TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE
CORTE DE APELACIONES

San Fernando de Apure, 01 de Abril de 2011.
200° y 151°

PONENTE: ANA SOFIA SOLÓRZANO

CAUSA N°: 1Aa-2024-11
IMPUTADO: ISMAEL ANTONIO JESÚS MELENDEZ, Titular de la Cédula de Identidad N° V-18.726.938, residenciado en el “Barrio Santa Teresa” calle principal, Vereda 1, Sector II, casa N° 4, de San Fernando de Apure.
DEFENSOR PRIVADO: ABG. DENYS MANUEL ROMERO
FISCAL SEGUNDO DEL MINISTERIO PÚBLICO: JULIO CASTILLO
VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO
DELITO: PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano.
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO CON EFECTO SUSPENSIVO

I
En fecha 01-04-2011, fueron recibidas en este tribunal de Alzada las presentes actuaciones con oficio emanado por el tribunal de la recurrida bajo el Nº 3C-3499-11.
Se le distinguió con la nomenclatura 1Aa-2024-11, y se designó según distribución de ponencias, a la Abogada ANA SOFÍA SOLORZANO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En tal sentido, corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto por el abogado JULIO CASTILLO, en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público, contra decisión emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 27 de Febrero 2011y Publicada en fecha 15 de Marzo de 2011, cuyo dispositivo acordó el otorgamiento de Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad en contra del ciudadano: ISMAEL ANTONIO JESÚS MELENDEZ, a saber:
“…(Omissis)…
PRIMERO: Se decreta con lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano: ISMAEL ANTONIO JESÚS MELENDEZ GUEVARA, Titular de la Cédula de Identidad N° V-18.726.938, por la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, en virtud de considerar que están llenos los requisitos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el artículo 44 ordinal número 1° de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.
SEGUNDO: Se declara con lugar la solicitud de la Representante del Ministerio Público que se prosiga con las disposiciones del PROCEDIMIENTO ORDINARIO conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Se acoge la precalificación Jurídica establecida por la Representante del Ministerio Público, visto que se evidencia del expediente el acta de investigación de fecha veinticinco (25) de Febrero de 2011, la existencia de un hecho ilícito, el cual fue precalificado por la representante fiscal como: PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado por el artículo 277 del Código Penal.
CUARTO: Se imponen las Medidas Cautelares Sustitutivas de Privación de Libertad en contra del ciudadano ISMAEL ANTONIO JESÚS MELENDEZ GUEVARA, Titular de la Cédula de Identidad N° V-18.726.938, de conformidad a lo previsto en el Artículo 256 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, el primero de los mencionados consiste en presentaciones periódicas CADA QUINCE (15) DIAS, por ante el Área de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, y previa presentación de4 caución juratoria con el compromiso de someterse al proceso, no obstaculizar la investigación y no incurrir en algún hecho que pudiera determinar una conducta delictiva.
QUINTO: Se declara sin lugar la solicitud de nulidad de las actas procesales planteada por el Defensor Privado, y que no se califique como flagrante la aprehensión del imputado ISMAEL ANTONIO JESÚS MELEDEZ GUEVARA. Líbrese la correspondiente Boleta de Libertad, prestada como sea la caución juratoria impuesta, al mencionado ciudadano.
SEXTO: Visto que por las razones expresada al inicio de la presente decisión no fue posible enviar a tiempo el asunto a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda emplazar al abogado defensor en un lapso de veinticuatro (24) horas para que de contestación al recurso interpuesto con efecto suspensivo eiusdem. Cumplido como sea el emplazamiento remítase a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal. Cúmplase.
…(Omissis)…”

-II-
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
Antes de revisar el fondo de lo planteado por el Ministerio Público, es menester pronunciarse acerca de la admisibilidad del recurso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, señalar efectivamente, sí el representante fiscal se encuentra legitimado para ejercer tal recurso, de lo cual no cabe ninguna duda, siendo el Ministerio Público quien ejerce en primer término la acción penal y se encuentra expresamente facultado para intentar los recursos que considere pertinentes durante el proceso, tal como lo indica el artículo 108 numeral 13 del texto adjetivo penal.
En segundo lugar, señalar sí el recurso se interpuso dentro del lapso estipulado por ley; en el presente caso, el representante fiscal, lo ejerce de conformidad con lo previsto en el artículo 374, el cual lo faculta para incoarlo durante la audiencia de presentación del imputado, tal como lo hizo.
Y en cuanto a la condición de impugnable de la decisión, se observa que se refiere a una decisión que acuerda el otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas de Privación de Libertad del ciudadano ISMAEL ANTONIO JESÚS MELENDEZ, de conformidad a lo previsto en el artículo 256 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, lo que la hace recurrible e impugnable.
Es por todo esto, que coexistiendo satisfactoriamente los tres requisitos sine qua non para que proceda la admisibilidad del mismo, se admite, de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. Y Así se Decide.

