conformidad con el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal estima en el presente caso que la revisión de la medida cautelar sólo es posible en virtud de la mutabilidad de la decisión judicial referida con ocasión a la cosa juzgada formal que causa la misma, sin embargo, tal mutabilidad, está constituida sobre la base o cláusula “Rebus Sic Stantibus”, según la cual ante la invariabilidad de las circunstancias que motivaron la decisión, necesariamente deberá mantenerse la misma; por interpretación en contrario, si han sufrido alteración deberá analizarse la misma y adoptarse la medida proporcional a la situación fáctica en concreto, sea mediante su sustitución, o de ser necesario mediante su revocatoria, según sea la situación especifica. En el caso de autos, se aprecia que desde 04 de octubre del 2010, fecha en la cual se decretó Medida Judicial de Privación Preventiva de la Libertad, en contra del imputado de autos, hasta la presente fecha, no han cambiado las circunstancias que dieron origen a la imposición de la medida cautelar –extrema-, en virtud de la celebración de la Audiencia de Calificación de Flagrancia, es por lo que deberá mantenerse en todos y en cada uno de sus efectos la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado, y así se decide.-

La defensa ha solicitado pronunciamiento en relación al escrito interpuesto ante el Ministerio Público, por la defensa pública abogada Luisa María Pantoja, en defensa del imputado Melgar José Tovar Jiménez y ha solicitado se tome en consideración al planteamiento en cuanto a los elementos materiales, en relación a lo expuesto, la representación fiscal, dejó constancia de su opinión contraria dando así cumplimiento a lo previsto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante el tribunal analiza si tal negativa viola el derecho del imputado; realizada la solicitud de la defensa hasta el momento de esta audiencia del imputado o acusado, ha tenido la oportunidad de que se le tome declaración a los ciudadanos propuestos ante la Fiscalía del Ministerio Público, para que sean evacuados en el tribunal correspondiente, revisado el escrito de testimoniales ofertados por la defensa, se evidencia que existen coincidencias con el presentado por la representación fiscal, razón por la que este tribunal estima que no se ha violentado el derecho a la defensa del acusado, ya que los mismos rendirán su declaración en el juicio propiamente dicho, destinado a garantizar la defensa del acusado .

En consecuencia se ADMITE LA ACUSACIÓN por el delito TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUIDOR MENOR, previstos y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, conforme a lo establecido 330 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, LAS ADMITE EN SU TOTALIDAD; la admisión de la acusación conlleva necesariamente la declaratoria sin lugar de las nulidades y excepciones opuestas, en cuanto a las pruebas ofrecidas por la defensa consistente en las testimoniales cursantes en su escrito de oposición y defensa en fecha 07-12-10, el tribunal LAS ADMITE TOTALMENTE por considerarlas útiles y necesarias conforme 197 y 198 eiusdem; se mantiene la medida privativa a solicitud del Ministerio Publico, en virtud de la existencia de las circunstancias siguientes: presunción del peligro de fuga, de obstaculización del proceso, conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y existe presunción legal contenida en los artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a la solicitud de destrucción de la sustancia incautada se acuerda con lugar la solicitud fiscal y se ordena sus destrucción conforme a las previsiones de los artículos 190, 191 y 193 de la Ley Orgánica de Drogas, toda vez que la misma no ha sido ofrecida en la acusación ni por el Ministerio Público, ni por la defensa como media de prueba. La Fiscal solicita el derecho de palabra y manifiesta que quedo pendiente la solicitud de la incautación del dinero retenido al imputado; en consecuencia, acuerda con lugar la incautación hasta su confiscación definitiva del dinero identificado en el registro de cadena de custodia y su asignación a la oficina nacional antidroga conforme al artículo 183 eiusdem. Resuelta las solicitudes de las partes, admitida la acusación totalmente, decidido la solicitud a cerca de la medida de privación de libertad, no existiendo solicitud de admisión de los hechos, admitidas las pruebas ofrecidas, SE ORDENA LA APERTURA AL JUICIO ORAL Y PUBLICO, en contra del ciudadano TOVAR JIMENEZ MELGAR JOSE; por los hechos determinados en el capítulo segundo del escrito de acusación del Ministerio Público. Se da por concluida la fase intermedia. Se insta a la partes para que concurran al tribunal de juicio concluido el lapso establecido de cinco (05) días, en el cual se remitirá la causa al Tribunal de Juicio que por distribución corresponda, de conformidad con lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que el tribunal se reserva el lapso de ley para la publicación de la motivación de la sentencia correspondiente. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por las razonas legales, doctrinales y jurisprudenciales expuestas este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio No. 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y procediendo de conformidad con lo dispuesto expresamente en los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 124, 125, 126, 250 ordinales 1°, 2° 3°, 251, 252 y 264 ejusdem, por Autoridad de la Ley, ACUERDA:

