TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO, DE TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE.

EXPEDIENTE: Nº 6.199
MOTIVO: OPOSICION DE LA CUESTION PREVIA ORDINAL 6 DEL ARTICULO 346 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL POR DEFECTO DE FORMA POR NO HABER LLENADO LOS REQUISITOS DEL ORDINAL 4 DEL ARTÍCULO 340 EIUSDEM.
DEMANDANTE: EXIS HORTENCIO FERNANDO SALAS, en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana FANNY ISOLINA RANGEL.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: ABOGADO EXIS HORTENCIO FERNANDO SALAS y WILFREDO CHOMPRE.
DEMANDADO: ALIRIO EREU BARRIOS.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: BEDO JOSE CASTELLANO SEGARRA.
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA DE LA CUESTION PREVIA.
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA
En fecha 08-10-09, se recibió demanda de Acción Reivindicatoria, instaurada por el Abogado en ejercicio EXIS HORTENCIO FERNANDO SALAS, en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana FANNY ISOLINA RANGEL contra el ciudadano ALIRIO EREU BARRIOS, ambos plenamente identificados en los autos, quien alega que su patrocinada es propietaria de l fondo de comercio y en consecuencia de la universalidad de bienes que lo integran denominado “RESTAURAN MI RETOÑO” debidamente registrado por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Apure, anotado bajo el Nº 31, tomo 15-B, de fecha 30-03-2001, fondo de comercio que en la actualidad y sin derecho alguna ha y esta usurpando, invadido y ocupando por el ciudadano ALIRIO EREU BARRIOS, dicho fondo de comercio se encuentra ubicado en la avenida Principal José Conerlio Muñoz C/c Páez, frente a la Plaza Bolívar de Bruzual del Municipio Muñoz del estado Apure, alinderado de la siguiente manera: NORTE: Casa que es o fue de Carmen Gil de Roldan; SUR: Calle 6, ahora Calle Páez y Comedor escolar; ESTE: Plaza Bolívar, con avenida Principal por medio y OESTE: Casa que es o fue de Blanca Garrido de Zambrano; sobre una superficie de terreno de QUINIENTOS SETENTA METROS CUADRADOS (570 MTS2).
Alegó el apoderado judicial de la parte, que posteriormente a la constitución del Fondo de Comercio, especialmente en el mes de Septiembre del 2002, mantuvo una relación concubinaria con el ciudadano demandado, por cuanto hasta el día 01-09-, había estado casados con la ciudadana RAMONA PABON, C.I: 13.186.412, tal como se evidencia de la sentencia de divorcio de fecha 17-09-2.002… Q a pesar de que el demandado era casado, estando ambos concientes de dicha situación, procrearon de una relación extramatrimonial a su hija en común YUREIMA ASOMAR EREU RANGEL, de 10 años de edad, como consta de acta de nacimiento que a los efectos acompaño Acta de Nacimiento… Se da por reproducido Capitulo I y II del Libelo de la demanda.
Fundamento su pretensión en los artículos 55 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 545 547 y 548 del Código Civil, articulo 8 del Código de Comercio. Estimo su pretensión por la cantidad de QUINIENTOS MIL DE BOLIVARES (Bs. 500.000,oo).
En fecha 15-10-2009, como consta a los folios 41 al 42 del expediente, se admite la demanda de ACCIONA REIVINDICATORIA, de conformidad con los artículos 341 y 344 del Código de Procedimiento Civil, se ordena el emplazamiento del ciudadano ALIRIO EREU BARRIOS, para comparecer dentro de los veinte (20) dias de despacho, mas tres (03) del termino de la distancia, mediante despacho de comisión al Juzgado del Municipio Muñoz con sede en Bruzual de esta Circunscripción Judicial a los fines que practique el emplazamiento.
Una vez emplazado y siendo la oportunidad procesal compareció el Abogado BEDO JOSE CASTELLANO SEGARRA, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte demandada, siendo la oportunidad procesal para dar presento escrito de oposición de cuestión previa del ordinal 6 del Código de procedimiento Civil con sus anexos por defecto de forma por no haber llenado los requisitos del ordinal 4 del artículo 340 eiusdem y acumulación indebida del articulo 78, cursante a los folios 61 y 69 del expediente.
Al folio 71 del expediente, cursa auto dictado en la presente causa de fecha 16-12-09, dejando constancia que vence el lapso para contestación de la demanda y se ordena la sustanciación de la Cuestiones Previas de conformidad con el artículo 350 y siguiente del Código de Procedimiento Civil.
Al folio 72 del expediente, cursa diligencia de fecha 18-01-2010. suscrita por el Apoderado Judicial de la parte demandante de autos, solicitando el abocamiento de la ciudadana jueza del la presente causa.
Al folio 73 del expediente, cursa auto de abocamiento de este despacho de fecha 19-01-2001, de la suscrita Jueza Provisoria, concediéndole a la partes un lapso de tres (03) días de despacho siguientes a la fecha del presente auto.
A los folios 74 al 77 del expediente, cursa escrito de contestación de cuestión previa opuesta, presentado por los Apoderados Judiciales de la parte de demandante de autos, alega que de la cuestión previa opuesta del ordinal 6º del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, el defecto de la forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el articulo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el articulo 78… en tal sentido destacaron que el libelo de la demanda no tiene defectos de formas, no se han acumulado en el. Destacaron los apoderados judiciales de la parte demandante, que la parte demandada pareciera que desconoce e ignora, que los fondos de comercio son una universalidad de bienes, que no se individualizan, son un derecho que tiene los comerciantes sobre la universidad de bienes que componen el mismo fondo de comercio… Solicito al tribunal se declare sin lugar la Cuestión Previa y condene en costas a la parte oponente en la incidencia.
Al folio 79 del expediente, cursa auto de este despacho de fecha 29-01-2010 dejando constancia que la parte demandante subsane la cuestión previa opuesta por la parte demandada y la parte demandante no subsano en su oportunidad legal presento escrito de contestación a la cuestiones previas, declarándose abierto una articulación probatoria de ocho (08) días de despacho de conformidad con el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil.
A los folios 80 al 83, cursa escrito de promoción de pruebas a la incidencia de la oposición de la cuestión previa, por el apoderado judicial de la parte demandante ciudadana FANNY ISOLINA RANGEL.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE:
Reprodujo al merito favorable de los autos que rielan al expediente.
Promovió documento titulo de propiedad del inmueble donde funciona el fondo de comercio, cursante a los folios 8 al 11 del expediente.
Promovió registro mercantil del fondo de comercio “RESTAURANT MI RETOÑO” anotado bajo el Nº 31, tomo 15-B, de fecha 30-03-2001, cursa a los folios 15 al 29.
Promovió poder debidamente otorgado por ante la Notaria publica del San Fernando de Apure, bajo el Nº 24-08-2009, bajo el 71, tomo 63 del Libros de Autenticaciones, cursa a los folio 12 al 14 del expediente.
Promovió documental pública de Medida de Protección Fiscal con el Nº 04-f05-013-09, cursante a los folios 36 al 39 del expediente.
Promovió la prueba de indicios y presunciones de conformidad con el artículo 1.399 del Código civil y el 510 del Código de Procedimiento Civil.