III
DE LOS ANTECEDENTES DURANTE LA AUDIENCIA
DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADOS:

La representación fiscal en la audiencia señaló lo siguiente:

“…(Omissis)…”
El Ministerio Público hace formal presentación del imputado ISMAEL ANTONIO JESÚS MELENDEZ GUEVARA, Titular de la Cédula de Identidad N° V-18.726.938, quien fue aprehendido por una comisión de Policía Estadal en fecha 25 de Febrero de 2011 (Dado lectura de las actuaciones cursantes en autos). El Ministerio Público le llama la atención los hechos que están ocurriendo en el Estado Apure, el desbordamiento de los hechos con el perfil que tienen estos ciudadanos de transporte en vehículos motos, con copilotos y portando armas de fuego, cometiendo hechos ilícitos en el devenir diario; por todo lo antes expuesto el Ministerio Público precalifica los hechos por el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado e el artículo 277 del Código Penal; y como quiera que el delito de PORTE ILICITO DE ARAMA DE FUEGO, la pena es de tres (3) a cinco(5) años de prisión, es de lo delitos que por la pena y conforme a la norma rectora del proceso se pudiera solicitar la medida de privación de conformidad con los artículos 250 y 251del Código Orgánico Procesal Penal, por existir un hecho punible que merece pena privativa de libertad , por los hechos donde se incauta el arma de fuego al imputado de autos, estima existen suficientes elementos al incautar en su poder el arma de fuego y el vehículo moto, con la presunción razonable de peligro de fuga, de conformidad con lo establecido e los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la magnitud del daño causado al colectivo este tipo de actividad y de conformidad con lo previsto en el artículo 374 de la norma adjetiva relacionado con el efecto suspensivo, solicitar como en efecto se solicita se decrete la privación judicial preventiva de libertad, acordada como seas la aprehensión en flagrancia conforme al artículo 248 de la Ley Adjetiva Penal y el procedimiento por la vía del ordinario a los fines de determinar la procedencia del arma de fuego incautada, de conformidad con el artículo 9 previsto en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, por la actividad ilícita hoy cuestionada. Es todo”.

Por su parte la defensa alegó que:

“En virtud de lo incipiente de la investigación, más no estando de acuerdo con la medida pedida por el Representante del Ministerio Público, si la persona que detienen supuestamente portaba esa arma ilícitamente, más no dice que él la cargaba, nunca la cargó, la Defensa determina que el delito de PORTE ILICÍTO DE ARMA DE FUEGO, es un delito individual no lo pueden tener tanto la otra persona tampoco la puede tener él, aquí se demuestra que hubo una privación ilegítima de libertad, violando el derecho constitucional, por lo tanto tato, solicito a este Tribunal la nulidad de las actas procesales, fundamentado en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y se le otorgue a mi defendido la libertad plena, por no ser responsable del delito que se le imputa, de no acordarse la libertad plena solicito se encuadre de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3° las presentaciones periódicas por ante el Tribunal o donde tenga a bien fundamentado este pedimento en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Es todo”
Esta sala estando dentro de lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, observó lo siguiente.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
La tarea primordial de esta Corte será analizar el criterio adoptado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, cuando decidió decretar las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, al ciudadano ISMAEL ANTONIO JESÚS MELENDEZ GUEVARA a quien el Ministerio Público le endilgó el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cuando el recurrente en la Audiencia de Presentación de Imputados, invocó lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece ad pedem literae:

“Artículo 374. EFECTO SUSPENSIVO. Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de Libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de Libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la Libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones.”

Sobre el alcance del articulo 374 del citado código ya el Tribunal Supremo de Justicia desde el año 2003, en sentencia Nº 592, de fecha 25 de marzo en Sala Constitucional, se pronuncio en forma pacifica al estableciéndose lo siguiente:
“…Ahora bien, esta Sala observa que el presente recurso de amparo constitucional se ejerció contra la decisión de aplicar el efecto suspensivo previsto en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, visto que dicho efecto tiene carácter meramente provisional, mientras se resuelve inaccesible en derecho, toda vez que tal acción no puede ejercerse contra medidas instrumentales. En consecuencia, esta estima que la sentencia sometida a consulta debe ser revocada, por cuanto el a quo declaró la improcedencia del amparo interpuesto…”

La misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 05-05-2005, expediente 04-2615, sentencia 742, con ponencia del Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondon Haaz, se pronunció respecto al alcance del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando lo siguiente:

“… cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.” (subrayado nuestro)

Dicha decisión fue reiterada por sentencia Nº 1082, de fecha 01 de junio del año 2007, con ponencia del magistrado Dr. Francisco Carrasquero López, la cual cita y reitera las anteriores sentencia.
En este mismo sentido, la Sala de Casación Penal del máximo tribunal en fecha posterior a la citada por el a quo como base de su actuación, estableció el 11 de agosto del año 2008, en sentencia Nº 11808, con ponencia de la magistrada Dra. Miriam Morandy Mijares, ratificación criterio de la Sala Constitucional en cuanto a que la aplicación del efecto suspensivo del recurso de apelación, previsto en el artículo 374 eiusdem, no es contrario a lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Y en sentencia más reciente de fecha 13 de julio del año 2010, Nº 274, de la Sala de Casación Penal con ponencia del magistrado Dr. Héctor Coronado Flores, estableció la vigencia del artículo 374 del Código y que el mismo no resulta violatorio de ninguna norma constitucional por su carácter transitorio, expresando:
“Por lo tanto, la Sala concluye, que estando el efecto suspensivo previsto en la ley, como una medida de carácter provisional dirigida a garantizar la aplicación de la ley y sin menos cabo de los derechos y garantías del acusado (articulo 44 y 49 ordinal 6 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela), el auto dictado por el tribunal de Primera Instancia,….. confirmado por la Corte de Apelaciones del mismo circuito, que dejo sin efecto la boleta de excarcelación librada contra el acusado….., se encuentra ajustado a derecho, en virtud de lo cual, debe declararse sin lugar, de mero derecho, la solicitud de avocamiento propuesta…”

Esta posición jurisprudencial pacifica y reiterada, ha sido compartida y aplicada por esta Corte anteriormente, como se puede evidenciar de sentencia de fecha 28 de abril del año 2009, expediente Nº 1Aa-1725, en el cual se declaró procedente el efecto suspensivo solicitado por el Ministerio Público en esa oportunidad.
No obstante, en la presente causa se trata de un caso sui generis, por cuanto el juez, declara en el numeral Quinto de su dispositivo Sin Lugar el efecto suspensivo, solicitado por la representante Fiscal, por las razones expresadas en la motiva de la audiencia de presentación de detenido, siendo su razonamiento el siguiente:
“Por otra parte, admitir el efecto suspensivo a criterio de quien decide es sustentar que las decisiones del juez, una vez dictadas pueden ser modificadas al fondo del mismo por el mismo juez, pues si el juez otorgo la libertad por considerar que existía violación del debido proceso, o por que a su criterio no están suficientemente sustentados los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede luego mantener privado de libertad a quien previamente se la ha acordado su libertad por cuanto el Ministerio Público no estuvo de acuerdo con su decisión. De ser así, se estaría permitiendo que la manifestación de voluntad de un funcionario del Estado distinto al Juez, que es el único a quien le corresponde la función de determinar si procede o no la privación de libertad, de acuerdo con la disposición Constitucional, tiene sin embargo, la potestad de prolongar la medida privativa de libertad ….”

Ahora bien, la apelación se centra en el hecho de que el a quo realizó una indebida interpretación, de la norma prevista en el articulo 374 del Código eiusdem, en este sentido, esta claro que por imperio del señalado artículo no es de aplicación facultativa por el a quo, pasándose a determinar las funciones del juez de control una vez formulada la apelación en audiencia, contra la libertad por el dictada, debiendo en control jurisdiccional solo y únicamente constatar PRIMERO: Que el delito imputado, sea de pena privativa de libertad, de mas de tres años en su limite máximo, observándose que al no exceder de 3 años el imputado tenga antecedentes penales en el presente caso, y SEGUNDO: La orden de remitir a la Corte de Apelación los alegatos de la defensa, y demás actuaciones que crea necesarias, para que ésta en un lapso perentorio de cuarenta y ocho horas decida lo propio.
De lo anterior se evidencia que en la presente causa, el a quo erró efectivamente al interpretar el alcance del articulo 374 eiusdem, al realizar consideraciones sobre si era aplicable o no el efecto suspensivo, cuando la norma lo prevé de forma imperativa, además de no haber tramitado o remitido a esta Corte los recaudos pertinentes, entrando a conocer la apelación que por ley esta atribuida a este tribunal de alzada, es decir, a esta Corte; acogiendo como base decisoria criterios ya agotados y superados, por la jurisprudencia del máximo tribunal y de esta alzada, como quedó arriba demostrado, constituyendo tal actuar una errónea interpretación del articulo 374 eiusdem, subvirtiendo el orden legal, desconociendo el principio constitucional de la doble instancia, del debido proceso, del principio de igualdad procesal, lo que vulnera las garantías constitucionales previstas en los artículos 21, 26, 25, 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por lo que le asiste la razón al apelante, en cuanto al efecto suspensivo, por lo que consecuencialmente debe esta Corte ahora analizar los términos de la apelación en cuanto a la solicitud de medida cautelar preventiva de privativa de libertad que solicita la recurrente.