PRIMERO: De conformidad con el Artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, ADMITE EN SU TOTALIDAD LA ACUSACION presentada por el Ministerio Público en contra del ciudadano: MELGAR JOSE TOVAR JIMENEZ, venezolano, de 42 años de edad, natural de San Fernando de Apure, hijo de Carmen Jiménez y de José Francisco Tovar, titular de la cedula de identidad Nº 9.596.941, de estado civil soltero, de profesión u oficio Técnico en Electrodomésticos, residenciado en la Avenida España, Casa N° 13, Detrás de Obras Públicas, Casa de Color Azul, Familia Tovar Padrón, San Fernando de Apure, por el delito TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUIDOR MENOR, previstos y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. La admisión de la acusación conlleva necesariamente la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas por las razones y motivos expresados ut supra.

SEGUNDO: Vistas las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico, este Tribunal LAS ADMITE TOTALMENTE por considerarlas legales, pertinentes y necesarias para el Juicio Oral y Publico, de conformidad a los establecido en los Artículos 197 y 198 Ejusdem, las cuales a saber son las siguientes: TESTIMONILAES EXPERTOS: 1.- DR. HECTOR SOLORZANO, quien suscribe dictamen pericial practicado a la droga incautada. 2.- Funcionarios Agentes JUAN JOSE BERBESI, ALI BERNANRDO CORRALES, EUCAR NIEVES Y NEOMAR CHIRINOS, quienes actuaron en la aprehensión del imputado y realizaron Inspección Técnica del sitio de los hechos. 3.- Funcionario Agente I NEOMAR CHIRINOS, quien practicó reconocimiento legal del dinero en efectivo retenido. TESTIMONIALES: 1.- Funcionarios Agentes JUAN JOSE BERBESI, ALI BERNANRDO CORRALES, EUCAR NIEVES Y NEOMAR CHIRINOS, quienes ejecutaron el procedimiento donde resultó detenido el imputado. 2.- Los ciudadanos: LUIS HERNANDEZ, JHONNY ESPINOZA Y JASPE JIBSAN, quienes son testigos presenciales del procedimiento practicado por los funcionarios. DOCUMENTALES: 1.- ACTA DE ASEGURAMIENTO DE SUSTANCIA, de fecha 01-10-10, suscrita por el funcionario Eucar Nieves. 2.- EXPERTICIA QUÍMICA, de fecha 04-10-10, suscrita por el Dr. Héctor Solórzano. 3.- FORMATOS DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, suscrita por el funcionario Neomar Chirinos. 4.- INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 01-10-10, suscrita por los funcionarios Juan José Berbesi, Ali Bernardo Corrales, Eucar Nieves y Neomar Chirinos. 5.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL N° 9700-253-425, de fecha 01-10-10, suscrita por el funcionario Neomar Chirinos. 6.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 01-10-10, suscrita por los funcionarios Juan Berbesi, Ali Bernardo Corrales, Eucar Nieves y Neomar Chirinos. En virtud de la comunidad de las pruebas se tiene como adherida a la defensa a las pruebas del Ministerio Publico.

