TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCION DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS.

EXPEDIENTE Nº: 3588-12

PARTE DEMANDANTE: NICOLAS FADI BASSIL, venezolano, mayor de edad, títular de la cedula de identidad N° 22.038.836, y de este con domicilio.

APODERADOS JUDICIALES: GLEN JOSE MIRABAL, DOMINGO A. FELITAS y MARTINO KODIAK LAPENNA; abogados en ejercicio legal e inscrito en el Inpreabogado bajo los Nros. 59.343, 63.132 y 64.334

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL CONSTRUCCIONES CAFÉ C.A., representada por la ciudadana VIOLETA DE JESUS FELICE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.874.573 y de este domicilio.

ASUNTO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO. (OPOSICION A MEDIDA DE EMBARGO INTERLOCUTORIA)

EN SEDE: CIVIL

Se pronuncia este Tribunal Superior con motivo de la apelación interpuesta en fecha 26 de junio de 2012, por el abogado GLEN MIRABAL, en su carácter acreditados en los autos, contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2012, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario de esta Circunscripción Judicial, por la que declaró: con lugar la oposición a la Medida de Embargo decretada por ese Tribunal en fecha 24-04-2012, sobre bienes propiedad de la parte demandada solicitada, por el abg. WILFREDO CHOMPRE LAMUÑO, apoderado de la parte demandada y levantó la medida de embargo decretada en la citada fecha, una vez quede firme el fallo; no condenó en costas pro la naturaleza del fallo, dicha apelación fue oída en un solo efecto, en fecha 03 de julio del 2012; y ordeno remitir a esta Superioridad, el Cuaderno de Medidas (original).
Este Tribunal dá por recibido el expediente en fecha 06 de julio de 2012, y por auto del 08 de ese mes y año, fijó lapso de conformidad con lo establecido en los artículos 118 y 517 del Código de Procedimiento Civil.
Abierto el lapso de informes por el auto que antecede, medio procesal de que solo hizo uso la parte demandada, sin que la parte contraria haya presentado sus observaciones al citado escrito.
En fecha 03 de agosto de 2012, el Tribunal dijo “VISTOS”, entrando la causa en término de dictar sentencia.
Cumplidas como han sido las formalidades de la Alzada, este Tribunal para decidir hace las siguientes consideraciones:

PRUEBAS APORTADAS CON EL ESCRITO DE SOLICITUD DE MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO (Parte Actora):

1.- Marcado “A”, copia de Estado de Cuenta, correspondiente a la cuenta N° 4436016952, a nombre de Construcciones Café, C.A., emitida por el Banco Fondo Común. No se le concede valor probatorio en virtud de que no esta firmada, ni sellada por la institución financiera.

El apoderado judicial de la parte actora presentó escrito de contradicción a la oposición a la medida cautelar formulada por la parte demandada, mediante el cual promovió el valor probatorio de los siguientes documentales:

a) Documento debidamente autenticado por ante la Notaría Pública del Municipio San Fernando del Estado Apure, en fecha 30 de junio del 2010, anotado bajo el Nº 56, Tomo 80 de los libros de autenticaciones respectivos, que corre inserto del folio 14 al 16 del cuaderno principal, en el se evidencia que la ciudadana VIOLETA DE JESUS FELICE, titular de la cédula de identidad Nº 9.854.573, procediendo con el carácter de presidenta y representante legal de la Empresa y Construcciones Café, C.A., le cedió en forma pura y simple, perfecta e irrevocable al ciudadano NICOLAS FADI BASSIL, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 22.038.836, los derechos y acciones que tiene sobre EL CONTRATO DE EJECUCION DE OBRA, celebrado con la Asociación, ORGANIZACIÓN COMUNITARIA VIVIENDAS COLINAS DE MAURICA, para la construcción del desarrollo habitacional COLINAS DE MAURICA, estableciéndose en el mismo que el cesionario continuaría con la ejecución de la obra en las mismas condiciones establecidas en el contrato.

b) El valor probatorio del contenido de las documentales que rielan del folio 25 al 69 ambos inclusive del Cuaderno Principal, y que acompaña al libelo de la demanda.

c) Promueve el valor probatorio del contenido íntegro y total del justificativo de testigos, evacuado por ante la Notaria Pública del Municipio San Fernando, Estado Apure, en fecha 12 de abril del 2012.

