TSJ Regiones - Decisión

TRIBUNAL SUPERIOR CIVIL (BIENES) CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y AGRARIO DE LA REGIÓN SUR.
CON SEDE EN SAN FERNANDO DE APURE
Años 200° y 151°

PARTE RECURRENTE: Vladimir Ernesto Hidalgo Loggiodice, venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° 4.667.568, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil NOTILLANOS C.A, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Apure, en fecha 15 de marzo de 2004, quedando anotada bajo el N° 78, Tomo 32-A, de los Libros respectivos.

ABOGADO ASISTENTE: Víctor Arminio Altuna García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 39118.

PARTE RECURRIDA: Alcaldía del Municipio San Fernando del estado Apure.

APODERADO JUDICIAL: No tiene acreditado en autos.

ACTO IMPUGNADO: Resolución Nº 92-2010, fechada veintiuno (21) de marzo de dos mil diez (2010), dictada por el ciudadano Alcalde del Municipio San Fernando del estado Apure.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con Solicitud de Medida de Amparo Constitucional Cautelar.

EXPEDIENTE: Nº 4409.

SENTENCIA INTERLOCUTORIA.

I
ANTECEDENTES

Visto el escrito y sus anexos contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida de amparo constitucional cautelar, por ante la secretaría de este Juzgado Superior Civil (Bienes) Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, en fecha treinta (30) de abril del año que discurre, por el ciudadano Vladimir Ernesto Hidalgo Loggiodice, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil NOTILLANOS C.A, debidamente identificado en autos, asistido por el Profesional del Derecho ciudadano Víctor Arminio Altuna García, ut supra identificado, contra la Resolución Nº 92-2010, fechada veintiuno (21) de marzo de dos mil diez (2010), dictada por el ciudadano Alcalde del Municipio San Fernando del estado Apure, quedando signado bajo el Nº 4409.

II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CON SOLICITUD DE MEDIDA DE AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR

Expresa la parte recurrente en el escrito libelar, que según se desprende de la pagina N° 15 de un ejemplar del periódico regional “VISION APUREÑA” de fecha 24 de marzo del presente año, su representada NOTILLANOS, C.A., mediante la publicación de un cartel de citación fue emplazada a comparecer por ante las oficinas del Servicio Autónomo de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio San Fernando del estado Apure, dentro del lapso de 15 días posteriores a la referida publicación, a fin de rendir declaración, acerca de los presuntos ilícitos formales, previstos en los artículos 100, 103, 104 y 105, agregando dicho “cartel de citación”, que “…el cual viola los artículos 14, 35 y 38 de la Ordenanza sobre Patente Industria y Comercio”.
Alega que en primer lugar, dicha “boleta de citación”, a pesar de que no indica el numero del expediente, me [le] señala los supuestos establecidos en el Código Orgánico Tributario que constituyen ilícitos formales con los deberes ante la Administración Tributaria, y establece igualmente para cada supuesto, las sanciones correspondientes expresadas en unidades tributarias con incrementos en caso de reincidencia, y óigase bien, ninguna de estas Disposiciones señaladas de rango legal establecen como sanción el cierre o clausura del establecimiento comercial.
En segundo lugar, dicha “boleta de citación”, también me [le] señala la presunta violación por parte de mi [su] representada de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio, específicamente, los artículos 14 (Procedimiento para obtener licencia); 35 (sujetos pasivos obligados a presentar declaraciones) y el 38 (obligación detallada de llevar los ingresos), y que por sí sola (sic) estas normas no prevén sanción alguna.
Manifiesta, que según se desprende de “Acta de Comparecencia” de fecha 21/04/2010, siendo la hora y la fecha fijada en la “boleta de citación” publicada en la prensa, compareció mi [su] representada a través de apoderado debidamente designado mediante instrumento autenticado a fin de que se le impusiera de los hechos o ilícitos formales, no obstante, se le impuso, sin procedimiento previo, de una multa y cierre temporal de 180 días, como también “…la prohibición de circulación, distribución y venta…”, previa imposición del precepto constitucional contenido en nuestra extinta Constitución del año 1961, es decir, ciudadano Juez, que los funcionarios municipales aplicaron una norma constitucional ya derogada por nuestra Constitución del año 1999.Además al representante legal de NOTILLANOS, C.A, no se le entregó copia del acto dictado, solamente los funcionarios municipales se limitaron a “informarle” sobre una sanción, lo cual por supuesto esta actuación se traduce en una violación del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando exige que debe contener el texto integro del acto, o en su defecto es ineficaz la notificación del acto arbitrario.
Arguye, que en fecha 23/04/2010, funcionarios adscritos a la Alcaldía del Municipio San Fernando, por instrucciones del ciudadano Alcalde del Municipio San Fernando JHON RAFAEL GUERRA ARACAS, procedieron a retener de forma arbitraria el vehiculo F-150 placas 96DBE que transportaba 2000 ejemplares del semanario NOTILLANOS que seria distribuido a partir del día viernes 23/04/2010, amparado supuestamente en un acto dictado con ocasión a la ventilación del procedimiento de carácter tributario identificado con el N° 008, impidiendo de esta forma su [la] distribución y venta del ejemplar N° 277, y que actualmente se encuentran (sic) incautados en las oficinas de dicho Ente Público Municipal, según se desprende del “acta de retención” que refleja solamente la cantidad de 800 ejemplares.
Agrega que, en virtud de que la representación legal de NOTILLANOS, C.A., el día 21/04/2010 no se le entregó el texto integro del acto impugnado, previa solicitud, en fecha 27/04/2010 se le entregó copia fotostática del expediente y en donde corre inserta a los folios 71 y Vto. y 72 una Resolución identificada con el N° 92-2010 de fecha 21/04/2010 (es decir dictada el mismo día del acto de comparecencia) suscrita por el ciudadano JHON RAFAEL GUERRA ARACAS, en donde entre los “Considerandos” se encuentra el N° 7, que reza textualmente:

“Que instruido como fue el respectivo expediente con apego al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela concluye quien aquí decide que el fondo de comercio NOTILLANOS, C.A. incurrió en incumplimiento de obligaciones formales…Omissis…configurándose así la violación de lo establecido en el artículo 100, numeral 1 del Código Orgánico Tributario” (Negritas y destacado del original).

Señala que, en base a este supuesto de hecho, el ciudadano Alcalde en uso indebido de sus facultades procedió a imponer las sanciones previstas en el artículo 94 numeral 3 y 4 del Código Orgánico Tributario, a pesar de que para el mencionado supuesto de hecho determinado reflejado en el 7° considerando, es decir, el ilícito formal previsto en el articulo 100 numeral 1°, el mismo Código Orgánico Tributario, establece una sanción de forma expresa. Procediendo de seguidas a transcribir el referido dispositivo legal, el cual se da por reproducido.
Expresa que, el objeto fundamental del presente recurso es obtener la nulidad de un “acto arbitrario” de efectos particulares identificado como Resolución N° 92-2010 de fecha 21/04/2010 dictado por el ciudadano Alcalde del Municipio San Fernando del estado Apure, así como también obtener indemnización por las consecuencias producidas en el seno de mi [su] representada NOTILLANOS C.A., la cual debe ser soportada (sic) la Alcaldía del Municipio San Fernando de Apure (…) en virtud de que mi [su] representada ha sido objeto de actos arbitrarios de carácter confiscatorio que atentan sus derechos fundamentales.
En corolario con lo anterior, manifiesta que el acto recursivo se interpone a fin de obtener la nulidad del “acto arbitrario” ya señalado, en virtud de que esta afectado de vicios de nulidad absoluta, debido a que violenta de forma evidente derechos constitucionales, los cuales deben ser reestablecidos de forma definitiva, es decir, el goce y disfrute pleno de los derechos constitucionales que le han sido transgredidos a la empresa NOTILLANOS, C.A., por la conducta desarrollada por (sic) Alcaldía (sic) por el Municipio San Fernando de Apure, en cabeza del Alcalde JHON RAFAEL GUERRA ARACAS, y que lesiona de forma flagrante los derechos constitucionales que menciono [na] a continuación:
DERECHO A OBTENER UN DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA EN SEDE ADMINISTRATIVA: por cuanto en el presente caso el “acto arbitrario de carácter confiscatorio” se ha dictado sin previo procedimiento por parte de la Administración Pública Municipal, por cuanto una vez citada mi [su] representada a través de la prensa regional, en el acto de comparecencia, la Administración Pública Municipal, procedió a imponer a mi [su] representada de una norma constitucional derogada como es el artículo 60, Ordinal 4 de nuestra extinta Constitución del año 1961, aunado a que en el acto de comparecencia, no le fue impuesto del hecho por la cual se le había iniciado una investigación administrativa, sin posibilidad de ofertar pruebas dentro de un lapso establecido en la Ley, y muchos (sic) menos presentar conclusiones o informes, como tampoco se le informó del procedimiento por el cual se ventilaría la investigación, es decir hubo ausencia absoluta de un contradictorio administrativo que se encuentra sometido a lapsos y fases que se deben respetar y que son de obligatorio cumplimiento para poder dictar actos de esta naturaleza. Al respecto es oportuno citar un extracto de una sentencia dictada por la sala politica administrativa el 20/12/1.996 en la cual preciso lo siguiente: cuando la normativa fundamental alude a los conceptos de Juez Natural. Debido proceso” y “derecho a la defensa”, tales principios se aplican a cualquier situación en que sobre un sujeto recaiga el peso de una función jurisdiccional o bien, en el cual se asuman decisiones que puedan afectar los derechos e intereses de las figuras subjetivas del ordenamiento. De allí que en un procedimiento administrativo de naturaleza sancionatoria, disciplinarias o de cualquier otra índole que pueda afectar la situación jurídica del administrado, tales principios deben ser respetados.-