TERCERO: Se admiten igualmente las testimoniales ofrecidas por la defensa privada, en su escrito de fecha 07-12-2010, el testimonio de los ciudadanos: 1.- JHONNY ALEXIS ESPINOZA OCHOA, JIBSAN JAVIER LOPEZ MEDINA, VICTOR HUGO MALDONADO LUQUE Y LUIS ALBERTO HERNANDEZ, por haber sido promovidas en tiempo hábil conforme a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: Se declara sin lugar la solicitud de nulidad del acta de investigación penal de fecha 01-10-10, así como la inspección técnica de la misma fecha, realizada por la defensa privada ABG. JOSE ANGEL HURTADO, por las razones y motivos expresados Ut Supra.

QUINTO: Se apertura la causa a JUICIO ORAL Y PÚBLICO seguida al ciudadano MELGAR JOSE TOVAR JIMENEZ, titular de la cedula de identidad Nº 9.596.941, por considerarlo autor y responsable de la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUIDOR MENOR, previstos y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

SEXTO: Se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada en fecha 04-10-10, en contra del imputado MELGAR JOSE TOVAR JIMENEZ, venezolano, de 42 años de edad, natural de San Fernando de Apure, hijo de Carmen Jiménez y de José Francisco Tovar, titular de la cedula de identidad Nº 9.596.941, de estado civil soltero, de profesión u oficio Técnico en Electrodomésticos, residenciado en la Avenida España, Casa N° 13, Detrás de Obras Públicas, Casa de Color Azul, Familia Tovar Padrón, San Fernando de Apure, por cuanto no han variado las circunstancias que motivaron la misma.

De conformidad con el artículo 331 del adjetivo penal se ordena la correspondiente apertura a JUICIO ORAL Y PUBLICO y en consecuencia se declara CONCLUIDA LA FASE INTERMEDIA y se emplaza a las partes para que en el lapso de cinco (05) días hábiles siguientes al presente pronunciamiento concurran ante el Juez de Juicio y de conformidad al Articulo 331 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal se instruye al ciudadano Secretaria para que remita al Tribunal de Juicio correspondiente las presentes actuaciones una vez firme la presente decisión. Es todo, termino, se leyó y conformes firman.

JUEZ TERCERO DE CONTROL

ABG. JUAN ANIBAL LUNA INFANTE

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE
TRIBUNAL TERCERO DE CONTROL

San Fernando de Apure, 11 de enero de 2011.
200º y 151º
AUTO DE APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO
ASUNTO PENAL 3C-3075-10

JUEZ: ABG. JUAN ANIBAL LUNA INFANTE
FISCAL: ABG. MILAGROS MUÑOZ Y ABG. MARYURI LAPREA
DEFENSA PRIVADA: ABG. JOSE ANGEL HURTADO
SECRETARIO: ABG. CARLOS ALBERTO JAIMES.
DELITO: TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS BAJO LA MODALIDAD DE DISTRIBUIDOR MENOR
VICTIMA: LA COLECTIVIDAD

Celebrada como fue la audiencia preliminar por la acusación presentada por la Fiscalia Décima Quinta del Ministerio Público del Estado Apure, representada en este acto por las abogadas MILAGROS MUÑOZ Y MARYURI LAPREA, la cual fue ratificada en la audiencia, celebrada en esta misma fecha conforme a las previsiones del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano MELGAR JOSE TOVAR JIMENEZ, venezolano, de 42 años de edad, natural de San Fernando de Apure, hijo de Carmen Jiménez y de José Francisco Tovar, titular de la cedula de identidad Nº 9.596.941, de estado civil soltero, de profesión u oficio Técnico en Electrodomésticos, residenciado en la Avenida España, Casa N° 13, Detrás de Obras Públicas, Casa de Color Azul, Familia Tovar Padrón, San Fernando de Apure, por considerarlo autor y responsable de la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS BAJO LA MODALIDAD DE DISTRIBUIDOR MENOR, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, asistido por la defensa privada ABG. JOSE ANGEL HURTADO, oídos los fundamentos de las peticiones formuladas por la Representante Fiscal, así como por la Defensa, en presencia de las partes, este Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, con sede en la ciudad de San Fernando, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos, de conformidad con:

