TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR CIVIL (BIENES), CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS
200º y 151º

Parte Recurrente: Ciudadano JOHN RAFAEL GUERRA ARACAS, Titular de la Cédula de Identidad No. V – 8.904.429.
Abogado Asistente: JESÚS DEL VALLE LISS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 1.834.
Parte Recurrida: CAMARA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SAN FERNANDO DEL ESTADO APURE.-
Apoderado Judicial: no tiene constituido en autos.
Motivo: Recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos
Expediente Nº 4595
Cuaderno de Medidas.

Sentencia Interlocutoria.

I
ANTECEDENTES

Visto el escrito y sus anexos, contentivo del Recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos incoado por el ciudadano JOHN RAFAEL GUERRA ARACAS, Titular de la Cédula de Identidad No. V – 8.904.429, Rif. No. V – 08904429, actuando en su propio nombre y representación y con el carácter de Alcalde del Municipio San Fernando de esta Entidad Federal, tal como consta del contenido de la Credencial expedida por la Junta Municipal Electoral del Municipio San Fernando, Estado Apure, en fecha 25 de noviembre de 2.008, que acompañó en original marcada “A”; y del Acto de Juramentación, cumplido el 1º de diciembre de 2.008, según Acta No. 59, correspondiente a la Sesión Extraordinaria del Concejo Municipal No. 22, publicada en la Gaceta Municipal No. 405, Edición del 1º de diciembre de 2.008, que consignó en original marcada “B”, debidamente asistido por el Abogado JESÚS DEL VALLE LISS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 1.834, de conformidad con lo previsto en los artículos 26 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y 25, numeral 3 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, interpone el presente Recurso de Nulidad por Ilegalidad, contra el acto constante en Acuerdo No. 53 – 2010, adoptado por la Cámara Municipal del Municipio San Fernando del estado Apure, en su Sesión del 9 de junio de 2.010, publicado en la Gaceta Municipal No. 458 de esa misma fecha, el cual constituye un acto administrativo de efectos particulares, mediante el cual se designa al funcionario ENDRYK ODELIN POLANCO BETANCOURT, de profesión Abogado, Analista Legal II, Titular de la Cédula de Identidad No. V – 13.254.538, para que funja como Sindico Procurador Municipal Encargado, durante el lapso en que se realice la Averiguación Administrativa de que es objeto el Sindico Procurador Municipal Titular, Abog. JOSÉ ALBERTO MORALES CONTRERAS, Titular de la Cédula de Identidad No. V – 12.583.527, lo cual realiza en la forma y términos siguientes:

Que en su condición de Alcalde y representante legal del Municipio, según lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; y por cumplir con el requisito de procedibilidad exigido en el artículo 29 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con el artículo 21, aparte 9º, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, tiene legitimación activa o interés jurídico actual, para proponer el presente Recurso de Nulidad por Ilegalidad conjuntamente con suspensión de efectos, contra el citado acto.

I
DE LA MEDIDA
CAUTELAR SOLICITADA

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman la presente causa, se constata que por esta vía pretende la parte accionante se suspendan los efectos del acto administrativo contenido en el Acuerdo No. 53 – 2010, dictado por la Cámara Municipal a cargo del Concejal Presidente, ciudadano FRANK ALVAREZ, mayor de edad, en Sesión del 9 de junio de 2.010, publicado en la Gaceta Municipal No. 458 de esa misma fecha, en lo que se refiere a la designación del Abog. ENDRYK ODELIN POLANCO BETANCOURT, mayor de edad, venezolano, de profesión Abogado, Analista Legal II, Titular de la Cédula de Identidad No. V – 13.254.538, para que funja como Sindico Procurador Municipal Encargado, durante el lapso en que se realice la Averiguación Administrativa de que es objeto el Sindico Procurador Municipal Titular, Abog. JOSÉ ALBERTO MORALES CONTRERAS, Titular de la Cédula de Identidad No. V – 12.583.527, en tal sentido, observa quien aquí decide, que el recurrente fundamentó la solicitud de suspensión de efectos, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