Señala por otro lado, que en el presente caso, es evidente que a pesar de que existe una acta que refleja un “acto de comparecencia” hay ausencia absoluta de procedimiento, al dictar la resolución N° 92-2010 de fecha 21/04/2010, es decir el mismo día de la comparecencia para imponer a mi representada de los hechos por los cuales se le investigaba en sede administrativa, se le impone la sanción correspondiente, lo cual violenta el precepto constitucional contenido en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución, y por tanto dicho acto es nulo, aunado en que ese momento era ineficaz, ya que no se le había entregado copia del acto al representante legal NOTILLANOS C.A.-
Que asimismo, el acto resulta violatorio del debido proceso y el derecho a la defensa, ya que el supuesto de hecho determinado en la resolución N° 92-2010 de fecha 21/04/2010, específicamente en el considerando 7°, no se corresponde con la sanción a aplicar, es decir el supuesto de hecho contemplado como ilícito formal en el artículo 100 numeral 1°, el mismo Código Orgánico Tributario establece una sanción de forma expresa. Procediendo de seguidas a transcribir el referido dispositivo legal, el cual se da por reproducido. Pero que en ningún momento y bajo ninguna circunstancia contiene la sanción aplicada en dicha resolución, como lo es el cierre por 180 días, prohibición de distribución, venta del producto que son ejemplares del semanario NOTILLANOS, C.A, lo que hace nulo el acto arbitrario.-
Expone además, que el acto vulnera el debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto, si bien es cierto, se le reconoce las facultades de fiscalización de la administración Tributaria Municipal, no es menos cierto, que los ejemplares son propiedad de NOTILLANOS C.A, y al retener los mismos sin agotar el procedimiento administrativo, se están ejecutando actos confiscatorios de bines pertenecientes a mi representada, lo cual se encuentra prohibido de forma expresa en el artículo 317 de nuestra Constitución Nacional, y que afecta dicho acto de nulidad absoluta.-
Denunció además como vulnerado, el Derecho a la Propiedad, fundamentando lo previsto en el artículo 115 de la Constitución Nacional, la cual expresa: “Artículo 115, se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tienen derecho al uso, goce disfrute y disposición de sus bines…omisis”.-
Que en interpretación de la anterior norma constitucional el Estado Venezolano se encuentra en la obligación de garantizar el ejercicio pleno de este derecho que implica el uso, goce y disfrute de los bines propiedad de mi [su] representada, que en el presente caso a pesar de que no existe procedimiento, que se ha dictado un acto arbitrario violatorio de derechos fundamentales, el día 23/04/2010, se ha “confiscado los ejemplares” propiedad de NOTILLANOS C.A, destinados para la venta al público, y se ha “tildado” como “objeto para cometer ilícitos formales”, sin que así haya sido comprobado a través de un procedimiento administrativo, ya que mientras el ejemplar no haya sido vendido al público pertenece en plena propiedad a mi representada, y gravé a un mas la situación que atenta contra el derecho de propiedad, que el Síndico Procurador Municipal ha declarado públicamente que dichos ejemplares van ser destruidos, según puede constar en una grabación que anexo marcado “I”, situación de hecho evidente que se esta transgrediendo de forma grosera y vulgar y por supuesto continuada el derecho de propiedad, y que hace nula la resolución identificada con el N° 92-2010 de fecha 21/04/2010.
Indica por otro lado, que la Sala Constitucional ha dicho en cuanto al cobro excesivo de sanciones para hacer efectivo el pago de impuesto que se le adeuda a la administración Tributaria y que afectan el derecho a la propiedad que “En el ámbito tributario, la vulneración del derecho de propiedad, se pone manifiesto cuando tal como asienta el tratadista Héctor Villegas, “el Estado se apropia indebidamente de los bienes de los contribuyentes, al aplicar un gravamen en el cual el monto llega a extremos insoportables, desbordando así la capacidad contributiva de la persona, vulnerando por esa vía indirecta la propiedad privada, e impidiéndole ejercer su actividad.. (omisis)…