Pasa a decidir este Tribunal de la siguiente manera:
En los artículos 350 y 352 del Código de procedimiento Civil establece los siguientes:
“Artículo 350.-Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346, la parte podrá subsanar el defecto u omisión invocados, dentro del plazo de cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, …
Artículo 352.-Si la parte demandante no subsana el defecto u omisión en el plazo indicado en el artículo 350, o si contradice las cuestiones a que se refiere el artículo 351, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del Juez, y el Tribunal decidirá en el décimo día siguiente al último de aquella articulación, con vista de las conclusiones escritas que pueden presentar las partes.”.
De las normas legales antes transcripta se infiere que alegada las cuestiones previas de los ordinales 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 346 del Código de procedimiento Civil, nace inmediatamente un lapso de cinco (05) días siguiente al emplazamiento para que la parte demandante subsane el defecto u omisión invocado. De esta manera, nuestro legislador le brinda la oportunidad a la parte demandante que realice la subsanación en forma voluntaria sin apertura de articulación probatoria, y sin condenatoria en costas procesales. En caso que la parte demandante haga uso de este lapso para subsanar los defectos u omisiones alegado con fundamento a la cuestión previa el órgano jurisdiccional debe emitir un pronunciamiento en cuanto la correcta subsanación.
En cuanto a la norma legal del artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, nos indica si al parte demandante no hace uso del lapso para realizar la subsanación del defecto u omisión de la cuestión previa, o si la contradice la cuestión previa se abrirá la articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas sin necesidad de decreto y providencia del Juez, y el Tribunal decidirá en el décimo días siguiente al último de aquella articulación. Esta apertura de esta articulación no tendrán apelación la decisión, pero si costas.
En el caso que nos ocupa, el Abogado BEDO JOSE CASTELLANO SEGARRA, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte demandada presento escrito de oposición de cuestión previa del ordinal 6 del Código de procedimiento Civil por defecto de forma por no haber llenado los requisitos del ordinal 4 del artículo 340 eiusdem, cursante a los folios 61 y 69 con sus anexos del expediente, una vez opuesta la parte demandada no subsano los defectos u omisiones dentro del lapso indicado previsto por el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, como se desprende del auto dictado en la presente causa donde se deja constancia que vence el lapso para subsanar haciendo oposición a la cuestión previa opuesta cursante a los folios 74 al 77 del expediente.
De esta manera, la parte demandante al no subsanar los defectos u omisiones dentro del lapso indicado previsto por el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, se abrió la articulación probatoria prevista en el artículo en el artículo 352 eiusdem, dentro del lapso probatorio la parte demandante presento su escrito de promoción de pruebas, no obstante la legislación le brida la posibilidad de subsanar voluntariamente los defectos u omisiones de conformidad con el artículo 350, y en caso de no hacerlo como consta en autos provoco la apertura de la articulación que se refiere el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil.
La cuestión previa contenida en el Ordinal 6º del articulo 346 del código de procedimiento civil, - esto es el defecto de forma de la demanda por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el articulo 340 o por haberse hecho la acumulación prohibida en el articulo 78-. En efecto el artículo 340 eiusdem establece que todo libelo de demanda deberá expresar entre otros requisitos los siguientes:
“El ordinal 4º El objeto de la pretensión, el cual deberá determinarse con precisión indicando su situación y linderos, si fuere inmueble, las marcas, colores o distintivos, si fuere semoviente; los signos, señales y particularidades que puedan determinar su identidad, si fuere mueble; y los datos, títulos y explicaciones necesarios si se tratare de derechos u objetos incorporales..
Sobre la cuestión previa opuesta aduce la parte demandada lo siguiente:
“mal puede reivindicar un fondo de comercio donde la única propietaria actora ya que es el mismo es una firma personal, firma esta que es un documento que no se puede invadir ni ocupar, por su esencia, es decir, es un documento”
Esta juzgadora observa que de acuerdo a la Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha del 11-04-2008, en el expediente Nº AA20-C-2007-000582 y publicada en fecha 17 días del mes de abril de dos mil ocho que preciso y definió:
“El fondo de comercio se compone de una pluralidad o multiplicidad de bienes y cada uno de esos bienes conserva su peculiar carácter jurídico. En ese contexto puede afirmarse que el fondo no tiene una composición fija de elementos siendo éstos variables en relación a las necesidades económicas del mercado y las fluctuaciones de la clientela, aunque dichos elementos guarden una vinculación unitaria para la confección de su objeto. Sin embargo, puede afirmarse que el fondo de comercio está conformado por elementos corporales e incorporales, tales como, entre otros, el nombre comercial, el material, el utillaje, las mercancías, las patentes, marcas de fábrica, diseños, modelos, derechos de propiedad literaria y artística, la clientela las autorizaciones administrativas, las recompensas oficiales y medallas obtenidas en el ejercicio del comercio”.

