TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR CIVIL (BIENES), CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS
200º y 151º

Parte Recurrente: Ciudadano JOSÉ ALBERTO MORALES CONTRERAS, Titular de la Cédula de Identidad No. V – 12.583.527,
Abogado Asistente: JESÚS DEL VALLE LISS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 1.834.
Parte Recurrida: CÁMARA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SAN FERNANDO DEL ESTADO APURE.-
Apoderado Judicial: no tiene constituido en autos.
Motivo: Recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos
Expediente Nº 4666
Cuaderno de Medidas.

Sentencia Interlocutoria.

I
ANTECEDENTES

Visto el escrito y sus anexos, contentivo del Recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos incoado por el ciudadano JOSÉ ALBERTO MORALES CONTRERAS, mayor de edad, venezolano, de profesión Abogado, Inpreabogado N° 98.546, Titular de la Cedula de Identidad N° 12.583.527, actuando en su propio nombre, debidamente representado por el Abogado JESÚS DEL VALLE LISS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 1.834, mediante el cual solicita la de Nulidad por Ilegalidad, contra el acto contenido en el Acuerdo No. 68 – 2010, adoptado por la Cámara Municipal del Municipio San Fernando del estado Apure, en su Sesión Extraordinaria Nro 20 de fecha 29 de julio de 2010, acta Nro 40, en a que se destituyó al ciudadano JOSÉ ALBERTO MORALES CONTRERAS, del cargo de Sindico Procurador Municipal del Municipio San Fernando del Estado Apure.

Que su representado, según lo establecido en el artículo 21, aparte 9º, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, tiene legitimación activa o interés jurídico actual, para proponer el presente Recurso de Nulidad por Ilegalidad conjuntamente con suspensión de efectos, contra el citado acto.

II
DE LA MEDIDA
CAUTELAR SOLICITADA

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman la presente causa, se constata que por esta vía pretende la parte accionante se suspendan los efectos del acto administrativo contenido en el Acuerdo No. 68 – 2010, dictado por la Cámara Municipal del Municipio San Fernando del Estado Apure, a cargo del Concejal Presidente, ciudadano FRANK ÁLVAREZ, en Sesión del 20 de julio de 2010, mediante el cual se resolvió destituir al ciudadano JOSÉ ALBERTO MORALES CONTRERAS, Titular de la Cédula de Identidad No. V – 12.583.527, del cargo que venia desempeñando en la Alcaldía del Municipio San Fernando, en tal sentido, observa quien aquí decide, que el recurrente fundamentó la solicitud de suspensión de efectos, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que de conformidad con lo previsto en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y con el objeto de resguardar la apariencia del buen derecho invocado y de garantizar las resultas de este juicio y sin que ello signifique avanzar opinión sobre el fondo del presente Recurso, solicita al Tribunal, que en ejercicio del poder cautelar que le acuerda la ley sea acordada la suspensión de los efectos del acto administrativo de efectos particulares identificado Ut supra, por el lapso que dure el presente juicio, por ser indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, en caso de ser declarado con lugar el presente recurso, tales como; la imposibilidad de restablecerle al poderdante, el tiempo en el que dejó de ejercer el derecho de participación en los asuntos públicos, que venía ejerciendo en su condición de Sindico Procurador, ahora truncando con dicha decisión, cuyo derecho le acuerda el artículo 62 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; de restablecerle su derecho a trabajo que le acuerda el articulo 87 ejusdem; el hecho de tener que pagársele, eventualmente, la cancelación de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir, sin haber prestados servicios en la sindicatura, por causa tan ilegal decisión de destitución, lo que representa un perjuicio económico para los intereses del Municipio; de tener que cancelarse un segundo sueldo al profesional del derecho que sea designado como nuevo Sindico Procurador Municipal, con el correspondiente riesgo de cesar en sus funciones al momento en que pueda ordenarse, eventualmente, la reincorporación de mi representado a dicho cargo, por prosperar el presente Recurso, situación con la cual se lesionaría el patrimonio municipal y la imposibilidad de que a mi poderdante se le reparen los graves daños morales causados con motivo de tan ilegal destitución, que ha adquirido, en la localidad, la condición de hecho notorio comunicacional, como consecuencia de las diversas declaraciones dadas por los diferentes Concejales que conforman la Cámara Municipal, que por cierto son los mismos que acordaron su destitución, a través de la radio, la prensa y la televisión.