Es importante destacar que se ha dicho que existen delitos cuya ejecución se caracteriza por la simulación de situaciones, por lo oculto tanto en lo subjetivo (intenciones) como lo oculto de la acción, esa situación permite que la flagrancia sólo se conozca mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente, y que en muchos casos los elementos de convicción a simple vista no son tan evidentes.
Igualmente se ha afirmado que la sola aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieran presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el responsable.
En el caso en estudio observa con preocupación esta Alzada, que el Ministerio Público para ejercer el efecto suspensivo la única motivación utilizada para apelar, fue la de hechos de las actas policiales y la realidad social que vivimos y la procedencia del efecto suspensivo atendiendo a la pena a imponerse. Es decir el Ministerio Público, no delato la falta de cumplimiento del a quo sobre los requisitos previstos en el artículo 250, 251 o 252, del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco denunció la falta de motivación o la proporcionalidad de la medida cautelar sustitutiva de privación libertad acordada al imputado, por lo que esta Alzada haciendo un ejercicio amplio de aplicación de justicia, examina, la medida cautelar sustitutiva de libertad y estima que el a quo motivo lógicamente su decisión, explicando la razón de de la falta de antecedentes o conducta predelictual que no consta en las actas, señalando que ese tribunal en anteriores situaciones por ese mismo delito otorgo medida sustitutiva de libertad, por lo que por la pena a imponer era procedente decretar dicha medida, aplicándole la medida sustitutiva prevista en el articulo 256, ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que procede a CONFIRMAR dicha medida en los términos y condiciones expuesto por el a quo.
Deber ineludible resulta para esta Alzada observar lo siguiente, muy a pesar de que ya esta Corte de Apelaciones decidió un caso análogo al presente, (pero en delito de tráfico de drogas), fijó al mismo Tribunal Tercero de Control, en cuanto al efecto suspensivo, el cual debía ser tramitándose a esta Alzada, advirtiendo que la decisión recurrida fue dictada el 27 de febrero del año 2011, acordándose medida sustitutiva al imputado, no obstante del efecto suspensivo ejercido por el Ministerio Público, el a quo dicta decisión en fecha 15 de marzo del mismo año, en el cual señala que conoce ya el criterio de esta Corte, expuesto según Causa Nº 1As-1994-11 de fecha 11 de marzo de este año, no obstante repite la posición de no tramitar el efecto suspensivo, como lo consagra el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con decisiones aquí señaladas del máximo tribunal de República, por lo que se le exhorta, al cumplimiento del articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en casos sucesivos, en los que el titular de la acción penal invoque recurso de apelación, contra medida cautelar sustitutiva de libertad con efecto suspensivo. Igualmente se señala al a quo, el cumplimiento del articulo 175 del señalado Código, en cuanto a la obligatoria notificación que debe hacerle a todas las partes, cuando se dicte un auto fundado, como sucedió en el presente caso. Y así se decide.
-V-
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, la Corte de Apelaciones administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en principio ADMITE el recurso interpuesto por el Fiscal Segundo del Ministerio Público en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 27/02/2011, y publicada en fecha 15/03/2011, de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARANDO:
UNICO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto el abogado Julio Castillo, en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público, contra decisión emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 15-03-2011, por el cual decreto medida cautelar sustitutiva de libertad en contra del ciudadano ISMAEL ANTONIO JESÙS MELENDEZ imputado por el delito de porte ilícito de arma de fuego previsto y sancionado por el articulo 277 del Código Penal, de conformidad a lo previsto en el articulo 256, ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia queda CONFIRMADA la aludida Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad antes señaladas.
Publíquese, regístrese, diarícese y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Apure.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, a los primeros (01) días del mes de Abril del año 2011.

EDGAR J. VÉLIZ F.
JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

ANA SOFIA SOLÓRZANO ADONAY SOLIS
JEZA SUPERIOR JUEZ SUPERIOR
(PONENTE)

LA SECRETARIA,
JESSICA GONZALEZ

Causa N° 1Aa-2024-11
ASS/JG/al