d) Promueve los testimoniales de los ciudadanos ELLUZ REBECA VARGAS CASTILLO y ALEXIS RAFAEL PIÑERO, a los fines de que ratifiquen las deposiciones hechas por ellos en el Justificativo de testigos.
No consta en autos que los mismos hayan ratificado, si bien es cierto, fueron promovidos, siendo negada su evacuación por el Tribunal A Quo en virtud de que cuando fueron promovidos cuando faltaba un día para que culminara el lapso probatorio. Es importante destacar lo que ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, en relación a la prueba de testigos, de que la posibilidad de insertarse al proceso fuera del lapso, es viable si este se prorrogó o se abrió y para ello es necesario que exista la petición de parte, en el caso de autos se observa que los promoventes no hicieron tal solicitud, en consecuencia no existe violación al derecho de defensa, ya que el Tribunal A Quo le otorgó el lapso legal para la promoción y evacuación de pruebas, si bien es cierto que fue promovida dentro del lapso, solamente quedaba un día para su evacuación, por lo tanto los promoventes han debido solicitar una prorroga para que la misma se pudiera efectuar fuera del lapso, en ese sentido cito sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 08 de marzo del año 2005, expediente Nº 01-1860, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, señaló lo siguiente:
“…Del análisis de las actas que conforman el presente expediente, y de la apreciación de las exposiciones realizadas por las partes en la audiencia oral del presente procedimiento, la Sala observa que:
Hasta el Código de Procedimiento Civil de 1897, el término probatorio no se encontraba segmentado como en el actual, para que, dentro de cada segmento, llevaran a cabo las partes y el tribunal actividades preclusivas, sino que dentro de él, conjuntamente, se promovían y evacuaban las pruebas.
Observa el tratadista Arminio Borjas (Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano, tomo III, p. 193, Edit. Bibloamericana. Argentina-Venezuela) “…Antes de la reforma de 1897, la ley declaraba que el lapso de pruebas era de treinta días, sin destinar especialmente a la promoción de éstas ninguna parte de él, por lo cual, durante todos dichos días se las podía indistintamente promover y evacuar, … omissis … y tanto para el Juez como para las partes se hacía embarazoso, y aún quedaba expuesto para éstas a peligrosas alevosías, el derecho de promover nuevas probanzas hasta en el último de los treinta días del término.”
Para esta Sala, conforme a los comentarios de Borjas, era claro que en los términos diseñados para que conjuntamente se promovieran y evacuen pruebas, hasta los últimos días del lapso eran hábiles para ofrecer medios de pruebas, ya que ese era un derecho de las partes. Reminiscencias en el vigente Código de Procedimiento Civil de este tipo de término único para promover y recibir pruebas es la articulación probatoria del artículo 607, norma que establece una articulación por ocho días sin término de distancia, lo que significa –ya que el Código de Procedimiento Civil no distingue- que dentro de la articulación se promoverán y evacuarán pruebas, ya que necesariamente el lapso probatorio es para ello.
Al no limitar el artículo 607 en comento los medios a promoverse, entiende la Sala que en un sistema de libertad de medios, los ofrecibles son tanto medios nominados como innominados.
En consecuencia, testigos, experticias, inspecciones judiciales, documentos y otros medios no prohibidos expresa o tácitamente para las incidencias, pueden proponerse en estas articulaciones; y no señala el Código de Procedimiento Civil que las pruebas deban evacuarse obligatoriamente dentro de la articulación, y que si allí no se reciben, las que se insertaren luego resultaren extemporáneas. Si no existe tal distinción en la ley, el intérprete tampoco debe distinguir.
Por lo tanto, a juicio de esta Sala, es posible que pruebas ofrecidas por las partes dentro de la articulación sean recibidas fuera de ella, como incluso ocurre con probanzas no evacuadas en el término de evacuación del juicio ordinario.
Para la Sala, sería contrario al derecho de defensa de las partes, cercenarles tal derecho, concretado en el ofrecimiento de pruebas, creándoles la carga de promoverlas en los primeros días de la articulación de ocho días (de despacho), cuando la ley no distingue oportunidad dentro del término para promoverlas, ni ordena tal proceder. Luego, todos los días, hasta el último de la articulación, son oportunos y temporáneos para ofrecer pruebas. Lo que sucede es que hay pruebas que pueden evacuarse sin lapso probatorio alguno para ello, ya que se reciben en un día prefijado, independientemente del lapso, mientras hay otras que requieren de un término destinado a la recepción de pruebas para que puedan ser incorporadas al proceso. Ello, debido a que con algunos medios pueden surgir diversas actividades concatenadas a su práctica, y por aplicación del principio de concentración de la prueba, el legislador ha querido que ellas se lleven adelante dentro de un lapso probatorio específico.
Ahora bien, a juicio de la Sala, para que las probanzas promovidas puedan evacuarse dentro o fuera de la articulación es necesario ponderar varias situaciones.
