TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE
CORTE DE APELACIONES

San Fernando de Apure, 30 de Junio de 2011
201° y 152°

CAUSA N° 1Aa -2067-11
JUEZ PONENTE: EDGAR J. VÉLIZ FERNÁNDEZ
IMPUTADA: YUSBELIS NAKARI ZAPATA DÍAZ, venezolana, titular de la cédula de identidad N° 18.016.498, fecha de nacimiento: 17/10/1986, 24 años de edad, residenciada en la calle principal la Defensa, casa N° 103, de esta ciudad, Grado De Instrucción: 4to año de bachillerato, profesión u oficio: Labores del Hogar, recluida actualmente en el Internado Judicial del estado Apure.

VICTIMA:
LA COLECTIVIDAD
DELITO: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga.

FISCALIA: FISCAL DÉCIMA QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO

MOTIVO DE CONOCIMIENTO:
ADMISIÓN DE APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, conocer y resolver acerca del Recurso de Apelación de auto interpuesto por la ciudadana YUSBELIS NAKARI ZAPATA DÍAZ, en su carácter de imputada, debidamente asistida por el abogado Ivan Eduardo Landaeta Rodríguez, en la causa Nº 2C-13.669-11 nomenclatura del Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, y signada en esta Superior Instancia bajo el Nº 1Aa-2067-11, contra la decisión (auto) dictada por el Tribunal Segundo de Control anteriormente descrito, en fecha 16 de Mayo de 2011, en la cual decretó la Aprehensión en Flagrancia de la encartada y acordó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, y donde aparece como víctima La Colectividad.
I
ANTECEDENTES

En fecha 10-06-2011, se dio cuenta ante esta Corte de Apelaciones a cargo de los Jueces Superiores, abogados EDGAR J. VÉLIZ FERNÁNDEZ, ADONAY SOLIS y ANA SOFÍA SOLÓRZANO, se le dio entrada a la causa correspondiéndole por distribución el número 1Aa-2067-11, designándose como ponente al primero de los mencionados.
Para la fecha 13-06-11 se aboca al conocimiento de la causa la Dra. Carmen Pierina Loggiodice.
Una vez transcurrido el lapso de ley en fecha 20-06-2011 esta Corte de Apelaciones, a los fines de resolver el Recurso de Apelación de auto planteado, observa que el mismo satisface los requisitos de impugnabilidad, legitimación y oportunidad exigidos por la ley, por lo que admite el recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 27-06-2011 de aboca al conocimiento de la causa la Dra. Ana Sofía Solórzano.
Luego de haberse efectuado el análisis respectivo a las actuaciones y estando dentro del lapso legal; esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, estando dentro de la oportunidad procesal para dictar decisión, entra a analizar, examinar y observa lo siguiente:

II
IMPUGNACIÓN DEL RECURRENTE
La recurrente ciudadana YUSBELIS NAKARI ZAPATA DÍAZ, actuando en su carácter de imputada, debidamente asistida por el abogado IVAN EDUARDO LANDAETA, presentó escrito contentivo del Recurso de Apelación de Auto, constante de cuatro (04) folios útiles y sus vueltos; interpuesto ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21-05-2011, donde explana sus alegatos de Ley esencialmente bajo las siguientes consideraciones:
“… (Omissis)…
…concurro para APELAR formalmente de la señalada Decisión que me Decreto mi Medida Privativa de Libertad al considerarme incurso (sic) en el Delito de Transporta Ilícito de Sustancias Estupefacientes en la Modalidad de Ocultamiento… (Omissis)…
… (Omissis)…
El señalado Código Orgánico Procesal Penal, exige que cuando a una persona le van a practicar una Requisa Personal (Domiciliaria) tiene que cumplir con ciertas formalidades estaclecidad en el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal como lo es una Orden de Allanamiento además de contar con la presencia de Dos (02) Testigos para de esta manera darle la Transparencia y Pulcritud a la Investigación y en mi caso en ningún momento se realizaron estas formalidades, sino que me maltratan, me violan mis derecho, me traen detenido hasta la Sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de esta ciudad de San Fernando de Apure, en donde comenzaron a maltratarme brutal y salvajemente, como a las 10:00 p.m., del día 12 de Mayo del año 2011.
Además que me están acusando de un Delito que jamás se ajusta a la verdad y a los hechos por los que soy investigada; solamente lo hacen por complacencia y privar a una persona INOCENTE de mi libertad, y que primera vez que me veo envuelta en problemas con la justicia, en virtud de que no existen ningún elemento de convicción que me demuestre mi participación, pues solo me encontraba en mi casa en compañía de mi familia (concubino, hijo y hermanos)…(Omissis)…
…(Omissis)…
En mi caso, no hubo la Presencia de Testigos en dicho acto. Si el Tribunal Supremo de Justicia considera como NULO de NULIDAD ABSOLUTA el ALLANAMIENTO PRACTICADO SIN ORDEN JUDICIAL, pero en presencia de un solo testigo, el ALLANAMIENTO SIN ORDEN JUDICIAL Y SIN TESTIFO DEBE SER CONSIDERADO AUN MAS DE NULIDAD ABSULUTA, según el criterio que mantiene la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia según la Sentencia mencionada y es por ello que en resguardo al Debido proceso debe REVOCARSE la decisión que APELO y ordenarse mi libertad inmediata, cuestión que formalmente solicito.
…(Omissis)…
Es bueno preguntarse y así lo hago ¿si yo andaba en algo ILICITO porque al momento en el cual fui ilegalmente sacada, requisada de mi Casa de Habitación no me encontraron ningún elemento u objeto criminalístico que guarde relación con la investigación que los Funcionarios actuantes estaban realizando? Por qué no buscaron unos Testigos para que presenciaran y le dieran la validez, transparencia a etse procedimiento?
…(Omissis)…
Por tales razones solicito que se revoque el auto fundado del Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 16 de Mayo del año 2011, que me privo injusta e ilegalmente de mi Libertad, con Violación de Principios Constitucionales Ilegales, además de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia invocada.
Solicito que el presente Escrito de APELACION me sea admitido, sustanciado y tramitado conforme a derecho y se le de el tramite establecido en nuestra norma procesal penal.
…(Omissis)…
III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Ante tal recurso de apelación de auto, se dio contestación al mismo por parte de la profesional del derecho MILAGROS MERCEDES MUÑOZ MEJÍAS, actuando en su carácter de Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público, arguyendo lo siguiente:
…(Omissis)… …
...una vez revisadas exhaustivamente las actuaciones que conforman la causa… (Omissis)… logre evidenciar y observar que el procedimiento que no se efectuó en el interior de un inmueble, sino en la Calle Principal del Barrio la Defensa, cuando la imputada de autos estaba sentada en un vehículo… (Omissis)…
…(Omissis)…
…Del mismo modo, y a mayor abundamiento de los razonamientos anteriores, esta Representación Fiscal observa que no se han violentados derechos constitucionales alguno, existiendo fundados elementos de convicción para determinar de que estaríamos en presencia de delito alguno que prevea la ley especial de drogas, causando un gran daño irreparable a la sociedad, toda vez que se desprende de la investigación que la ut supra ciudadana plenamente identificada incurrió en el delito de marras. Todo ello, se evidencia de la lectura de las actas que conformaban la investigación hasta el momento de dictarse la decisión recurrida, por cuanto plúmbeos elementos de convicción conllevan al Ministerio Público a la precalificación señalada en la audiencia de presentación respectiva, como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENETES, EN LE AMODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el Artículo 149, delito que esta previsto en la Novísima Ley Orgánica de Drogas.
…(Omissis)…
PETITORIO
PRIMERO: Sea ADMITIDO el presente escrito, en virtud de haber sido presentado en tiempo legal.
SEGUNDO: Sea DECLARADO SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la ciudadana YUSDELIS NAKARI ZAPATA DIAZ, contra la decisión dictada en fecha Quince (15) de Mayo de dos mil once (2.011), por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, con sede en San Fernando de Apure, y en consecuencia se MANTENGA la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD… (Omissis)…
… (Omissis)…