De conformidad con lo previsto en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y con el objeto de resguardar la apariencia del buen derecho invocado y de garantizar las resultas de este juicio y sin que ello signifique avanzar opinión sobre el fondo del presente Recurso, solicita del Tribunal, que en ejercicio del poder cautelar que le acuerda la ley y por estar en juego la protección que se merece la administración pública a nivel Municipal, para el cumplimiento de sus fines superiores, y los intereses públicos de la ciudadanía que podrían verse afectados con la ejecutividad y ejecutoriedad del acto impugnado, sea acordada la suspensión de los efectos del acto administrativo de efectos particulares, por tener interés en ello, constante en el citado Acuerdo No. 53 – 2010, adoptado por el Concejo Municipal, en función administrativa, en su Sesión del 9 de junio de 2.010, por el lapso que dure el presente juicio, por ser indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva.

Que los perjuicios irreparables o de difícil reparación estriban en la usurpación de las competencias que le acuerdan los artículos 116 y 117 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, para efectuar el nombramiento del Sindico Procurador, que como funcionario, entre otras, tiene las atribuciones señaladas en los artículos 118 y 120 eiusdem; la imposibilidad de consultarle al supuesto Sindico Procurador Encargado, sobre el nombramiento de eventuales apoderados judiciales o extrajudiciales, que asuman la representación de la Entidad, en determinados casos, según lo dispuesto en el artículo 88, numeral 13 eiusdem; de solicitarle asesoramiento jurídico, mediante dictamen legal e informes, sobre asuntos de interés municipal, tal como lo prevé el artículo 118, numeral 3 eiusdem; de cumplir con la obligación de pago del sueldo que eventualmente pueda corresponderle al Sindico Procurador Encargado, con cargo a la correspondiente partida que se encuentra contemplada en la Ordenanza de Presupuesto de Ingresos y Gastos Públicos del Municipio San Fernando, Ejercicio Fiscal 2010, parte referida a la Alcaldía, en la que solamente se contempla la disponibilidad para cancelarle el sueldo y demás conceptos que le corresponden al Sindico Procurador Municipal, Abog. JOSÉ ALBERTO MORALES CONTRERAS, sobre el cual pesa una medida de suspensión con goce de sueldo, por el tiempo que dure la investigación administrativa instruida en su contra, por lo que se considera de vigencia indeterminada e imprecisa, cuyo recibo de pago correspondiente a la primera quincena del mes de julio de 2010, distinguido con el No. 000374, Código Puesto No. 095103, Código Cargo No. 000002, Código Ficha No. 000017, acompañada en copia certificada original, marcada “F”, expedida por el Director de Personal (E), Msc. YORMAN MANTILLA, en fecha 19 de julio de 2.010, a fin de acreditar que dicho sueldo lo cancela la Alcaldía y no el Concejo Municipal.

Aunado a lo anterior, también fundamentó dicho pedimento de suspensión de los efectos del acto, en el hecho de encontrarse acreditados los presupuestos de procedibilidad requeridos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, de aplicación supletoria al caso concreto por la remisión que ordena el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tales como:

1º La apariencia de buen derecho: fumus boni iuris, es decir, en la existencia de una presunción grave del derecho reclamado, que deviene de la circunstancia de que dicho acto está viciado de nulidad absoluta, cuya declaratoria se solicita con base en lo contemplado en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, por haber sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, en concordancia con los artículos 116 y 117 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, cuyo requisito aparece demostrado con los siguientes elementos: a) Con el contenido de los alegatos de hecho y de derecho expuestos, en el libelo, como fundamento del presente Recurso; b) Con el Acuerdo No. 53 – 2010, adoptado por el Concejo Municipal, en su Sesión del 9 de junio de 2.010, publicado en la Gaceta Municipal No. 458 de esa misma fecha, para nombrar como Sindico Procurador Municipal Encargado, al Abog. ENDRYK ODELIN POLANCO BETANCOURT, marcada “E”; c) Con el Oficio No. 281 – 10 de fecha 9 de junio de 2.010, emanado de la Secretaría del Concejo Municipal a cargo del Prof. LUCIDIO DIAZ, notificando al suscrito Alcalde de la designación del antes nombrado Sindico Procurador Encargado