En ese sentido se evidencia de lo expresado en el escrito de demanda que la parte actora estableció claramente el objeto de su pretensión el cual esta descrito en las pruebas aportadas por la parte demandante en su oportunidad procesal las cuales son el titulo de propiedad y registro mercantil del fondo de comercio, precisando en su escrito libelar donde funciona, ubicación y objeto del RESTAURANT “MI RETOÑO”,lo cual acarrea que la cuestión previa propuesta no prospere como se hará saber en el dispositivo de esta sentencia. Y ASÍ SE DECLARA
En consecuencia, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA:
PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR la oposición de la cuestión previa ordinal 6 del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, por defecto de forma por no haber llenado los requisitos del ordinal 4 del artículo 340 eiusdem, presentada por el Abogado DEBO JOSE CASTELLANO SEGARRA, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte demandada ALIRIO EREU BARRIOS.
SEGUNDO: Se condena en costas procesales a la parte demandanda de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de la presente decisión interlocutoria y archívese en su oportunidad legal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de este despacho a los Diecisiete (17) días del mes de Febrero de 2.010. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZA PROVISORIA,

ABOG. LUZ MARINA SILVA PEREZ.

LA SECRETARIA,

Abg. GRACIELA TORREALBA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado siendo la 12:25 p.m. se público y registro la presente Sentencia Interlocutoria.

LA SECRETARIA,

Abg. GRACIELA TORREALBA

EXP-Nº 6199
LMSP/GT/rggg