IV
DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN.
De los folios treinta y cuatro (34) al cuarenta y cinco (45) del cuaderno apelación, riela la dispositiva de la decisión recurrida, la cual es del tenor siguiente:
“… (Omissis)…
PRIMERO: LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de conformidad con las previsiones del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y siendo el Ministerio Público el titular de la acción penal y teniendo el mismo, la potestad de solicitar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, conforme a las previsiones del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, éste Tribunal considera ajustado a derecho la solicitud fiscal y acuerda se prosiga la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO.
SEGUNDO: ADMITE la precalificación dada por la Representante del Ministerio Público, visto que se evidencia del expediente acta de investigación de la existencia de un hecho ilícito, el cual fue precalificado por la representante fiscal como TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149, encabezamiento de la Ley Orgánico de Drogas, en contra de la ciudadana YUSBELIN NAKARI ZAPATA DÍAZ, en perjuicio de la COLECTIVIDAD.-
TERCERO: Se impone la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a la imputada: YUSBELI NAKARI ZAPATA DÍAZ, antes identificada, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se evidencia la existencia de un hecho punible de los cuales la hoy imputada pudiera ser autora o partícipe, suficientes elementos de convicción y tomando en cuenta la pena que pudiera llegarse a imponer existe el peligro de fuga y de obstaculización en la investigación.
CUARTO: Se declara con lugar, la solicitud del Ministerio Público de incineración de sustancias químicas prevista en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas.
QUINTO: SIN LUGAR lo solicitado por la defensa privada en cuanto a que se le otorgue a sus defendidos Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por los motivos anteriormente expuestos.
SEXTO: LÍBRESE Boleta de Privación Preventiva de Libertad, designando como sitio de reclusión el Internado Judicial del Estado Apure de conformidad con lo establecido en el artículo 254, numeral 5 de la norma adjetiva penal…
…(Omissis)…
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Compete a esta Corte de Apelaciones emitir dictamen en relación a la interposición de recurso de apelación de auto por parte de la ciudadana Yusbelis Nakari Zapata Díaz, debidamente asistido por el abogado Ivan Eduardo Landaeta, contra la decisión proferida en fecha 16/05/11 por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, entre otras resoluciones, dictó en contra del referido encausada medida judicial preventiva de privación de libertad de conformidad a lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.
La aludida imputada basa su impugnación en una sola denuncia, conclusión a la que llega esta alzada luego de revisar el libelo recursivo, a saber:
El fundamento del recurso se basa en que: “…El señalado Código Orgánico Procesal Penal, exige que cuando a una persona le van a practicar una Requisa Personal (Domiciliaria) tiene que cumplir con ciertas formalidades establecidas en el articulo (sic) 210 del Código Orgánico Procesal Penal como lo es una Orden de Allanamiento además de contra con la presencia de Dos (02) Testigos para de esta manera darle la Transparencia y Pulcritud a la investigación y en mi caso en ningún momento se realizaron estas formalidades…”.

