TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CIVIL (BIENES), CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS

202º y 153º
Parte Querellante: DAVID EFREN FERNANDEZ PEREZ venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-8.156.253.
Apoderado Judicial: ROBERT ALBERTO MORENO JUAREZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 79.642.
Parte Querellada: MUNICIPIO AUTÓNOMO SAN FERNANDO DEL ESTADO APURE.
Representantes Judiciales: KEVIN ZACHARY CEBALLO, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 123.884.
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad.
Expediente Nº 3930.
Sentencia Definitiva.

I
ANTECEDENTES
Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 27 de noviembre de 2009, por ante la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad por el abogado Robert Alberto Moreno Juárez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 79.642, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano David Efrén Fernández Pérez, titular de la cédula de identidad Nº 8.156.253, contra la Alcaldía del Municipio San Fernando del Estado Apure, quedando signada con el Nº 3930.
En fecha de 02 de Diciembre de 2009, este Juzgado Superior dictó auto mediante el cual admitió el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, ordenando la citación del Síndico Procurador y la notificación del Alcalde, ambos del Municipio San Fernando del Estado Apure.
Debidamente practicada la citación y notificación ordenada, se evidencia de las actas procesales que conforman el presente expediente que la parte demandada no dio contestación al recurso interpuesto, por lo que se tiene como contradicha en todas y cada una de sus partes.
En fecha 07 de Abril de 2011, este Juzgado Superior dictó auto mediante el cual fijó oportunidad para llevarse a efecto la Audiencia Preliminar para el 5° día de despacho siguiente a las 11:45 a.m., la cual tuvo lugar el 14 de Abril de 2011, compareciendo solo la representación judicial de la parte querellante, dejando constancia de la apertura del lapso probatorio.
Mediante escrito presentado en fecha 29 de abril de 2011, el abogado Robert Alberto Moreno Juárez, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, promovió escrito de prueba, mediante el cual reprodujo el anexo marcado con la letra “B”, oficio N° DPER-811, de fecha 14 de agosto de 2009, y oficio de fecha 01 de enero de 2005, marcado con la letra “C”.
Por auto de fecha 27 de mayo de 2011, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Definitiva; llevándose a efecto la misma el 06 de junio de 2011, compareciendo los apoderados judiciales de las partes intervinientes en el presente proceso.
En fecha 22 de junio de 2011, siendo la oportunidad de publicar el dispositivo del fallo, el Tribunal dicto auto para mejor proveer, mediante el cual ordeno oficiar a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio San Fernando del Estado Apure, a los fines de que remitiera el expediente administrativo del ciudadano David, Efrén Fernández Pérez, parte querellante en la presente causa.
Mediante oficio Nº DPER-659/11, de fecha 20 de junio de 2011, el ente municipal remitió copia certificada del expediente administrativo del querellante.
Por auto de fecha 28 de noviembre de 2011, la juez quien suscribe se aboco al conocimiento de la presente causa, ordenando las notificaciones de Ley.
En fecha 28 de febrero de 2012, el Tribunal dicto sentencia interlocutoria mediante la cual ordenó reponer la causa al estado de celebración de la audiencia definitiva al quinto (5to) día de despacho una vez constará en auto la ultima de las notificaciones acordadas, en virtud del principio de inmediación.
En fecha 12 de abril de 2012, se llevó a cabo la audiencia definitiva con la comparecencia de la representación judicial de ambas partes, el Tribunal se reservo el lapso de cinco (05) días para dictar el dispositivo del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por auto de fecha 24 de abril de 2012, el Tribunal dicto dispositivo del fallo, declarando Parcialmente con Lugar, la querella interpuesta por el ciudadano David Efrén Fernández Pérez, titular de la cédula de identidad Nº 8.156.253, contra el Municipio San Fernando del Estado Apure.
Mediante auto de fecha 11 de mayo de 2012, el Tribunal difirió por un lapso de 10 días continuos la publicación del extenso en la presente causa.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El caso sub examine versa sobre un Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto con el objeto de hacer efectivo la Nulidad de la Resolución Nº 183-09, de fecha 11 de agosto de 2009, y notificado el 28 de agosto de 2009, (folio 9), por el cual fue destituido del cargo de Bionalista adscrito al despacho del alcalde, contra el Municipio San Fernando del Estado Apure, con el fin de que se ordene su incorporación al cargo y en consecuencia se acuerde el pago de los salarios caídos desde el 28 de agosto de 2009, hasta la definitiva reincorporación.