Señala además que fue lesionado el Principio Constitucional de la no confiscación prevista en el artículo 317 C.N; así como la violación del Derecho Constitucional de la Libertad Económica, fundamentando el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por ultimo señaló la Violación del Derecho ala Información Oportuna.-
Como quinto punto, alegó el Abuso de Poder, manifestando que es importante denunciar con el ejercicio del presente recurso, que aparte de los vicios de abuso o exceso de poder que lo hace nulo, visto que el autor del acto arbitrario , es decir el Alcalde Jhon Guerra Aracas, se excedió en su actuación para obtener un resultado dañoso determinado, y que a pesar de la ausencia de procedimiento, la misma resolución identificada con el N° 92-2010, determinó que el ilícito formal en que había incurrido mi representada, se encuentra contemplado en el artículo 100, numeral 1° del Código Orgánica Tributario, y por tanto procedió de mala fe excediéndose de sus facultades y atribuciones para obtener resultado buscando, como lo es, el cierre temporal por 180 días y por la prohibición de realizar actividades comerciales, es decir sacarlo de circular.-
Que esa conducta desplegada, es demostrativa de la manipulación de parte del autor, del acto para conseguir un fin determinado, como lo es el cierre definitivo del semanario NOTILLANOS o en su defecto la quiebra económica en virtud de las múltiples denuncias que por actos de corrupción se vienen publicando en contra de su actual administración a través de este medio impreso, lo que indujo a este funcionario a la utilización de forma arbitraria de sus atribuciones, produciendo un daño dentro del patrimonio de NOTILLANOS C.A.-
Asimismo alegó, en cuanto a los Daños y Perjuicios Ocasionados, fundamentando el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Lucro Cesante. Procediendo de seguidas a transcribir el referido dispositivo legal, el cual se da por reproducido.-
Finalmente solicita:
1.- Declare la nulidad absoluta, y por tanto la inexistencia y sin efecto alguno la Resolución Administrativa N° 92-2010 de fecha 21/04/2010, de efectos particulares mediante la cual se le impuso a mi representada sanciones administrativas tributarias por parte de la Alcaldía del Municipio San Fernando del Estado Apure dictado por el ciudadano JHON GUERRA ARACAS.-
2.- Que una vez declarada la nulidad, se condene al Municipio San Fernando del Estado Apure, al pago de Daños y Perjuicios a mi representada NOTILLANOS C.A, representados por los Daños Materiales, específicamente el daño emergente, producto de la conducta desplegada por el Alcalde JHON GUERRA, al dicta y ordenar la ejecución de la Resolución N° 92-2010, de fecha 21/04/2010, y que alcanzaba la cantidad de Cuarenta y Tres Mil Setecientos Cincuenta y Cinco Bolívares (Bs. 43.755,00).-
3.- Que igualmente una vez declarada la nulidad del acto impugnado, se condene al Municipio San Fernando del Estado Apure, al pago de Daños y Perjuicios a mi representada NOTILLANOS C.A, específicamente por el lucro cesante, producto de la conducta desplegada por el Alcalde JHON GUERRA ARACAS, al dictar y ordenar la ejecución de la Resolución N° 92-2010, de fecha 24/04/2010, y que alcanza la cantidad de Once Mil Doscientos Noventa y Siete Bolívares Con Setenta y Un Céntimos (Bs. 11.297,71).-
4.- Que declare la nulidad del acto impugnado, se condene al Municipio San Fernando del Estado Apure, al pago de Daños y Perjuicios a mi representada NOTILLANOS C.A, en concepto de los daños morales, producto de la conducta desplegada por el Alcalde JHON GUERRA ARACAS, al dictar y ordenar la ejecución de la Resolución N° 92-2010, de fecha 21/04/2010, y que alcanza la cantidad de Trescientos Mil Bolívares (Bs. 300.000,00).-
5.- Que con ello, se restablezca la situación jurídica infringida.
6.- Que se condene en costas a la parte demandada en el presente procedimiento en virtud de demandar no solamente la nulidad, sino la indemnización o pago de daños y perjuicios.-
7.- Que los conceptos demandados sean indexados al momento de dictar la respectiva sentencia.-
Por último, que a los fines del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, estima la presente demanda, por el monto de Trescientos Cincuenta y Cinco Mil Novecientos Cincuenta y Dos Bolívares Con Setenta y Un Céntimos (355.952,71).-

