TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CIVIL (BIENES), CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS
202º y 153º

Parte Querellante: TORREALBA WINDER RAFAEL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 16.511.395.
Apoderado Judicial: MARCOS ELIAS GOITIA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 75.239.
Parte Querellada: Gobernación del Estado Apure.
Apoderado Judicial: No tiene constituido en autos.
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad (Medida Cautelar)
Expediente Nº: 5151.
Sentencia: Interlocutoria.
ANTECEDENTES:
Se inició la presente causa, mediante escrito presentado en fecha 11 de octubre de 2011, por ante la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, interpuesto por el ciudadano TORREALBA WINDER RAFAEL, debidamente representado por el abogado en ejercicio MARCOS ELIAS GOITIA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 75.239, contra la Gobernación del Estado Apure, quedando signada con el Nº 5151.
En fecha 17 de octubre de 2012, este juzgado superior admitió el presente recurso, acordó sustanciarlo conforme a la Ley, y en tal sentido ordenó la citación del Procurador General del Estado Apure, y las notificaciones del Gobernador de este Entidad Federal y Director de Recursos Humanos del Ejecutivo Regional.

En fecha 10 de noviembre de 2011, la Juez que suscribe se ABOCO al conocimiento de la presente querella funcionarial, y en virtud de ello acordó notificar a las partes intervinientes en el presente juicio con el expreso señalamiento que, vencido como haya sido el lapso de diez (10) días continuos establecidos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, así como los tres días de despacho a que se refiere el artículo 90 ejusdem, comenzaría a correr la oportunidad para que las partes ejerzan los recursos a que hubiere lugar.

En fecha 04 de mayo de 2012, el querellante otorga poder apud acta al Abogado Marcos Elías Gotilla; e igualmente consignó escrito mediante el cual expone lo siguiente: “…solicito medida cautelar por gozar de fuero paternal, ya que yo gozo de Estabilidad laboral por Fuero Paternal, por cuanto en fecha 15 de Agosto del año 2012, mi concubina Agry Yamileth Peña González, titular de la cédula de identidad Nº 15.513.428, se hizo prueba de ecosonograma en la Clínica Chiquinquirá, el cual dio como resultado Embarazo de siete (07) semanas de gestación, tal como consta de prueba econocnografica que anexo marcado con la letra “A”, y en fecha 15 de marzo de 2012, nació mi hijo Zinder Andrés Torrealba Peña…solicito MEDIDA CAUTELAR EL REENGANCHE Y PAGOS DE LOS SALARIOS CAIDOS E INCORPORARME A MI PUESTO DE TRABAJO EN LAS MISMAS CONDICIONES QUE TENIA ANTES DEL DESPIDO”. Fundamentó su petición en los artículos 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en concordancia con los artículos 75, 76 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA:

Solicita el recurrente medida cautelar innominada, aduciendo que “…solicito medida cautelar por gozar de fuero paternal, ya que yo gozo de Estabilidad laboral por Fuero Paternal, por cuanto en fecha 15 de Agosto del año 2011, mi concubina Agry Yamileth Peña González, titular de la cédula de identidad Nº 15.513.428, se hizo prueba de ecosonograma en la Clínica Chiquinquirá, el cual dio como resultado Embarazo de siete (07) semanas de gestación, tal como consta de prueba econocnografica que anexo marcado con la letra “A”, y en fecha 15 de marzo de 2012, nació mi hijo Zinder Andrés Torrealba Peña…solicito MEDIDA CAUTELAR EL REENGANCHE Y PAGOS DE LOS SALARIOS CAIDOS E INCORPORARME A MI PUESTO DE TRABAJO EN LAS MISMAS CONDICIONES QUE TENIA ANTES DEL DESPIDO” Fundamentando su petición en los artículos 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en concordancia con los artículos 75 y 76 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Siendo la oportunidad de Ley para pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, este Órgano Jurisdiccional realiza las consideraciones siguientes:

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
Seguidamente esta Juzgadora pasa a pronunciarse respecto del amparo cautelar solicitado por el recurrente y en tal sentido se observa:
Ha sido conteste la doctrina y la jurisprudencia al precisar el carácter accesorio e instrumental y cautelar del amparo ejercido de manera conjunta con la acción principal y que su finalidad es otorgar protección temporal en la forma más breve y eficaz posible a los derechos de rango constitucional, dada la naturaleza que revisten mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal. Este instituto del amparo cautelar encuentra su fundamento legal en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece:
“Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional. Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio (…).”
Sobre el amparo cautelar, resulta obligatorio resaltar sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra, que reinterpretó y precisó los lineamientos a seguir para el conocimiento y sustanciación de la acción de amparo ejercida conjuntamente con la acción de nulidad, particularmente en lo que respecta al trámite que se le ha venido otorgando, en los términos siguientes:
“Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional. Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares. Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar. De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico”. Cursiva del Tribunal.”