ARTÍCULO 331, NUMERAL 1, IDENTIFICACION DE LA PERSONA ACUSADA:
MELGAR JOSE TOVAR JIMENEZ, venezolano, de 42 años de edad, natural de San Fernando de Apure, hijo de Carmen Jiménez y de José Francisco Tovar, titular de la cedula de identidad Nº 9.596.941, de estado civil soltero, de profesión u oficio Técnico en Electrodomésticos, residenciado en la Avenida España, Casa N° 13, Detrás de Obras Públicas, Casa de Color Azul, Familia Tovar Padrón, San Fernando de Apure.

ARTÍCULO 331, NUMERAL 2, RELACION DE LOS HECHOS, CALIFICACION Y MOTIVOS EN QUE SE FUNDA:
Se desprenden de las Actas de investigación, así como de la narración de los hechos, contentivos todos en la acusación formal presentada por la Representante Fiscal, que: “En fecha 01-10-10, siendo las 08:10 horas de la noche, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Subdelegación “A”, San Fernando de Apure; efectuaron labores de investigación, específicamente en la calle Caujarito con la calle Colombia, de esta ciudad; cuando observando al mencionado imputado en actitud sospechosa, donde mantenía intercambio con personas las cuales transitaban por el lugar, y hacían intercambios de objetos, inmediatamente los funcionarios actuantes, realizaron una estática vigilancia en la dirección antes mencionada, luego procedieron a interceptar al imputado plenamente identificado en autos comunicándole que le efectuarían una inspección personal, de conformidad a lo previsto en el articulo 205 de la ley adjetiva penal, haciéndose caso omiso a lo solicitado por la comisión del cuerpo de investigaciones, emprendió veloz carrera introduciéndose en un terreno, que se encuentra cercado con laminas de zinc, que colinda con una vivienda del lado derecho; en virtud de tal situación, se inicio una persecución logrando darle alcance al ut supra imputado en el interior del terreno y actuando los funcionarios del cuerpo de investigaciones en la excepción prevista en el ordinal 2do del articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo le comunicaron al imputado de autos que se le efectuaría inspección corporal, en presencia de los ciudadanos que fungieron como testigos, quedando identificados como: LUIS HERNANDEZ, JHONNY ESPINOZA Y JIBSAM JASPE; arrojando el imputado MELGAR JOSE TOVAR JIMENEZ, a uno de sus lados varios envoltorios y a la vez tomando una actitud agresiva en contra de la comisión policial, siendo neutralizando y al efectuarle una revisión minuciosa en el lugar (terreno), lograron ubicar sobre el piso, cerca del imputado de autos 1) un (1) envoltorio de material sintético, de regular tamaño, de color azul y blanco, amarrado en sus extremos, contentivo en interior de un polvo de color blanco de olor fuerte, 2) un (1) envoltorio de regular tamaño , de color amarillo, elaborado en material sintético, contentivo en interior de un polvo de color blanco de fuerte olor, de igual forma en la misma superficie, en la parte de un recipiente utilizado comúnmente para depositar objetos, se localizaron: 3) dos (2) envoltorios de regular tamaño, de color negro, elaborados de material sintético amarrados con hilo de color negro, contentivos en su interior de un polvo de color blanco de fuerte olor. Seguidamente, con la precaución debida y amparados en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se le realizo al hoy imputado, una revisión corporal, localizándole en uno de los bolsillos del pantalón, la cantidad de cien (100,00) Bolívares Fuertes en billetes de diferentes denominaciones, los cuales fueron incautados como evidencia de interés criminalístico”. A tales hechos se asigna una calificación provisional de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS BAJO LA MODALIDAD DE DISTRIBUIDOR MENOR, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por considerar que la acusación esta sustentada sobre elementos de convicción que generan una expectativa de condena probable para el acusado tales como el acta de investigación penal, el registro de cadena de custodia, la experticia de reconocimiento legal y las entrevistas de los testigos presenciales que deben ser valoradas en la audiencia de juicio.