No prevé el artículo 607 que las partes puedan oponerse a las pruebas de su contraparte, pero siendo la oposición una emanación del derecho de defensa, ella es posible, y el juez tendría que decidirla, a fin de que la prueba pueda recibirse, si declara sin lugar la oposición y admite el medio.
Si el juez no decide la oposición, conforme al artículo 399 del Código de Procedimiento Civil, la prueba no podrá evacuarse, y en articulaciones de tan corto lapso, la recepción del medio necesariamente tendría que ser fuera del término probatorio del artículo 607. No aceptar tal situación sería dejar indefensa a la parte, infringiéndose así el artículo 49 constitucional. Si una de las partes promoviere testigos con citación previa a la declaración, podría ocurrir que el alguacil citara a los testigos para que declararan al octavo día, y sería injusto que el promovente no pueda examinar a sus testigos, que comienzan a declarar ese día, porque se agota la audiencia, y aún no ha podido formular todas las preguntas, por lo que necesariamente la declaración de los testigos debería prorrogarse fuera del lapso.
Si se promoviere una experticia, en los primeros días del término, y las partes no se pusieran de acuerdo un solo experto, al segundo día de admitida la prueba, tendría lugar el acto de nombramiento de expertos, su juramentación será el tercer día siguiente al nombramiento (artículo 458 del Código de Procedimiento Civil), la notificación del nombrado por el juez, tendrá lugar tres días después de su notificación (artículo 459 del Código de Procedimiento Civil) y en este último supuesto, luego vendría la reunión para establecer el tiempo de la pericia, lo que necesariamente conduce a que el peritaje no pueda evacuarse dentro de las ocho audiencias ya que, por lo menos, cinco de ellas se han consumido en los trámites señalados. De allí que le propio Código de Procedimiento Civil en la incidencia nacida del desconocimiento de instrumentos privados (artículo 449) donde la prueba de experticia –cotejo- es la de mayor peso (artículo 445), y cuyo término probatorio es de ocho días, señaló que éste puede extenderse hasta quince días.
Estos ejemplos, a juicio de la Sala, demuestran que fuera de la articulación se pueden recibir pruebas, independientemente de la oportunidad de su promoción, pero que tal recepción obedece a situaciones especiales.
Es criterio de la Sala que con relación a la articulación probatoria del artículo 607, surge una situación casuística de acuerdo a la esencia de los medios de prueba que propongan las partes; correspondiendo al juez de oficio en algunos medios, señalar la evacuación de la prueba fuera de la articulación, dada la dificultad innata al medio de evacuarla dentro de los ocho días de despacho, y ese es, por ejemplo, el caso de la experticia.
También este es el caso de la inspección judicial, ya que el tribunal que la va a practicar, que es el de la causa, tiene que ejecutarla cuando sus ocupaciones lo permitan, lo cual puede ser fuera de la articulación probatoria, siempre que la provea dentro de ella.
Luego, en aras a garantizarle el derecho de defensa a las partes, a quienes el artículo 607 les ha otorgado un término probatorio de ocho días para promover y evacuar, no puede cargarse a las partes a que promuevan todas sus pruebas dentro de los primeros días, y tildárselas de negligentes o torpes, si no lo hacen, sobre todo cuando hay medios de alta dificultad, debido a su naturaleza, para ser recibidos en la articulación, por lo que la audiencia que se utilizare para ofrecerlos sería indiferente, siempre que sea dentro del lapso.
A juicio de la Sala, resultaría un contrasentido que a las partes se les diere un término de ocho días para promover pruebas, y que las promovidas, en ejercicio de su derecho, el último día no fueran proveídas por el juez aduciendo que no puedan evacuarse dentro del lapso porque éste finalizó, cuando ya se ha apuntado que hay medios que pueden evacuarse fuera del término probatorio.
Es de recordar que con respecto a las pruebas temporáneas del último día, el juez tiene tres días para proveerlas, y esos días caen fuera de la articulación probatoria.
El quid del asunto, en criterio de esta Sala, radica en si el término para proveer o evacuar las admitidas se prorroga de oficio, o si él sólo se prorroga a instancias de parte, aplicando el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil. La Sala hace la salvedad de que los medios que por su esencia o naturaleza pueden recibirse fuera del lapso de evacuación, necesariamente, como garantía del derecho de defensa de quien lo propuso, se evacuarán fuera de la articulación en la oportunidad que fije el tribunal, como ocurre con la inspección judicial, o con el tiempo que el tribunal señale a los expertos.
Se trata de medios que por su esencia, y sin que exista prórroga del término probatorio, ya que éste, como tal dejó de correr, se pueden evacuar fuera de dicho término, como ocurre con la experticia o inspección judicial, u otras pruebas cuya naturaleza sea semejante, y que debido a esa característica pueden proponerse hasta el último día de la articulación.