2º La existencia de un riesgo manifiesto: periculum in mora, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, como consecuencia de la duración o eventual retardo del presente juicio, sin que se otorgue la tutela judicial efectiva, de manera oportuna, y en la imposibilidad de que se puedan restablecer las relaciones institucionales que se van desaprovechando cotidianamente por causa de dicha designación; la reposición de las competencias usurpadas, que aparecen asignadas en los artículos 116 y 117 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; la pérdida de la oportunidad en que debió solicitarse el asesoramiento jurídico, mediante dictamen legal e informes, sobre asuntos de interés municipal, tal como lo prevé el artículo 118, numeral 3 eiusdem; y la repetición de los pagos que eventualmente puedan efectuarse en la persona del Sindico Procurador Encargado, irregularmente designado, con inobservancia de lo establecido en los artículos 147 y 314 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 49 y 54 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, lo cual resulta evidente de acuerdo con la naturaleza que caracteriza el presente recurso de nulidad.

Que sobre la aplicación del artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, antes 136 de la Ley Orgánica de la extinta Corte Suprema de Justicia, en caso de suspensión de los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, como la solicitada en este acto, cita criterio sustentado por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 14 de agosto de 1.996, Caso Centro Educativo Montalván C. A. en nulidad, con ponencia del Magistrado Dr. Humberto J. La Roche, Expediente No. 12463 publicada en la Obra Jurisprudencia Venezolana de Ramírez y Garay, Tomo 139, páginas 628, 629 y 630. Cito:

“El artículo 136 de la Corte Supremo de Justicia es la vía idónea para obtener la suspensión del acto administrativo recurrido y no la vía del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil”.

Cita igualmente criterio similar en las sentencias No. 116 del 22 de febrero de 1.995, dictada por la Sala Político Administrativa, caso Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, citada en la Obra “La Tutela Judicial Cautelar en el Contencioso Administrativo” del Dr. Victor R. Hernández Mendible, página 95.

II
DE LA COMPETENCIA DE ESTE JUZGADO PARA CONOCER DE LA PRESENTE CAUSA
Corresponde a este Juzgado revisar su competencia para conocer, sustanciar y decidir la presente causa, así se tiene que la Sala Político Administrativa en sentencia de fecha veintitrés (23) días del mes de enero del año dos mil siete (2007), con ponencia del magistrado Dr. Lvis Ignacio Zerpa, en un caso similar al de autos en una sentencia, mediante la cual el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declinó su competencia para conocer por cuanto el mencionado órgano jurisdiccional interpretó la pretensión del demandante como un conflicto entre dos autoridades, esto es, el Alcalde del Municipio Independencia del Estado Miranda y el Concejo Municipal de dicha entidad, así estableció lo siguiente:
“… esta Sala considera que tal interpretación no se corresponde con lo efectivamente solicitado, toda vez que del escrito de la demanda lo que se deduce es la voluntad por parte del accionante de obtener la nulidad de la Resolución Administrativa ya indicada y la medida cautelar innominada para evitar “graves daños patrimoniales”, no así la resolución de un conflicto de autoridades como erradamente lo planteó el tribunal declinante.
… al tratarse el caso de autos de un recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada contra la Resolución Administrativa N° 0011-2006 de fecha 11 de abril de 2006, emanada de una autoridad municipal, como lo es el Alcalde del Municipio Independencia del Estado Miranda, esta Sala concluye que el órgano competente para conocer del presente caso, es el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara…”

Acogiendo el criterio expuesto en jurisprudencia parcialmente transcrito, este Juzgado considera que es competente para conocer sustanciar y decidir la presente causa y así se declara.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Admitido en su oportunidad legal como ha sido el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, este Juzgado pasa a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y al respecto considera menester indicar lo siguiente:

El elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, a manera que al obtenerse por este medio la eficacia de la administración de justicia, los derechos que cuya existencia y protección se reclaman, puedan hacerse verdaderamente efectivos y de esa forma garantizar la seguridad jurídica.