Ahora bien, se hace necesario para esta Juzgadora realizar las siguientes consideraciones:

Observa quien aquí decide, que el querellante solicita la nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución N° Nº 183-09, de fecha 11 de agosto de 2009, dictado por el Alcalde del Municipio San Fernando del Estado Apure, ciudadano Msc. John Rafael Guerra Aracas, y notificado en fecha 28 de agosto de 2009, mediante oficio Nº DPER-08-811, suscrito por el abogado Jorge Luís Milano, en su carácter de Director de Personal de dicho ente municipal, por cuanto el acto emitido según a su decir, adolece de los siguientes vicios, Primero: Del texto de la Resolución Impugnada, no se evidencia que la administración haya señalado cual es la situación de hecho y cual es la norma jurídica aplicable para destituirle del cargo de bionalista, no especificando que situación de hecho y de derecho era la aplicable; Segundo: la omisión de los hechos y de la norma aplicable para calificar el cargo de libre nombramiento y remoción; Tercero: la violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la inexistencia del acto administrativo impugnado, por aplicación del artículo 19, ordinal 1° y 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y finalmente el artículo 89, ordinal 4° de la Constitución Nacional.

Así las cosas, una vez revisadas las denuncias formuladas por la parte recurrente, esta sentenciadora debe iniciar la presente motiva de la siguiente manera:

El juez contencioso administrativo ante un vicio de nulidad absoluta debe proceder previamente a cualquier otra consideración a declarar dicho vicio, bien porque haya sido alegado por los interesados o bien porque él lo constate de oficio, pues en tal caso se encuentra ante un vicio de orden público. En cambio cuando el juez contencioso administrativo se encuentra ante un acto que contiene vicios de anulabilidad, no puede pronunciar la nulidad del acto por tales vicios si no han sido alegados por las partes, pues el juez no puede suplir los alegatos de éstos y porque los vicios de nulidad relativa son vicios de orden privado.
Expuesto lo anterior y observadas las pretensiones del recurrente en la cual solicita (…) la nulidad absoluta del acto administrativo de destitución dictado por el director de Personal de la Alcaldía del Municipio San Fernando del Estado Apure, contenido en el oficio Nº DPER, del 14 de agosto de 2009, donde se le destituye del cargo de bionalista adscrito al despacho del alcalde…”; es menester dejar claro que, el fin perseguido en el presente recurso, no es otra que, la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 183-09 de fecha 11 de agosto de 2009, emanada del Alcalde del Municipio San Fernando del Estado Apure, acto que es impugnado en base a su contenido, ya que se atacan vicios en la Resolución que en ella se contienen; teniendo que hacer uso esta sentenciadora de las atribuciones inquisitivas del que esta investido el Juez Superior Contencioso Administrativo, que ha descrito tanto la doctrina como la Jurisprudencia de la siguiente manera:
“…Declarado lo anterior, esta Corte estima importante reiterar lo que en la sentencia Nº 2008-01241 de fecha 7 de julio de 2008, señaló con respecto al poder del juez contencioso con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, quien se ha visto fortalecido por el conjunto de principios que consagra el nuevo Texto Fundamental, entre los cuales destaca el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Este principio convierte al sistema contencioso administrativo en un proceso de protección efectiva de los derechos subjetivos, tanto para los administrados como de la propia Administración, lo que hace afirmar, de igual forma que lo ha puesto de manifiesto el doctrinario García de Enterría que el contencioso administrativo, desde la aparición de la tutela judicial efectiva como principio constitucional, es una tutela de derechos e intereses legítimos, una tutela de posiciones subjetivas (Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “Hacia una nueva Justicia Administrativa”. Monografías Civitas, S.A. Madrid, 1992, Pág. 60). Es por ello, que el Juez contencioso administrativo tiene los más amplios poderes para solventar las situaciones jurídicas infringidas por la acción del Poder Público, pues el alcance de su conocimiento y poder decisorio no se encuentra limitado a las meras alegaciones de las partes, ya que, por el contrario la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa se encuentra gobernada fundamentalmente por el principio inquisitivo, el cual le permite, entre otras cosas, la corrección de irregularidades que no hayan sido alegadas por las partes con base en el principio del control de la legalidad y la protección de los intereses colectivos (Cfr. GRAU, María Amparo. “Los Poderes del Juez Contencioso Administrativo”, en Estudios de Derecho Público. Libro Homenaje a Humberto J. La Roche. Tribunal Supremo de Justicia. Colección Libros Homenaje N° 3. Caracas, 2001. Pág. 365). Tal concepción debe concatenarse con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referente a las atribuciones que esta norma establece para los órganos de la justicia administrativa, el cual señala que el Juez contencioso administrativo debe velar por el efectivo restablecimiento de situaciones subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración. En aplicación de los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, de la seguridad jurídica, del control de la actividad funcionarial que le corresponde desarrollar a la estructura funcional del Poder Judicial en Venezuela y en concreto, en aras de brindar la protección en términos de seguridad social a quienes tienen derecho como funcionarios públicos, y de conformidad con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución vigente, puede el Juez contencioso administrativo ordenar la reposición en sede administrativa de aquellas investigaciones u averiguaciones que obviando los procedimientos y formalidades previas a su emisión, hayan lesionado los derechos del funcionario, ello con el objeto de restituir la situación jurídica infringida por la anormal o ilegal actuación administrativa (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa N° 1558 de fecha 20 de septiembre de 2007, caso: Berenice Margarita Osorio Belisario)…” subrayado de este Tribunal.