De La Acción De Amparo Como Medida Cautelar:
Alega la parte presuntamente agraviada, que dada la gravedad del caso, apoyando inclusive esta acción en un acervo probatorio debidamente ofertado y que son demostrativas de la de la conducta arbitraria del Municipio en cabeza del Alcalde del Municipio San Fernando el Estado Apure, ciudadano JHON GUERRA ARACAS, y lo cual evidencia que la lesión invocada es de forma continuada, pido a usted a los fines de resguardar de forma anticipada los derechos conculcados de mi representada NOTILLANOS C.A. de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, como medio cautelar una pretensión de ampara constitucional, toda vez que la Resolución cuestionada vulnera derechos y granitas constitucionales, alegados en el Recurso de Nulidad y que los doy por reproducidos a los efectos de este Amparo cautelar como representante de NOTILLANOS C.A. en virtud de que la cautelar solicitada tiene como objetivo que se restablezca la situación jurídica infringida-mientras dure el proceso del asunto principal, sin que el mismo prejuzgue el fondo de la controversia.-
Señala por otro lado, que el Alto Tribunal, exige dos (02) requisitos a saber:
El Fomus boni iuris, consiste en la existencia de apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por el solicitante de la medida….
Omisis…
En cuanto al el periculum in mora ha sido reiterado por la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, y que en estos casos es determinable por la acreditación del extremo anterior…
Omisis…
Asimismo expuso, que en relación al cumplimiento de los requisitos exigidos, alego a favor de mi representada NOTILLANOS C.A. que inicio actividades en el año 2004, tal como se desprende del documento constitutivo que se anexa al libelo marcado “A” y quien a través de su actividad produce, distribuye y vende el semanario denominado NOTILLANOS, y esta actividad ha sido truncada de manera abrupta mediante la imposición de una sanción a través de la Resolución N° 92-2010, de fecha 21/04/2010, mediante la cual se ha sancionado con medidas confiscatorias de cierre temporal por 180 días y prohibición de distribución y venta de semanario, sin que previamente se haya cumplido el procedimiento para imponer dicho sanción, violentado de forma flagrante de derecho a la defensa y el debido proceso contenidos en el artículo 49.1, de la constitución Nacional, y aun mas grave que constituye el acto confiscatorio de DOS MIL (2000) ejemplares, tal y como se desprende del acta de retención que igualmente que igualmente se adjunto al libelo y que constituye en los medios de prueba que soporta esta acción constitucional, y que de forma expresa se está violentando de manera continua el derecho a la libertad de expresa contenido en el artículo 112 de nuestra Constitución, para la cual pido protección de forma anticipada de este Órgano Jurisdiccional por cuanto se corre riesgo de una quiebra de la Empresa que represento, debido al cierre casi definitivo de la cual ha sido objeto, y el riesgo igualmente de que queden desempleados los trabajadores y periodistas que laboran actualmente en NOTILLANOS C.A. por la prohibición de distribución y venta de los ejemplares del semanario NOTILLANOS.
Arguye, que tomando en consideración estas circunstancias, solicito a este Tribunal que suspenda los efectos de la Resolución impugnada y que le ordene a las autoridades de Municipio San Fernando del Estado Apure, abstenerse de perturbar el ejercicio del derecho a la libertad económica de mi representada, hasta tanto no se produzca una sentencia se este Tribunal que resulta definitivamente la controversia.-
Finalmente solicita la parte presuntamente agraviada:
1.- Que se encuentra acreditado los requisitos exigidos a tal efecto por nuestra jurisprudencia, en cuanto a la presunción de buen derecho, específicamente con respecto a las denuncias sobre la violación de los derechos constitucionales a la propiedad, el derecho a la defensa y a obtener un debido proceso en sede administrativa, el derecho de reclamar la prohibición de realizar actos confiscatorios a través de la imposición de sanciones tributarias, el derecho a la libertad de empresa y el derecho a informar, todos conculcados por el Alcalde del Municipio San Fernando del Estado Apure, JHON GUERRA ARACAS, al dictar la Resolución N° 92-2010, de fecha 21/04/2010, que constituyen presunción grave de violaciones de los derechos constitucionales.-
2.- Que demostrada como ha sido la presunción grave de derechos constitucionales, igualmente se encuentra acreditada las pruebas que determinan para el tiempo que falta por transcurrir para obtener una decisión, puede ser fatal para el patrimonio de mi [su] representada NOTILLANOS C.A, ya que se ha ordenado un cierre por 180 días, confiscación del producto y prohibición de circulación, por el Alcalde del Municipio San Fernando del Estado Apure, JHON GUERRA, al dictar Resolución N° 92-2010, de fecha 21 /04/2010.-