ARTÍCULO 331, NUMERAL 3, PRUEBAS ADMITIDAS:
De acuerdo al numeral 9° del articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal SE ADMITEN TOTALMENTE LAS PRUEBAS OFERTADAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO, por cuanto el Ministerio Publico señalo la necesidad, utilidad y pertinencia de las pruebas testimoniales promovidas en esta acto a saber TESTIMONILAES EXPERTOS: 1.- DR. HECTOR SOLORZANO, quien suscribe dictamen pericial practicado a la droga incautada. 2.- Funcionarios Agentes JUAN JOSE BERBESI, ALI BERNANRDO CORRALES, EUCAR NIEVES Y NEOMAR CHIRINOS, quienes actuaron en la aprehensión del imputado y realizaron Inspección Técnica del sitio de los hecos. 3.- Funcionario Agente I NEOMAR CHIRINOS, quien practicó reconocimiento legal del dinero en efectivo retenido. TESTIMONIALES: 1.- Funcionarios Agentes JUAN JOSE BERBESI, ALI BERNANRDO CORRALES, EUCAR NIEVES Y NEOMAR CHIRINOS, quienes ejecutaron el procedimiento donde resultó detenido el imputado. 2.- Los ciudadanos: LUIS HERNANDEZ, JHONNY ESPINOZA Y JASPE JIBSAN, quienes son testigos presenciales del procedimiento practicado por los funcionarios. DOCUMENTALES: 1.- ACTA DE ASEGURAMIENTO DE SUSTANCIA, de fecha 01-10-10, suscrita por el funcionario Eucar Nieves. 2.- EXPERTICIA QUÍMICA, de fecha 04-10-10, suscrita por el Dr. Héctor Solórzano. 3.- FORMATOS DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, suscrita por el funcionario Neomar Chirinos. 4.- INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 01-10-10, suscrita por los funcionarios Juan José Berbesi, Ali Bernardo Corrales, Eucar Nieves y Neomar Chirinos. 5.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL N° 9700-253-425, de fecha 01-10-10, suscrita por el funcionario Neomar Chirinos. 6.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 01-10-10, suscrita por los funcionarios Juan Berbesi, Ali Bernardo Corrales, Eucar Nieves y Neomar Chirinos.

Se admiten igualmente las testimoniales ofrecidas por la defensa pública, en su escrito de fecha 07-12-2010, el testimonio de los ciudadanos: 1.- JHONNY ALEXIS ESPINOZA OCHOA, JIBSAN JAVIER LOPEZ MEDINA, VICTOR HUGO MALDONADO LUQUE Y LUIS ALBERTO HERNANDEZ, por haber sido promovidas en tiempo hábil conforme a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. SE TIENE COMO ADHERIDA LA DEFENSA A LAS PRUEBAS DEL MINISTERIO PUBLICO.