En ese mismo orden de ideas y con relación a la medida cautelar de suspensión de efectos, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 141, de fecha 4 de febrero de 2009, (caso: Elizabeth Markarían Chami contra la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia) con Ponencia de la Magistrada Dra. Evelyn Marrero Ortiz, señalo lo siguiente:

“… Determinado lo anterior, debe señalarse que ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Sala Político-Administrativa, que la suspensión de efectos consagrada en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, mediante la cual se persigue evitar que se produzcan lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión definitiva, lo cual representaría una violación al derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En efecto, el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica que rige las funciones del Máximo Tribunal establece:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.”
Respecto al referido mecanismo cautelar, se ha establecido por vía jurisprudencial que la solicitud de suspensión de efectos, como medida cautelar propia del contencioso administrativo de nulidad, tiene una naturaleza análoga a la de las medidas cautelares contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Por esta razón, se hace imprescindible para su procedencia la demostración concurrente de los requisitos fumus boni iuris (presunción grave del buen derecho que alega el recurrente) y el periculum in mora (la necesidad de la medida para evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo), con la particularidad que éstos deben derivarse de la actuación administrativa y de la necesidad de suspender sus efectos para salvaguardar la situación jurídica infringida.
Conforme a los argumentos precedentes, el fumus boni iuris se erige como el fundamento de la protección cautelar, dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto…” (Cursivas del Tribunal)

En razón de lo precedente, es imperativo examinar los requisitos concurrentes exigidos, para la procedencia de la protección cautelar, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Con relación al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, pudiendo comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Así las cosas, para resolver lo relativo a los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, deben aplicarse las premisas sentadas en la sentencia parcialmente transcrita, es decir, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), que merece tutela prima facie, y se conecta con la legitimación que tiene el recurrente para solicitar la nulidad y para pedir la protección cautelar y, el peligro en la demora (periculum in mora), esto es, la existencia de situaciones fácticas o jurídicas que la sentencia de mérito no podrá reparar o será de difícil reparación.

En este orden de ideas, observa este Tribunal luego de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, que en el caso de marras se encuentra satisfecho el cumplimiento del fumus boni iuris, pues, por una parte la acto impugnado está dirigido al Sindico Procurador Municipal del Municipio San Fernando del estado Apure, designado por el ciudadano Alcalde del referido Municipio, lo que verifica la legitimidad con la que actúa el recurrente para solicitar este tipo de protección cautelar.

En segundo lugar, en cuanto al periculum in mora, observa este Tribunal que en el presente caso existen elementos probatorios suficientes que llevan a la intima convicción de quien suscribe, que de no suspenderse los efectos del acto administrativo impugnado, la sentencia que decida el mérito de la causa podría quedar ilusoria si llegase a ser favorable para el recurrente, razón por la cual a criterio de este sentenciador se verifica la concurrencia de los requisitos para la procedencia de la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, resultando forzoso para éste órgano jurisdiccional acordar la protección cautelar solicitada. Así se decide.

En consecuencia, se suspenden los efectos del acto administrativo contenido en el Acuerdo No. 53 – 2010, dictado por la Cámara Municipal a cargo del Concejal Presidente, ciudadano FRANK ALVAREZ, en Sesión del 9 de junio de 2010, publicado en la Gaceta Municipal No. 458 de esa misma fecha, en lo que se refiere a la designación del Abog. ENDRYK ODELIN POLANCO BETANCOURT, Abogado, Analista Legal II, Titular de la Cédula de Identidad No. V – 13.254.538, para que funja como Sindico Procurador Municipal Encargado, durante el lapso en que se realice la Averiguación Administrativa de que es objeto el Sindico Procurador Municipal Titular, Abog. JOSÉ ALBERTO MORALES CONTRERAS, Titular de la Cédula de Identidad No. V – 12.583.527, mientras se decide el fondo de la presente causa, Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de La Región Sur, con sede en San Fernando de Apure, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:

Primero: Declarar su competencia para conocer, sustanciar y decidir la presente causa.

Segundo: Acordar por resultar procedente en derecho la medida cautelar solicitada, ello por los razonamientos expuestos en la motiva de la presente decisión.

Tercero: Se ordena notificar de la presente decisión al ciudadano Presidente de la Cámara Municipal del Municipio San Fernando del Estado Apure.

Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en San Fernando de Apure a los veintinueve (29) días del mes de julio de dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
EL JUEZ PROVISORIO

CLIMACO A. MONTILLA T.
EL SECRETARIO

WADIN BARRIOS
En esta misma fecha, siendo las 11:03 p.m., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó la presente decisión.
El Secretario

Sentencia: interlocutoria
Materia: Contencioso Administrativo
Exp. Nº 4595
CAMT/WB/.-