III
DE LA COMPETENCIA

Debe este Tribunal pronunciarse ab initio en relación a la competencia para conocer, sustanciar y decidir la presente causa, lo cual pasa a realizar en la forma siguiente:
Se observa que el thema decidendum del caso subiudice versa sobre un recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo constitucional cautelar, contra la Resolución Nº 92-2010, fechada veintiuno (21) de marzo de dos mil diez (2010), dictada por el ciudadano Alcalde del Municipio San Fernando del estado Apure. En ese sentido, resulta menester traer a colación el criterio jurisprudencial sustentado por la Cúspide de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establecido en sentencia dictada con Ponencia Conjunta, signada con el N° 01900, de fecha veintisiete (27) de octubre de dos mil cuatro (2004), caso: Marlon Rodríguez vs. Cámara Municipal del Municipio “El Hatillo” del Estado Miranda, hoy Estado Bolivariano de Miranda, cuyo contenido se transcribe parcialmente a continuación:

“…Finalmente y con base a todo lo anteriormente expuesto mientras se dicta la Ley que organice la jurisdicción contencioso administrativa, será competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso-Administrativo:
…(Omissis)…
3º. Conocer de las acciones o recursos de nulidad, por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, contra los actos administrativos emanados de autoridades estadales o municipales de su jurisdicción.
… (Omissis)…” (Destacado y cursiva del Tribunal).

En estricto acatamiento al criterio jurisprudencial antes citado, y dado que ha sido reiterada la Jurisprudencia Patria, al señalar que cuando el recurso contencioso administrativo de nulidad sea ejercido conjuntamente con solicitud de protecciones cautelares, estas últimas se convierten en accesorias de la acción principal, en virtud de lo cual la competencia para conocer de ambos asuntos será determinada por la competencia para conocer del recurso de nulidad que es la acción principal, al ser ello así, este Órgano jurisdiccional declara su competencia para conocer, sustanciar y decidir el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo constitucional cautelar. Así se declara.

IV
DE LA ADMISIBILIDAD

Establecida como ha sido la competencia de este Tribunal para conocer y decidir la presente causa, pasa de seguidas quien aquí suscribe, a revisar los requisitos de admisibilidad del recurso, a que hace referencia el acápite quinto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Conforme a la señalada disposición este Tribunal observa, que en el caso in commento, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad relativas al ejercicio de los recursos contenciosos administrativos de nulidad, por lo que se admite cuanto ha lugar en derecho, dejando a salvo, la posibilidad de revisar, si sobrevenidamente, se configura alguno de los supuestos establecidos por el Legislador para la declaratoria de inadmisibilidad de la acción, por efecto de la remisión y revisión de los antecedentes administrativos del caso bajo examen. Así se decide.