Al respecto, constató este Órgano Colegiado del acta de investigación penal fechada 02/02/2011, llevada a cabo por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que cursa a la causa original (F. 04-05 y sus vueltos), que la imputada fue aprehendida momentos al ser avistada con un ciudadano de sexo masculino, cometiendo el presunto hecho delictivo, y eso meridianamente es apreciable, cuando en la refrendada acta policial de fecha 02/02/10, los funcionarios actuantes dejan constancia, que luego de ver al ciudadano haciendo intercambio con la mencionada imputada, en forma nerviosa de un envase de plástico de regular tamaño, procediendo a retener a la imputada y realizarle una revisión de personas, logrando localizar en el interior del envase de material sintético que cargaba en sus manos, el cual utilizaba como camuflaje, tres (03) envoltorios de color azul con blanco, contentivo en su interior una sustancia de color beige que resultó presunta droga y un (01) envoltorio de regular tamaño de color azul, contentivo en su interior de un polvo de color blanco de presunta droga; razón por la cual infiere esta Alzada, que se está en presencia de una flagrancia, tal procedimiento se subsume dentro de lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la inspección de personas y no lo alegado por la recurrente, quien señala la violación del artículo 210 eiusdem; sin embargo en el caso de haberse dado los supuestos del registro a la morada de la imputada sin la respectiva Orden de Allanamiento, la conducta asumida por los funcionarios actuantes está enmarcada dentro de la excepción que prevé el artículo 210 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal .
Ahora bien, los artículos 205 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal disponen:
Artículo 205. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.

Artículo 210. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.
La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.
Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración de un delito.
2. .Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión.
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán detalladamente en el acta. (Subrayado de esta Alzada)

Previo al dictamen de la dispositiva del presente fallo, resulta indispensable que está Corte de Apelaciones, acote con relación al proceder de la recurrente, que la misma confunde erróneamente el procedimiento de inspección de personas establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal con el procedimiento señalado en el artículo 210 eiusdem, que dispone los requisitos de la Orden de Allanamiento; al respecto advierte está Alzada que la inspección de personas es realizada por funcionarios policiales a aquellas personas de las cuales se presuma oculten objetos relacionados con un delito y la misma no requiere Orden Judicial ni la presencia de testigos instrumentales, en cuando a la Orden de Allanamiento es la practicada a un recinto habitado con la respectiva autorización de un Juez de Control, salvo las excepciones previstas en el mencionado artículo.
Sobre este punto, la doctrina ha venido estableciendo, específicamente bajo el autor Eric Pérez Sarmiento en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, (Pág., 290), lo siguiente:
“El COPP en este punto, no exige ahora ni orden judicial ni testigos instrumentales, por lo cual será necesario manejar el punto con sumo cuidado, atendiendo siempre a las características de los involucrados, las circunstancias en que ocurren los hechos, la hora , el lugar y el tipo de objeto que se busca en el cacheo y la explicación que puedan dar los agentes del porque de la escogencia de la persona que debía ser inspeccionada, respecto al tipo de objeto buscado”.

Es por lo que concluye este órgano Colegiado, que dicha acta cumple íntegramente con los postulados legales, no pudiendo observarse vicio alguno que la haga subyacer en predios de la nulidad. Por lo cual debe declararse Sin Lugar la denuncia referida al particular. Y así se decide.

VI
DISPOSITIVA
En atención a las anteriores consideraciones de hechos y de derecho, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Apure administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la ciudadana YUSBELIS NAKARI ZAPATA DÍAZ, en su carácter de imputada, debidamente asistida por el abogado Ivan Eduardo Landaeta Rodríguez, en la causa Nº 2C-13.669-11 nomenclatura del Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, y signada en esta Superior Instancia bajo el Nº 1Aa-2067-11, contra la decisión (auto) dictada por el Tribunal Segundo de Control anteriormente descrito, en fecha 16 de Mayo de 2011, en la cual decretó la Aprehensión en Flagrancia de la encartada y acordó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, y donde aparece como víctima La Colectividad.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida, de fecha 16 de Mayo de 2011 dictada por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Apure.
Publíquese, Regístrese, diarícese y en su debida oportunidad remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, con sede en San Fernando, a los treinta (30) día del mes de Junio del año 2011.

EDGAR J. VELIZ FERNÁNDEZ
JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES
(PONENTE)

ANA SOFÍA SOLÓZANO ADONAY SOLIS MEJÍAS
JUEZ SUPERIOR JUEZ SUPERIOR

JÉSSICA GONZÁLEZ
SECRETARIA.

CAUSA N° 1Aa 2067-11.
EJVF/JGO/Rosmery.-