ARTÍCULO 331, NUMERAL 4, APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO:
No habiendo admitido el imputado los hechos conforme al artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y examinada como ha sido la acusación presentada por la vindicta pública, este Tribunal de conformidad a lo establecido en el ordinal 2 del artículo 330 eiusdem, procede a admitirla en su totalidad, puesto que se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se ordena la APERTURA A JUICIO ORAL Y PUBLICO de la presente causa conforme al artículo 331 Ejusdem, en contra del ciudadano MELGAR JOSE TOVAR JIMENEZ, venezolano, de 42 años de edad, natural de San Fernando de Apure, hijo de Carmen Jiménez y de José Francisco Tovar, titular de la cedula de identidad Nº 9.596.941, de estado civil soltero, de profesión u oficio Técnico en Electrodomésticos, residenciado en la Avenida España, Casa N° 13, Detrás de Obras Públicas, Casa de Color Azul, Familia Tovar Padrón, San Fernando de Apure, por considerarlo autor y responsable de la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS BAJO LA MODALIDAD DE DISTRIBUIDOR MENOR, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, adquiriendo así la condición de acusado.

Se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada en fecha 04-10-10, en contra del imputado MELGAR JOSE TOVAR JIMENEZ, venezolano, de 42 años de edad, natural de San Fernando de Apure, hijo de Carmen Jiménez y de José Francisco Tovar, titular de la cedula de identidad Nº 9.596.941, de estado civil soltero, de profesión u oficio Técnico en Electrodomésticos, residenciado en la Avenida España, Casa N° 13, Detrás de Obras Públicas, Casa de Color Azul, Familia Tovar Padrón, San Fernando de Apure, por cuanto no han variado las circunstancias que motivaron la misma.

ARTÍCULO 331, NUMERAL 5, EMPLAZAMIENTO:

Como consecuencia de la APERTURA A JUICIO ORAL Y PUBLICO se declara CONCLUIDA LA FASE INTERMEDIA y se emplaza a las partes para que en el lapso común de cinco (05) días hábiles siguientes al presente pronunciamiento concurran ante el Juez de Juicio de conformidad al Artículo 331 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por las razonas legales, doctrinales y jurisprudenciales expuestas este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio No. 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y procediendo de conformidad con lo dispuesto expresamente en los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 124, 125, 126, 250 ordinales 1°, 2° 3°, 251, 252 y 264 ejusdem, por Autoridad de la Ley, ACUERDA:

PRIMERO: De conformidad con el Artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, ADMITE EN SU TOTALIDAD LA ACUSACION presentada por el Ministerio Público en contra del ciudadano: MELGAR JOSE TOVAR JIMENEZ, venezolano, de 42 años de edad, natural de San Fernando de Apure, hijo de Carmen Jiménez y de José Francisco Tovar, titular de la cedula de identidad Nº 9.596.941, de estado civil soltero, de profesión u oficio Técnico en Electrodomésticos, residenciado en la Avenida España, Casa N° 13, Detrás de Obras Públicas, Casa de Color Azul, Familia Tovar Padrón, San Fernando de Apure, por el delito TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUIDOR MENOR, previstos y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Consecuencialmente se declaran sin lugar las nulidades y excepciones opuestas por las razones y motivos expuestos en el acta correspondiente.

SEGUNDO: Vistas las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico, este Tribunal LAS ADMITE TOTALMENTE por considerarlas legales, pertinentes y necesarias para el Juicio Oral y Publico, de conformidad a los establecido en los Artículos 197 y 198 Ejusdem, las cuales a saber son las siguientes: TESTIMONILAES EXPERTOS: 1.- DR. HECTOR SOLORZANO, quien suscribe dictamen pericial practicado a la droga incautada. 2.- Funcionarios Agentes JUAN JOSE BERBESI, ALI BERNANRDO CORRALES, EUCAR NIEVES Y NEOMAR CHIRINOS, quienes actuaron en la aprehensión del imputado y realizaron Inspección Técnica del sitio de los hecos. 3.- Funcionario Agente I NEOMAR CHIRINOS, quien practicó reconocimiento legal del dinero en efectivo retenido. TESTIMONIALES: 1.- Funcionarios Agentes JUAN JOSE BERBESI, ALI BERNANRDO CORRALES, EUCAR NIEVES Y NEOMAR CHIRINOS, quienes ejecutaron el procedimiento donde resultó detenido el imputado. 2.- Los ciudadanos: LUIS HERNANDEZ, JHONNY ESPINOZA Y JASPE JIBSAN, quienes son testigos presenciales del procedimiento practicado por los funcionarios. DOCUMENTALES: 1.- ACTA DE ASEGURAMIENTO DE SUSTANCIA, de fecha 01-10-10, suscrita por el funcionario Eucar Nieves. 2.- EXPERTICIA QUÍMICA, de fecha 04-10-10, suscrita por el Dr. Héctor Solórzano. 3.- FORMATOS DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, suscrita por el funcionario Neomar Chirinos. 4.- INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 01-10-10, suscrita por los funcionarios Juan José Berbesi, Ali Bernardo Corrales, Eucar Nieves y Neomar Chirinos. 5.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL N° 9700-253-425, de fecha 01-10-10, suscrita por el funcionario Neomar Chirinos. 6.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 01-10-10, suscrita por los funcionarios Juan Berbesi, Ali Bernardo Corrales, Eucar Nieves y Neomar Chirinos. En virtud de la comunidad de las pruebas se tiene como adherida a la defensa a las pruebas del Ministerio Publico.