V
DE LA MEDIDA DE AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR

Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, y en atención al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 Constitucional, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar los requisitos de procedencia de la cautelar solicitada.
En relación a la medida de amparo constitucional cautelar, consistente en que se ordene la suspensión inmediata de los efectos de la Resolución impugnada, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el recurso de nulidad, debe este Juzgador acoger el criterio sustentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en Ponencia Conjunta, el veinte (20) de marzo de 2001 (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), en la que luego de realizar un análisis del procedimiento de amparo cautelar a la luz de la Constitución derogada y confrontarlo con la actual Carta Magna, se aseguró el carácter accesorio de la referida acción, lo que necesariamente impulsa al Juez Constitucional a que una vez admitido el recurso principal, pase inmediatamente a revisar la admisibilidad del amparo, así como también, determinó el procedimiento aplicable a éstos casos cuyo cumplimiento debe ser verificado. Así las cosas, aprecia quien suscribe que la parte accionante expresa en su escrito recursivo que el acto impugnado es presuntamente violatorio de los artículos 49 115, 317, 112 y 58 de la Carta Fundamental, toda vez que a su decir, el Ente Municipal recurrido, dictó la aludida actuación con prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido.
En tal sentido, es necesario expresar que la acción de amparo constitucional, incluso el cautelar, se encuentra investido de un carácter expedito al que están llamados los Jueces a tener en cuenta.
Así pues, se observa que cuando el amparo se interpone conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, como en el presente caso, comporta entonces una naturaleza preventiva que le impide instituirse en una ejecución anticipada del fallo. Ciertamente, la naturaleza de la acción de amparo impide a los justiciables emplearla con el sólo propósito de movilizar inmediatamente el aparato judicial, ello en razón, que la función del Juez Constitucional, es salvaguardar el cumplimiento de las normas constitucionales, y por tanto, esta institución no fue concebida con el propósito de verificar si la Administración ha cumplido con el principio de legalidad al que se encuentra sometida o si por el contrario se han infringido disposiciones contenidas en leyes distintas a la Constitución. En otras palabras, cuando la acción de amparo es interpuesta conjuntamente con recursos contenciosos administrativos de nulidad, el Juez debe limitarse a verificar el posible menoscabo de las garantías y derechos contenidos en la Carta Magna y de presumir la violación de las mismas deberá determinarlas en la oportunidad de dictar sentencia de mérito, de lo contrario, estaría adelantando pronunciamiento sobre el fondo de la controversia. Conforme a lo expuesto ut supra y lo alegado por la parte recurrente en su escrito recursivo, considera este Juzgador que se pretende, a través de la acción de amparo constitucional (cautelar), se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado, ello hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el recurso de nulidad.
Pues bien, para que se considere procedente una solicitud de amparo cautelar, el Juzgador está en la obligación de verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda una presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado, tal como lo ha sentado el Máximo Tribunal en la sentencia ut supra referida.
En ese sentido, la parte accionante en su escrito recursivo, pide sea decretada la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, ya que a su decir, se está en presencia de un caso de violación de derechos constitucionales, y en base a esto, solicita el accionante, se acuerde la medida de amparo constitucional cautelar mientras dure el juicio.
Así las cosas, es necesario en criterio de este Sentenciador, que la presunción se encuentre acreditada o apoyada en un medio de prueba que la sustente, por lo cual, correspondería a la parte accionante presentar al Juez todos los elementos que favorezcan la presunción, a los fines que sea factible la procedencia de la protección cautelar, quedando además en criterio del Juez, utilizar las reglas de la lógica y las máximas de experiencia para verificar la procedencia o no de la solicitud, pues la pretensión de amparo constitucional conserva su naturaleza cautelar, mientras duren los juicios de inconstitucionalidad, de anulación o abstención, quedando a la discrecionalidad del Órgano Jurisdiccional competente para conocer de la causa principal, decretar tal medida, si lo considera procedente para la protección constitucional.
En tal sentido, la jurisprudencia patria ha sido pacifica al señalar que los requisitos en materia de amparo constitucional cautelar tienen unos bemoles y características interesantes, poniendo en relieve que debe verificarse i) la existencia de un fumus boni iuris constitucional, en efecto, el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional, a diferencia del resto del elenco cautelar en nuestro ordenamiento jurídico, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela tenga rango y fuente directa en la Constitución. En caso contrario, el querellante debe acudir a los medios ordinarios de tutela cautelar, esto es, suspensión de efectos de conformidad con el articulo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cautelares innominadas previstas en el parágrafo primero del articulo 588 del Código de Procedimiento Civil. La tutela constitucional cautelar es tan extraordinaria y especial como es la pretensión de amparo autónomo, y de allí que el fumus boni iuris tenga características que la cualifican; ii) la existencia de un periculum in damni constitucional, en efecto, la noción de periculum in mora es insuficiente pues la misma se contrae a la eficacia de la sentencia que se dicte, es decir, de su ejecutabilidad, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente causal, y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable, por ello, cuando el recurrente invoca la tutela constitucional cautelar debe poner en evidencia una posición jurídica de rango constitucional (fumus boni iuris constitucional) pero además, debe evidenciar no un “riesgo potencial” o “eventual” sino un peligro de daño inminente, de tal suerte que de no acordarse la cautela, la efectividad de la sentencia que se dicte será inefectiva, es decir, no se podrán reparar los daños causados durante su tramitación, o el recurrente habrá sufrido unos perjuicios de difícil reparación. Por lo que debe advertirse que mientras el periculum in mora se refiere a la infructuosidad del fallo (eficacia del fallo), el periculum in damni, se conecta con la efectividad del proceso que, en el caso de tutela constitucional cautelar, debe referirse a las lesiones en sus derechos e intereses constitucionales.
Mientras el fumus boni iuris constitucional es el fundamento de la legitimación de la pretensión cautelar, el periculum in damni constitucional constituye la causa de la procedencia, esto es, que en el caso de no acordarse la suspensión de los efectos del acto a tenor de lo previsto en el articulo 5 de la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales o la adopción de otras medidas, se producirán en la esfera del accionante situaciones irreparables o de difícil reparación.
Efectuadas las anteriores consideraciones doctrinales y jurisprudenciales y luego de la revisión exhaustiva de escrito libelar y sus anexos, estima quien aquí decide, que analizar la solicitud en los términos expuestos por la parte recurrente, podría constituir un adelantamiento de pronunciamiento, lo cual está vedado al Juez en esta etapa del proceso, aunado al hecho que no se desprende de autos la presunción de buen derecho, ni que exista la posibilidad de quedar ilusoria la ejecución del fallo que ha de dictarse en la presente causa, dado que las violaciones constitucionales que se imputan al acto que dio origen a las presentes actuaciones, y que según la parte recurrente afecta su situación jurídica, en criterio de este Juzgador, podría ser restablecida en la oportunidad de emitirse la decisión de mérito con todos los pronunciamientos a que hubiere lugar conforme a la ley, -de ser procedente- salvaguardando entonces, los derechos constitucionales presuntamente conculcados, lo que conlleva forzosamente a quien aquí decide a declarar improcedente la medida de amparo constitucional cautelar solicitada, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Y así se decide.