En ese mismo sentido la parte recurrente fundamentó dicho pedimento de suspensión, en las circunstancias de encontrarse acreditados los presupuestos de procedibilidad requeridos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, de aplicación supletoria, en el caso concreto, por la remisión que ordena el artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en sintonía con el artículo 22 de Código de Procedimiento Civil, tales como:

1. La apariencia de buen derecho: fumus boni iuris, es decir, en la existencia de una presunción grave del derecho reclamado, que deviene de la circunstancia de que dicho acto viciado de nulidad relativa por ilegalidad, cuya declaratoria se solicita con base en lo contemplado en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir por presentar el vicio de inmotivación y de falso supuesto, en virtud de haber sido dictado con violación de los artículos 9 y 18, numeral 5 ejusdem, en concordancia con el artículo 86, numerales 3, 4, 6, 7, y 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que cuyos requisitos aparece demostrado con los siguientes elementos:

a) Con el contenido de los alegatos de hecho y de derecho que se exponen, en la querella, como fundamento del presente Recurso.
b) Con el acuerdo N°. 68-2010, adoptado por el Concejo Municipal, en su Sesión extraordinaria N°. 20, Acta N°. 40 del 29 de Julio de 2010.
c) Con el oficio Nº. 369-10 de fecha 29 de Julio de 2010, emanado de la Secretaria del Concejo Municipal a cargo del Prof. Lucido Díaz, mediante el cual notifica a su representado de la destitución del cargo de Sindico Procurador Municipal.

2. La existencia de un riesgo manifiesto: periculum in mora, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, como consecuencia de la duración o eventual retardo del presente juicio, sin que se otorgue la tutela judicial efectiva, de manera oportuna, tales como, la imposibilidad de restablecerle a su poderdante, el tiempo en que debió ejercer el derecho de participación en los asuntos públicos, que venía ejerciendo en su condición de Sindico Procurador, ahora truncado con dicha decisión, cuyo derecho le acuerda el artículo 62 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; de restablecerle su derecho al trabajo que le acuerda el articulo 87 ejusdem; el hecho de tener que pagársele, eventualmente, los sueldos y demás beneficio laborales dejados de percibir, sin haber laborado al frente de la sindicatura, lo que representa un perjuicio económico para los intereses del Municipio; de tener que cancelarse un segundo sueldo al profesional del derecho que sea designado como nuevo Sindico Procurador Municipal, con el correspondiente riesgo de cesar en sus funciones al momento en que pueda ordenarse, eventualmente, la reincorporación del recurrente a dicho cargo, por prosperar el presente Recurso, situación con la cual se lesionaría el patrimonio municipal y la imposibilidad de que al recurrente se le reparen los graves daños morales causados con motivo de la ilegal destitución, que ha adquirido, en la localidad, un hecho notorio comunicacional, como consecuencia de las diversas declaraciones dadas por los diferentes Concejales que conforman la Cámara Municipal.

Que sobre la aplicación del artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en caso de suspensión de los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, como la solicitada en este acto, cita criterio favorable sustentado por la Sala Político Administrativo de la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 14 de agosto de 1996, Caso Centro Educativo “Montalván” C.A, en nulidad, con ponencia del magistrado Dr. Humberto J. La Roche, expediente No. 12463 publicada en la Obra Jurisprudencia Venezolana de Ramírez y Garay, Tomo 139, páginas 628, 629 y 630.

“El articulo 136 de la Corte Suprema de Justicia es la vía idónea para obtener la suspensión del acto administrativo recurrido y no la vía del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil”.

Indica que además de dicha sentencia, también existen otras en las que se continua sosteniendo dicho criterio, entre ellas Sentencia N°116 del 22 de febrero de 1995, dictada por la sala Político Administrativa, caso Alcalde del Municipio Baruta del estado Miranda, citada en la Obra “La Tutela Judicial Cautelar en el Contencioso Administrativo” del Dr. Víctor R. Hernández Mendible, página 95.

Con fundamento en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil y por razones de urgencia, solicitó al Tribunal que la medida cautelar sea acordada en la oportunidad señalada en dicha disposición, en virtud de que el municipio carece actualmente de Sindico Procurador que lo represente en los diversos asuntos de su interés, por causa de la destitución de que es objeto del recurrente, traduciéndose ello en un perjuicio para los administrados y para el propio funcionamiento de la administración Pública Municipal.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Admitido como fue el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, en la oportunidad legal correspondiente, pasa de seguidas este Juzgado a pronunciarse sobre la suspensión de efectos solicitada por la parte actora, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 104 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y al respecto considera menester indicar lo siguiente:

La institución de las medidas cautelares, constituyen uno de los elementos fundamentales de la tutela judicial efectiva, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este medio la eficacia de la administración de justicia, los derechos que cuya existencia y protección se reclaman, puedan hacerse verdaderamente efectivos y de esa forma garantizar la seguridad jurídica, y a su vez constituyen una excepción al principio de
ejecutoriedad de los actos administrativos, así lo ha resaltado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 141, de fecha 4 de febrero de 2009, (caso: Elizabeth Markarían Chami contra la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia) con Ponencia de la Magistrada Dra. Evelyn Marrero Ortiz, al señalar lo siguiente:

“… Determinado lo anterior, debe señalarse que ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Sala Político-Administrativa, que la suspensión de efectos consagrada en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, mediante la cual se persigue evitar que se produzcan lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión definitiva, lo cual representaría una violación al derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En efecto, el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica que rige las funciones del Máximo Tribunal establece:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio…
…Respecto al referido mecanismo cautelar, se ha establecido por vía jurisprudencial que la solicitud de suspensión de efectos, como medida cautelar propia del contencioso administrativo de nulidad, tiene una naturaleza análoga a la de las medidas cautelares contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Por esta razón, se hace imprescindible para su procedencia la demostración concurrente de los requisitos fumus boni iuris (presunción grave del buen derecho que alega el recurrente) y el periculum in mora (la necesidad de la medida para evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo), con la particularidad que éstos deben derivarse de la actuación administrativa y de la necesidad de suspender sus efectos para salvaguardar la situación jurídica infringida.
Conforme a los argumentos precedentes, el fumus boni iuris se erige como el fundamento de la protección cautelar, dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto…” (Cursivas del Tribunal)

En este sentido, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece:

“…A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dicha medida no prejuzgue sobre la decisión definitiva…”

Así pues, se observa que existe la posibilidad de dictar medidas cautelares cuando las mismas sean necesarias para evitar un daño irreparable en la sentencia definitiva, siempre y cuando el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni, mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal.

Así la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado de manera reiterada que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte 21 ejusdem, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.-

En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.-

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.

Observado lo anterior y revisadas como han sido las actas que conforman el presente expediente y analizados los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte accionante con relación a la medida cautelar innominada de suspensión de efectos, se debe determinar lo siguiente:

La parte solicitante fundamentó el fumus bonis iuris y el periculum in mora sobre la base de los argumentos alegados en su escrito libelar y que es objeto de la revisión de fondo del asunto debatido, y con relación al segundo requisito señalado, también esgrimió que del tiempo que dura el proceso judicial pueden ocurrir hechos que causen perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia que llegue a dictarse, lo que puede llevar a la imposibilidad de reestablecer al recurrente el tiempo que debió ejercer el derecho de participación en los asuntos públicos que venía ejerciendo en su cargo. En ese sentido observa este Sentenciador, que los argumentos expuestos por el recurrente en su escrito libelar específicamente en la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, atienden a situaciones de carácter legal que serán dilucidados en el momento procesal pertinente para dictar sentencia definitiva en el presente caso, y que en el caso de resultar procedente su solicitud la declaratoria de derecho sería restituir los derechos legales presuntamente lesionados con el acto dictado en su contra, por lo que mal puede pretender el accionante que sobre la base de los mismos argumentos expuestos en su escrito de nulidad se le conceda la medida cautelar innominada solicitada, en virtud de que tal hecho conllevaría, adelantar las resultas definitiva del presente juicio mediante la mencionada protección cautelar es por ello que este Juzgador y la concurrencia de todos los requisitos necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares nominadas, este Órgano Jurisdiccional declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada por la representación judicial de la parte actora, y así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de La Región Sur, con sede en San Fernando de Apure, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada, por el ciudadano JOSÉ ALBERTO MORALES CONTRERAS, mayor de edad, venezolano, de profesión Abogado, Inpreabogado N° 98.546, Titular de la Cedula de Identidad N° 12.583.527, actuando en su propio nombre, debidamente representado por el Abogado JESÚS DEL VALLE LISS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 1.834, mediante el cual solicita la de Nulidad por Ilegalidad, contra el acto contenido en el Acuerdo No. 68 – 2010, adoptado por la Cámara Municipal del Municipio San Fernando del estado Apure, en su Sesión Extraordinaria Nro 20 de fecha 29 de julio de 2010, acta Nro 40.

Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese y déjese copia certificada.

Notifíquese al Presidente de la Cámara Municipal del Municipio San Fernando del estado Apure.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en San Fernando de Apure a los veintidós (22) días del mes de septiembre de dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
EL JUEZ PROVISORIO

CLIMACO A. MONTILLA T.
EL SECRETARIO

WADIN BARRIOS
En esta misma fecha, siendo las 11:03 p.m., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó la presente decisión.
El Secretario

Sentencia: interlocutoria
Materia: Contencioso Administrativo
Exp. Nº 4666
CAMT/WB/.-