TERCERO: Se admiten igualmente las testimoniales ofrecidas por la defensa privada, en su escrito de fecha 07-12-2010, el testimonio de los ciudadanos: 1.- JHONNY ALEXIS ESPINOZA OCHOA, JIBSAN JAVIER LOPEZ MEDINA, VICTOR HUGO MALDONADO LUQUE Y LUIS ALBERTO HERNANDEZ, por haber sido promovidas en tiempo hábil conforme a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: Se declara sin lugar la solicitud de nulidad del acta de investigación penal de fecha 01-10-10, así como la inspección técnica de la misma fecha, realizada por la defensa privada ABG. JOSE ANGEL HURTADO. Por las razones y motivos expresadas en el acta correspondiente

QUINTO: Se apertura la causa a JUICIO ORAL Y PÚBLICO seguida al ciudadano MELGAR JOSE TOVAR JIMENEZ, titular de la cedula de identidad Nº 9.596.941, por considerarlo autor y responsable de la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUIDOR MENOR, previstos y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

SEXTO: Se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada en fecha 04-10-10, en contra del imputado MELGAR JOSE TOVAR JIMENEZ, venezolano, de 42 años de edad, natural de San Fernando de Apure, hijo de Carmen Jiménez y de José Francisco Tovar, titular de la cedula de identidad Nº 9.596.941, de estado civil soltero, de profesión u oficio Técnico en Electrodomésticos, residenciado en la Avenida España, Casa N° 13, Detrás de Obras Públicas, Casa de Color Azul, Familia Tovar Padrón, San Fernando de Apure, por cuanto no han variado las circunstancias que motivaron la misma.

De conformidad con el artículo 331 del adjetivo penal se ordena la correspondiente apertura a JUICIO ORAL Y PUBLICO y en consecuencia se declara CONCLUIDA LA FASE INTERMEDIA y se emplaza a las partes para que en el lapso de cinco (05) días hábiles siguientes al presente pronunciamiento concurran ante el Juez de Juicio y de conformidad al Articulo 331 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal se instruye a la ciudadana Secretaria para que remita al Tribunal de Juicio correspondiente las presentes actuaciones una vez firme la presente decisión. Dada sellada y firmada en la sala de audiencias del Tribunal Tercero de Control, a los once (11) días del mes de enero de 2011. Se ordena la notificación de las partes por haberse publicado el presente auto fuera del lapso de ley. Cúmplase.

JUEZ TERCERO DE CONTROL

ABG. JUAN ANIBAL LUNA INFANTE.

LA SECRETARIA.

ABG. MARIA MERCEDES ANZOLA.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo acordado en autos

LA SECRETARIA.

ABG. MARIA MERCEDES ANZOLA.

Asunto Penal: N° 3C-3075-10.
JALI/MMA.