VI
DECISIÓN

En merito de las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Civil (Bienes) Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur con Sede en San Fernando de Apure, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley resuelve:
Primero: Declarar su competencia para conocer, sustanciar y decidir en relación con el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo constitucional cautelar, por el ciudadano Vladimir Ernesto Hidalgo Loggiodice, venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° 4.667.568, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil NOTILLANOS C.A, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Apure, en fecha 15 de marzo de 2004, quedando anotada bajo el N° 78, Tomo 32-A, de los Libros respectivos; debidamente asistido por el Profesional del Derecho ciudadano Víctor Arminio Altuna García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 39118, contra la Resolución Nº 92-2010, fechada veintiuno (21) de marzo de dos mil diez (2010), dictada por el ciudadano Alcalde del Municipio San Fernando del estado Apure.
Segundo: Admitir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, quedando a salvo la posibilidad de revisar si, sobrevenidamente, se configura alguno de los motivos de inadmisibilidad, por efectos de la remisión y revisión de los antecedentes administrativos del caso, los cuales se ordena solicitar al ente Municipal recurrido Alcaldía del Municipio San Fernando del estado Apure, los cuales deberá consignar en original o en copias debidamente certificadas y foliadas en números y en letras, dentro del lapso perentorio de diez (10) días de despacho siguientes a que conste en autos el recibo del Oficio respectivo.
Tercero: Declarar improcedente la medida de amparo constitucional cautelar solicitada, ello con fundamento a lo expuesto en la motiva del presente fallo.
Cuarto: Se ordena practicar, bajo Oficio, la notificación de la admisión del recurso a los ciudadanos Fiscal General de la República, Alcalde del Municipio San Fernando del estado Apure y Síndico Procurador Municipal del Municipio San Fernando del estado Apure, remitiéndoles copia certificada de los recaudos que cursan en el expediente judicial, en original o en copias certificadas, con inserción del presente fallo, anexándoles los recaudos que rielen en copias fotostáticas simples, a tenor de lo previsto en el decimoprimero aparte del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Una vez consten en autos las notificaciones ordenadas, deberá librarse cartel de citación de conformidad con lo dispuesto en el decimoprimero aparte del artículo 21 eiusdem, a los fines del emplazamiento de todas las personas que tengan interés personal, legítimo y/o directo en la presente causa, para que concurran a hacerse parte en la misma, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la publicación y consignación del referido cartel en el expediente judicial. En ese sentido y por aplicación analógica del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, se acuerda que la publicación del Cartel se efectúe en un Diario de circulación a nivel regional, el cual se determinará por auto separado.
Quinto: Por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso de Ley, resulta inoficioso practicar la notificación de la parte recurrente.
Sexto: A los fines de practicar la notificación de la ciudadana Fiscal General de la República, a que se refiere el particular cuarto del presente fallo, se ordena comisionar amplia y suficientemente al Juzgado (Distribuidor) de Municipio de la Región Capital, a quien deberá librarse el respectivo despacho y oficio.
Publíquese, regístrese diaricese, notifíquese y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Civil (Bienes) Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, en San Fernando de Apure, a los 5 días del mes de mayo del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-
EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,

CLIMACO A MONTILLA T.
EL SECRETARIO TEMPORAL,

WADIN C BARRIOS P.

En esta misma fecha siendo las doce y cincuenta y cinco post meridiem (12:55 a.m.) se publicó y registro la anterior decisión.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

WADIN C BARRIOS P.

Exp. 4409
Sentencia Interlocutoria.
CAMT/wcbp/lvm.