Este Tribunal atendiendo a lo que expresamente ha determinado tanto la doctrina como la Jurisprudencia, y en base a los preceptos establecidos en los artículos 26, 257 y 259, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, debe ir mas allá para dilucidar lo pretendido, en búsqueda de una acertada decisión, pues de declararse algunos de los vicios en el presente proceso, la consecuencia sería la nulidad del acto que lo contiene, no obstante a lo anterior, esta Juzgadora; una vez revisada y analizada las actas que conforman el presente expediente, así como el expediente administrativo cursante a los folios 36 al 48, con relación a los hechos acontecidos al ciudadano David Efrén Fernández Pérez, los cuales se resumen al abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, previsto en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; este Órgano Jurisdiccional, puede constatar las copias simples de las Actas levantada al hoy recurrente, correspondiente a las fechas 04, 05, 06, 07 de mayo de 2009, de igual forma se desprende copia simple de la formulación de cargos del día 13 de julio de 2009, copias simple del control de asistencia de los días 04, 05, 06, 07, del mes de mayo de 2009, así como también copia simple de la Resolución N° 183-09, de fecha 11 de agosto de 2009, copia simple del oficio N° DPER-08-811 de fecha 14 de agosto de 2009 y la Resolución N° 11-2005, de fecha 05 de febrero de 2005, documentales estas, que esta sentenciadora le da todo su valor probatorio por cuanto las mismas no fueron impugnadas por la parte recurrente. Y así se decide.
De igual forma, la parte recurrente al momento de la interposición del presente recurso, promovió en original el oficio Nº DPER-08-811, de fecha 14 de agosto de 2009 y la original del oficio Nº DPER/05/53, de fecha 01 de enero de 2005, documentales estas, que de igual forma esta sentenciadora le da pleno valor probatorio, por cuanto las mismas no fueron impugnadas en la oportunidad legal correspondiente. Y así se decide.
Ahora bien, de los alegatos formulados por las partes así como de las pruebas provomidas en todo lo largo del proceso, se evidencia que la parte recurrida alega los vicios de nulidad absoluta contenidos en el oficio N°DPER-08-811 de fecha 28 de agosto de 2009, mediante el cual fue destituido, alegando la omisión absoluta de los hechos y las normas jurídicas en que se fundamentó la administración para su destitución, de igual forma alegó la violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49, ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el derecho a la estabilidad laboral consagrado en el artículo 93 de la misma norma antes mencionada.
Dicho lo anterior, y haciendo uso esta sentenciadora de ese poder inquisitivo que reviste a todos los jueces contenciosos administrativos, se evidencia que efectivamente la administración, en fecha 13 de julio de 2009, efectuó la formulación de cargos contra el ciudadano David Fernández, titular de la cédula de identidad Nº 8.156.253, en la causal de destitución prevista en el artículo 89, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, conforme a lo establecido en el Capitulo III, artículo 89 del Procedimiento Disciplinario, observándose de las pruebas promovidas que el recurrente en ningún momento le fue notificado de la apertura de un procedimiento disciplinario, requisito este que claramente se deja dilucidar en el ordinal 3 de la norma ut supra referida, la cual establece:
… 3.- Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió…

Así las cosas, del texto legal parcialmente trascrito, se desprende que dentro de un procedimiento disciplinario aperturado a cualquier funcionario, necesariamente debe cumplirse con el requisito de la notificación, en aras de salvaguardar el derecho a la defensa y el debido proceso del disciplinado, toda vez que este derecho esta consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual comprende la más amplia garantía inherente a la persona humana, en tal sentido debe resaltarse que la imposición de cualquier sanción a un administrado, exige la sustanciación de un procedimiento administrativo previo para su validez, el cual resulta necesario para garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso, derecho aplicable tanto a las actuaciones judiciales como a las administrativas, tal como lo ha adoptado y aceptado nuestra jurisprudencia en numerosas oportunidades, pueden verse respecto a sus definiciones, contenido, alcance y aplicabilidad a toda clase de procedimientos –judiciales y administrativos- fallos de las Salas: Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencias números: 5, de fecha 24/01/01, caso: Supermercado Fátima, SRL; 29, de fecha 15/02/00, caso: Méndez Enrique Labrador; 206, de fecha 15/02/01, Caso: Gladys Morales Ytriago; 2490, de fecha 30/11/01, caso: Nelson Ramón Rodríguez Díaz; y de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencias números: 01522, de fecha 29/06/00, caso Juan Humberto Chacón Mújica; 01157, de fecha 18/05/00; 02742, de fecha 20/11/01; y, 01012, de fecha 31/07/02.