Conforme al criterio anteriormente transcrito debe sustanciarse la solicitud de amparo cautelar formulado por la parte recurrente, por los trámites previstos en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, asimismo, deben examinarse las mencionadas normas a los fines de verificar los requisitos para su procedencia, sobre este punto véase igualmente, sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 2005-2558, de fecha 05 de mayo de 2005, caso: Sociedad Williams Enbridge & Compañía contra el Ministerio de Energía y Minas.
Asimismo, es necesario que la aludida presunción se encuentre acreditada, respaldada o apoyada por un medio de prueba que la sustente, por lo cual, correspondería a la parte recurrente en el presente caso, presentar a este Órgano Jurisdiccional todos los elementos que contribuyan al apoyo de tal presunción, a fin de que sea factible la procedencia de la protección cautelar, igualmente, ha sido aceptado que ese medio de prueba podría estar representado por el mismo acto que se impugna.
En el caso de autos el recurrente interpone el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Amparo Cautelar a los fines de solicitar la suspensión del efecto del acto administrativo impugnado y en consecuencia, se ordene la reincorporación a su lugar de trabajo; alega la supuesta violación de los artículos 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en concordancia con los artículos 75 y 76 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este contexto, se observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 742 de fecha 5 de abril de 2006, (caso: Wendy Coromoto García Vergara), en lo que respecta a la protección del fuero surgido por ocasión del estado de gravidez, señaló lo siguiente:

“…Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (…).

Siendo ello así, esta Sala considera que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, debió aperturar un procedimiento administrativo si había causa justificada de despido, o de ser el caso dejar transcurrir el período de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, para luego ponerle fin a la relación laboral, y siendo que en el caso de autos, se removió del cargo como ‘Secretaria del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira’, a la accionante, sin haber expirado el tiempo citado, se le lesionaron sus derechos constitucionales señalados como infringidos, ya que tal proceder contraviene la protección a la maternidad, establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo”.
Así, infiere este Tribunal de la sentencia parcialmente transcrita que, en aquellos casos en que la Administración separe del cargo a la funcionaria investida de fuero maternal cuando no hayan transcurrido los lapsos legalmente previstos para el goce de dicha garantía de protección, procederá la reincorporación de la funcionaria por el tiempo que falte para que se venzan dichos permisos y, sólo una vez transcurridos, la Administración podría desvincularla del servicio, lo cual, como se señaló anteriormente, se hace extensible a los funcionarios investidos de fuero paternal.
En virtud de lo anterior, se constata que para la fecha en que el querellante solicitó la medida cautelar de amparo (04/05/2012), se encontraba amparado por la inamovilidad laboral bajo la figura de fuero paternal, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en concordancia con los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; sin embargo, este Órgano Jurisdiccional debe advertir que la protección constitucional a la paternidad no implica que los funcionarios públicos que se encuentren amparados por dicha garantía de protección, puedan incurrir en actitudes impropias que menoscaben el cabal cumplimiento de las labores inherentes a sus cargos.

Ahora bien, observa este Tribunal Superior que el accionante solicita medida cautelar innominada, aduciendo que “…“…solicito medida cautelar por gozar de fuero paternal, ya que yo gozo de Estabilidad laboral por Fuero Paternal, por cuanto en fecha 15 de Agosto del año 2012, mi concubina Agry Yamileth Peña González, titular de la cédula de identidad Nº 15.513.428, se hizo prueba de ecosonograma en la Clínica Chiquinquirá, el cual dio como resultado Embarazo de siete (07) semanas de gestación, tal como consta de prueba econocnografica que anexo marcado con la letra “A”, y en fecha 15 de marzo de 2012, nació mi hijo Zinder Andrés Torrealba Peña…solicito MEDIDA CAUTELAR EL REENGANCHE Y PAGOS DE LOS SALARIOS CAIDOS E INCORPORARME A MI PUESTO DE TRABAJO EN LAS MISMAS CONDICIONES QUE TENIA ANTES DEL DESPIDO”
En base a las consideraciones antes expuestas, observa quien aquí decide que la presunta vulneración de derechos y principios constitucionales denunciados por el ciudadano TORREALBA WINDER RAFAEL, titular de la cédula de identidad Nº V- 16.511.395, es un asunto que sólo podrá determinarse al decidir el fondo de la demanda, y no en esta fase inicial del juicio, pues, se requiere del análisis de la legalidad del acto administrativo recurrido, lo cual le está vedado al Juez en esta etapa cautelar; en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional declara improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se decide.
DECISIÓN:
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de La Región Sur, con sede en San Fernando de Apure, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:
Único: Declara improcedente el amparo cautelar solicitado por el ciudadano TORREALBA WINDER RAFAEL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 16.511.395, debidamente representado por abogado en ejercicio MARCOS ELIAS GOITIA, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 75.239, contra la Gobernación del Estado Apure, ello por los razonamientos expuestos en la motiva de la presente decisión.
Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en la ciudad de San Fernando de Apure a los veintitrés (23) días del mes de Mayo de 2012. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
La Jueza Superior Provisoria.

Dra. Hirda Soraida Aponte.

La Secretaria.

Dessiree Hernández.

En la misma fecha, 23 de Mayo de 2012, siendo las 11:50 a.m., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.
La Secretaria.

Dessiree Hernández.

HSA/dh/nisz.
Exp. Nº 5151.