TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE
CORTE DE APELACIONES

San Fernando de Apure, 15 de Marzo de 2011.
200° y 151°

PONENTE: EDGAR J. VÉLIZ FERNÁNDEZ

CAUSA N° 1Aa -1989-11
IMPUTADO: EDDIE LEONARDO FRANCO, de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad N° 20.611.260, natural de San Fernando, estado Apure, de 19 años de edad, nacido en fecha 09-11-91, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en la Avenida Perimetral Sur, cruce con Calle Ruiz Pineda, casa número 27, de esta ciudad de San Fernando de Apure.

VICTIMA:
LA COLECTIVIDAD
RECURRENTE:

ABG. JOSÉ ANGEL HURTADO

DELITO: OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
PROCEDENCIA: TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE.

MOTIVO:
APELACIÓN DE AUTO.

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, conocer y resolver acerca del Recurso de Apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho JOSÉ ANGEL HURTADO MARTINEZ, en su carácter de defensor privado del ciudadano EDDIE LEONARDO FRANCO, en la causa Nº 3C-3448-11 nomenclatura del Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, y signada en esta Superior Instancia bajo el Nº 1Aa-1988-11, contra la decisión de auto dictado por el Tribunal Tercero de Control anteriormente descrito en fecha 08 de Febrero de 2011, en la cual se declaró con lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano EDDIE LEONARDO FRANCO, se decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y se acogió a la calificación jurídica de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, delito este previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas apareciendo como víctima LA COLECTIVIDAD.
I
ANTECEDENTES

En fecha 02-03-2011, se dio cuenta ante esta Corte de Apelaciones a cargo de los Jueces Superiores, abogados EDGAR J. VÉLIZ FERNÁNDEZ, ADONAY SOLIS y ANA SOFÍA SOLÓRZANO, se le dio entrada a la causa correspondiéndole por distribución el número 1Aa-1989-11, designándose como ponente al primero de los mencionados.
Una vez transcurrido el lapso de ley en fecha 03-03-2011 esta Corte de Apelaciones, a los fines de resolver el Recurso de Apelación de auto planteado, observa que el mismo satisface los requisitos de impugnabilidad, legitimación y oportunidad exigidos por la ley, por lo que admite el recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.
II
IMPUGNACIÓN DEL RECURRENTE
El recurrente Abg. JOSÉ ANGEL HURTADO, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano EDDIE LEONARDO FRANCO, presentó escrito contentivo del Recurso de Apelación de Auto, constante de tres (03) folios útiles; interpuesto ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15-02-2011, donde explana sus alegatos de Ley esencialmente bajo las siguientes consideraciones:
“… (Omissis)…
Denuncio como vulnerado por el A quo EL DEBIDO PROCESO, en la presente causa, pues el Tribunal al momento de efectuar una (sic) cambio de calificación vulnero (sic) de manera flagrante la garantía del PRINCIPIO DISPOSITIVO, que es norte en el proceso acusatorio que se tutela en el Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no le esta (sic) dada la facultad al Juez de Control en el marco de la audiencia de presentación efectuar cambio de calificación alguno (sic), al sic) la luz de lo preceptuado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
…(Omissis)… el JUZGADOR solo debe pronunciarse en base a lo alegado y probado por las partes en el marco de sus pretensiones deducidas; en el presente caso, el Juez se atribuyo (sic) una facultad de cambio de calificación que no le es dada por el Legislador.
A tal efecto debo indicar que por via (sic) excepcional el Juzgador, por facultad conferida por el legislador, posee facultades de cambio de calificación, en primer lugar el momento de la admisión de la acusación en el marco de la audiencia preliminar, acto regulado por la normativa contenida en el artículo 330 y el otro cambio de calificación en el marco del debate oral, conforme lo pauta el artículo 350 ejusdem; pero bajo ningún respecto en el caso que nos ocupa, pues percatado como fue que la calificación jurídica atribuida a la captura en supuesta flagrancia, ha debido el Tribunal de Control, declarar la NULIDAD ABSOLUTA de la detención la cual se ve ligada a la suerte de la calificación jurídica que atribuya el titular de la acción penal, por mandato del artículo 11 y 24 de la Ley Adjetiva.
… (omissis)…
… Su pronunciamiento le esta vedado, pues la precalificación de los hechos debe efectuarse en franca consonancia con lo solicitado por el Ministerio Público y con la conducta de supuesta flagrancia ejecutada por los funcionarios policiales, en consecuencia solicita la defensa que evidenciada la lesión al debido proceso por parte de este Tribunal, debe la Corte de Apelaciones declarar la NULIDAD ABSOLUTA de la aprehensión de mi defendido y en consecuencia ordenar su inmediata libertad, pues el Juez ha subvertido el orden legal previsto en la Ley Adjetiva que rige la materia.”
…(Omissis)…

III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Ante tal recurso de apelación de auto, se dio contestación al mismo por parte de la profesional del derecho MARYURY ANTONIETA LAPREA BRICEÑO, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Quinta del Ministerio público, arguyendo lo siguiente:

…(Omissis)…esta representación fiscal considera que no la (sic) asiste la razón a la (sic) pretendiente, por cuanto está plenamente determinada la licitud del procedimiento que da inicio a la causa, toda vez que el organismo actuante recibió una llamada telefónica de en (sic) el referido cuerpo investigativo, la cual fue realizada por una persona del sexo femenino…(Omissis)… quien informo (sic) que en el Barrio Los Judios, con Avenida Perimetral Sur, de la ciudad de San Fernando de Apure, un ciudadano de nombre EDDY FRANCO, apodado “EL PEPA ROJA”, distribuye y comercializa Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y que personas de distintas edades y de ambos sexos concurren a cualquier hora del día, a adquirir las sustancias de naturaleza…
...Es de hacer notar que del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se desprende que el juez en funciones de control podrá decretar la Privación Preventiva de Libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, los cuales son condiciones que se dan o que se evidencian de la presente causa en donde resultó detenido el imputado FRANCO HERRERA EDDIE LEONARDO…
…PETITORIO
…esta representación fiscal solicita, ante los honorables Magistrados integrantes de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, con el debido respeto y acatamiento de rigor:
PRIMERO; Sea ADMITIDO el presente escrito, en virtud de haber sido presentado en tiempo legal.
SEGUNDO: Sea DECLARADO SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano EDDYE LEONARDO FRANCO HERRERA… (Omissis)…

IV
DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN.

De los folios primeros (01) al nueve (09) del cuaderno de apelación, riela la motivación completa de la decisión recurrida producida en audiencia, la cual es del tenor siguiente:
“… (Omissis)…
PRIMERO: Se Anula La Aprehensión De La (sic) Ciudadana Eloisa Herrera, titular de la cedula (sic) de identidad n° 8.153.080, por lo expuesto en la narrativa de la presente decisión
SEGUNDO: Se declara con lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano EDDIE LEONARDO FRANCO, titular de la Cédula de Identidad Nro: 8 20.611.260 (sic), en virtud de que llena los requisitos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el artículo 44 ordinal numero 1 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide.
TERCERO: Este Tribunal no acoge la precalificación establecida por la representante del Ministerio Público, y en su lugar acoge la calificación de OCULTAMIENTO, el cual prevé el encabezamiento del ARTÍCULO 149 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (sic) . Por lo expuesto en la narrativa de la presente decisión
CUARTO: Se declara con lugar la solicitud del representante del Ministerio Público de que se prosiga con las disposiciones del procedimiento ordinario conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
QUINTO: Se declara (sic) LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado: EDDIE LEONARDO FRANCO, titular de la Cédula de Identidad Nro: 8 20.611.260 (sic), de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3° en relación con el artículo 251 numerales 2° y 3° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose su reclusión en la Comandancia General de la Policía de esta ciudad, declarándose sin lugar de la (sic) medida cautelar sustitutiva, por el Defensor Privado JOSE A. HURTADO, con respecto al ciudadano mencionado. Por otra parte, se declara LIBERTAD PLENA, a al ciudadana: Eloisa Herrera, titular de la cedula (sic) de identidad n° 8.153.080, conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se acuerda librar boleta de libertad plena a dicha ciudadana.
SEXTO: Se acuerda oficiar al Cuerpo de Investigación (sic) Científicas Penales y Criminalísticas con sede en esta ciudad, a objeto que le devuelvan los objetos incautados en el procedimiento en cuestión a la ciudadana ELOISA HERRERA, como fue solicitado por la Defensa Privada de la misma.-
SEPTIMO: Se acuerda la incineración de la sustancia incautada, por lo que se deberá oficiar a la Fiscalía encargada a los fines de autorizar lo acordado en audiencia… (Omissis)…
… (Omissis)…