Asimismo, es prioritario traer a colación el criterio contenido en sentencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 02238, del 16 de octubre de 2001, caso: Contraloría General de la República, dejó sentado:
“Si bien la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sanciona con nulidad absoluta los actos de la Administración dictados ‘con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido’, la procedencia de la referida sanción jurídica, a tenor de lo dispuesto en el ordinal 4º del artículo 19 de la citada ley, está condicionada a la inexistencia de un procedimiento administrativo legalmente establecido, es decir, a su ausencia total y absoluta. La doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de este vicio que afecta al acto administrativo en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. En tal sentido, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinden de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real, y transcendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionado con anulabilidad, ya que sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa”.

De igual manera la misma Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 13 de abril del 2005, expediente Nº 2001-0488, sentencia Nº 01842, señaló:

“….omissis… Esta Sala ha precisado en otras oportunidades (Vid: sentencia Nº 2112 de fecha 20 de noviembre de 2001), que la prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido conforme al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad, o de varios de ellos. El vicio denunciado sólo se justifica en los casos que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado, supuesto estos que se configuran en el presente caso, al no permitirle al recurrente defender sus derechos, se le violó de esa manera los principios constitucionales fundamentales, al debido proceso y a la defensa. Es por ello, que el procedimiento disciplinario llevado a cabo por la División de Disciplina de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención, D.I.S.I.P., resulta nulo. Así se decide. Por consiguiente y de conformidad con lo antes señalado, viciado como se encuentra el procedimiento administrativo, se ordena a la Inspectoría General de los Servicios de Inteligencia y Prevención, reponer al inicio la investigación administrativa y sustanciarla conforme al procedimiento establecido. Así se decide… omissis”

Esgrimido lo anterior, y de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, se observa, que no existe constancia alguna, de haberse practicado la notificación personal al recurrente del procedimiento disciplinario de destitución que le fuere aperturado, pudiendo concluir esta sentenciadora en base a los criterios antes señalados que se dicho acto esta viciado de nulidad absoluta, por cuanto se violentaron fases del procedimiento que lesionan el derecho a la defensa y al debido proceso, al no practicar la respectiva notificación in comento, tal como lo contempla la Ley del Estatuto de la Función Publica, el procedimiento de destitución realizado por el Municipio San Fernando del Estado Apure, debe forzosamente declararse nulo. Y así se decide.-

Como consecuencia de la nulidad declarada, se ordena la reincorporación del recurrente en el cargo de Bionalista adscrito al despacho del alcalde, el cual ocupaba para el momento de su ilegal destitución, igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su definitiva reincorporación, ello con inclusión de todas aquellas variaciones que el mismo haya experimentado desde el momento en que fue separada del cargo, hasta su efectiva reincorporación. Y así se decide.-

III
DECISION

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero: Parcialmente con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, interpuesto por el ciudadano David Efrén Fernández Pérez, titular de la cédula de identidad Nº 8.156.253, debidamente representado por el abogado Robert Alberto Moreno Juárez, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 79.642, contra la Alcaldía del Municipio San Fernando del Estado Apure.

Segundo: Se ordena la reincorporación del recurrente en el cargo de Bionalista adscrito al despacho del alcalde, el cual ocupaba para el momento de su destitución.

Tercero: se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su definitiva reincorporación, ello con inclusión de todas aquellas variaciones que el mismo haya experimentado desde el momento en que fue separada del cargo.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada. Notifiquese a las partes de conformidad con el 251 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en San Fernando de Apure al Primer (01) día del mes de Junio de Dos Mil Doce (2012) Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
LA JUEZ PROVISORIA,

HIRDA S. APONTE
LA SECRETARIA,

DESSIREE HERNANDEZ

En esta misma fecha, siendo las 2:30 p.m., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó la presente decisión.
LA SECRETARIA,

DESSIREE HERNANDEZ

Sentencia: Definitiva
Materia: Contencioso Administrativo
Exp. Nº 3930.-
HSA/DH/aminta.