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Compete a esta Corte de Apelaciones resolver recurso de apelación de auto interpuesto por el Abogado José Ángel Hurtado, quien actúa en representación del ciudadano imputado EDDIE LEONARDO FRANCO, en contra de la decisión fechada 08/02/11, emanada del Tribunal Tercero de Control de este Circuito judicial Penal, dictada en ocasión de celebrarse audiencia de presentación de detenido.
El aludido profesional del derecho basa su impugnación en una sola denuncia, conclusión a la que llega esta alzada luego de revisar exhaustivamente el libelo recursivo, a saber:
Fundamenta su recurso en la inconformidad con la calificación establecida por el A quo, cuando señala: “…Denuncio como vulnerado por el A quo EL DEBIDO PROCESO, en la presente causa, pues el Tribunal al momento de efectuar una (sic) cambio de calificación vulnero (sic) de manera flagrante la garantía del PRINCIPIO DISPOSITIVO, que es norte en el proceso acusatorio que se tutela en el Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no le esta dada la facultad al Juez de Control en el marco de la audiencia de presentación efectuar cambio de calificación alguno…”.
En este sentido, pasa esta Corte a analizar el punto impugnado, haciendo mención acerca de la naturaleza mutable de la calificación jurídica que se le da a los hechos investigados en la embrionaria fase de investigación del proceso penal venezolano, adecuación típica que pudiera cambiar en el transcurrir de la investigación llevada a cabo por el Ministerio Público como titular de la acción penal, pudiendo inclusive sufrir modificaciones sustanciales con la intervención de parte del juez, bien in bonus, bien in peius, durante el desarrollo del debate oral y público en la fase de juicio, momento considerado como el más garantista del proceso, pues es en esta etapa en la cual el acusado podrá hacer valer todos los mecanismos de que disponga para reafirmar la natural presunción de inocencia de la que está dotado, con el auxilio de los principios rectores del proceso penal. Basta con observar el contenido de la ley adjetiva penal para percatarse de ello, verbigracia, los artículos 330.2 y 350 eiusdem, que disponen:
“Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
…(omissis)…2. Admitir total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima.” (Subrayado de esta Sala).
“Artículo 350. Nueva Calificación Jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido advertida por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado o imputada sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa”. (Negrillas de esta Sala).
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, Expediente N° 04-2690, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:
“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”
Así, advierte esta Corte de Apelaciones que el Juez de Control sí está facultado para subsumir en la norma sustantiva penal que considere pertinente y aplicable al caso concreto los hechos imputados por el Ministerio Público; máxime en esa fase inicial del proceso, debiéndose destacar que del resultado de la investigación tal calificación jurídica puede variar, incoando la acusación por otro delito previa imputación, pudiendo el juez de control otorgarle en la audiencia preliminar una calificación jurídica provisional, sin que tal circunstancia en modo alguno constituya un acto de emisión de opinión al fondo, ya que la calificación jurídica de los hechos siempre puede variar.
En este sentido, puede evidenciarse del asunto que la calificación que el juez a quo dio a los hechos investigados no son en modo alguno definitivos, y se encuentran sometidos a la evolución de la investigación llevada a cabo por la vindicta pública, lo cual los hace modificables, razón por la cual no se ocasiona gravamen irreparable al acusado como es aducido por su defensa técnica, por lo cual la denuncia presentada a este particular debe ser declarada Sin Lugar. Y Así se decide.
No resulta excedentario acotar algunas consideraciones acerca de lo que es conocido en doctrina como Principio Iura Novit Curia (“de derecho sabe el juez”), que no es mas que la presunción legal de que ante el planteamiento de diatribas formulado por las partes, es el jurisdicente quien está en el deber de conocer con profundidad la normativa aplicable al caso concreto, por lo que la actividad de las partes se limita a alegar y probar hechos (“Da mihi factum, dabo tibi ius = dame el hecho y te daré el derecho”) y no derecho, concluyéndose que el Juzgador no está subordinado ni vinculado con las alegaciones normativas realizadas por las partes, por cuanto en ficción legal está en la OBLIGACIÓN de conocer el derecho y sujetarse a este para emitir su pronunciamiento.
En otras palabras, a pesar de ser el Ministerio Público el titular de la acción penal (artículo 11 de la norma penal adjetiva) la presunción de conocimiento del derecho atañe al juez, quien en modo alguno se encuentra supeditado a la adecuación típica que otorgue la Fiscalía a los hechos investigados pudiendo, en claro ejercicio del control jurisdiccional del cual está investido, disentir de la apreciación fiscal, desvinculándose de ella.
En lo que concierne a la alegada violación del principio dispositivo, tenemos que de ninguna manera la actuación del a quo constituyó iniciativa probatoria, ni de oposición de excepciones, así como tampoco de alegatos de defensa o de acusación, supuestos que efectivamente le están vedados por así estatuirlo el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal y su símil de igual numeración contenido en el Código de Procedimiento Civil, encuadrándose su actuar en clara sujeción a derecho.
Por las consideraciones ya expuestas, esta Corte de Apelaciones declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Abogado José Ángel Hurtado. Y ASÍ SE DECIDE.

VI
DISPOSITIVA
En atención a las anteriores consideraciones de hechos y de derecho, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Apure administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Declara:
ÚNICO: SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por el profesional del derecho JOSÉ ANGEL HURTADO MARTINEZ, en su carácter de defensor privado del ciudadano EDDIE LEONARDO FRANCO, en la causa Nº 3C-3448-11 nomenclatura del Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, y signada en esta Superior Instancia bajo el Nº 1Aa-1988-11, contra la decisión de auto dictado por el Tribunal Tercero de Control anteriormente descrito en fecha 08 de Febrero de 2011, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas apareciendo como víctima LA COLECTIVIDAD. En consecuencia queda Confirmada la decisión apelada.
Publíquese, Regístrese, diarícese y en su debida oportunidad remítanse las presentes actuaciones al Tribunal que corresponda.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, con sede en San Fernando, a los quince (15) día del mes de Marzo del año 2011.

EDGAR J. VELIZ FERNÁNDEZ
JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES
(PONENTE)

ANA SOFÍA SOLÓZANO ADONAY SOLIS MEJÍAS
JUEZ SUPERIOR JUEZ SUPERIOR

JÉSSICA GONZÁLEZ
SECRETARIA.

CAUSA N° 1Aa 1989-11.
EJVF/JGO/Rosmery.-