Pero con el resto de las probanzas, para las cuales la ley no previno, como lo hizo en la experticia (artículos 460 y 461 del Código de Procedimiento Civil) un término fijo que puede exceder del normal de evacuación, o que su práctica depende de cuando la actuación judicial puede llevarse a cabo; la prueba debe ser evacuada dentro de un término para ello, el cual no puede exceder del establecido en la ley, y con respecto a esos medios, de no poder recibirse dentro del lapso, funciona a plenitud la institución de la prórroga de los términos, señalado el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil y que se funda en la existencia de una causa no imputable a la parte que lo solicita, que hace necesaria la prórroga del lapso.
Es criterio de la Sala, que desde este ángulo, hay medios que de ser promovidos en el último día de la articulación, el promovente debe pedir se prorrogue el término para que el tribunal los provea y se evacuen dentro del lapso de evacuación, que así se alarga. El juez examinará si acuerda o no acuerda la prórroga, juzgando si ella atiende realmente a una causa no imputable a quien la pide. Es en casos como éste, donde el juez puede examinar la negligencia en estos ofrecimientos tardíos de la prueba, y negar la prórroga, por lo que la articulación no se extenderá por ocho audiencias más para que se reciban las pruebas.
Resalta la Sala que se trata de una situación casuística, que depende de cada medio y de la necesidad, por su naturaleza, que se evacuen dentro del término de evacuación. Aquellos como la experticia, la inspección judicial, la exhibición de documentos o los informes (artículo 433 del Código de Procedimiento Civil), por ejemplo, que se reciben en una fecha, la cual puede señalarse fuera del término probatorio, podrán recibirse fuera de éste, al igual que lo que sucede con las comisiones o las rogatorias a evacuarse en cumplimiento de un término extraordinario de pruebas.
Con relación a los otros medios simples, nominados o innominados (documentos privados, testigos, etc), que deben recibirse dentro de un término de evacuación (así sea conjunto con el de promoción), la posibilidad de insertarse al proceso fuera del término sólo es viable si éste se prorrogó o reabrió, y para ello es necesario que exista petición de parte, ya que es ella quien debe alegar y justificar la causa no imputable que le impide actuar dentro del término probatorio natural.
En el caso de autos, el juez ordenó la prórroga para que se evacuara, fuera de la articulación probatoria, la experticia y la exhibición documental. Se trata de un medio, como la experticia, que por su esencia puede recibirse fuera del término probatorio , como ya lo señaló este fallo, y en igual situación se encuentra la exhibición documental.
El que el juez del fallo impugnado fundara la prórroga en la tutela del derecho de defensa del demandado, obviando la verdadera razón de fondo que justifica la evacuación fuera de lapso y decretando con respecto a esos medios una prórroga innecesaria, no significa que con ello lesionará derecho constitucional alguno al Banco Industrial de Venezuela, C. A., y así se declara.
Ambos medios, pericia y documental, no requerían de la prórroga para ser evacuadas fuera de lapso, pero el que el juez la acordara en nada perjudicaba a los accionantes en amparo, ni al debido proceso, ya que no surgió ninguna lesión al derecho de defensa de los hoy accionantes.
Con respecto a la prueba de confesión promovida, junto con las otras, el penúltimo día de la articulación probatoria del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, no consta en autos si se trataba de unas posiciones juradas, inadmisible en las articulaciones al no referirse al mérito de la causa, o si se trataba de una confesión extrajudicial, contenida en documentos, por lo que a la Sala le resulta imposible juzgar sobre ella.
De tratarse de unas posiciones juradas, ellas resultan inadmisibles y la prórroga ordenada no consolida tal situación. Si se trataba de confesiones contenidas en documentos públicos, ella podría ser recibida fuera de la articulación, antes del fallo, por lo que la prórroga, aunque innecesaria, no perjudicaba a los hoy accionantes.
Por todos estos motivos, la Sala considera que el fallo impugnado no lesionaba a los accionantes, y así se declara…” subrayado nuestro.
Por lo tanto se desecha como medio de prueba el justificativo de testigo.

PRUEBAS APORTADAS EN EL LAPSO PROBATORIO:
LA PARTE DEMANDADA:
En su escrito de prueba promovió las siguientes:
Capítulo I: el mérito favorable de los autos que rielan al expediente.
Capítulo II: Promueve documental contentivo de
a) Estados de Cuentas de Construcciones Café C.A. ya fue valorado.

b) Promovió corriente a los folios Nº 8 al 12 y 20 al 24, del expediente la documentales: Sentencia interlocutoria inicial respecto de la solicitud de la medida, la apelación respectiva y segunda sentencia sobre el mismo pedimento, causa y efecto.

Capítulo III: Indicios y presunciones.
.- Cursa al folio 111 al 157, Inspección Judicial Nº S-2102, efectuada por el Juzgado de los Municipios Brión y Eulalia Buroz de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda. En las incidencias de las medidas preventivas no se debe tocar el fondo de la pretensión, el operado de justicia solamente se debe limitar a verificar si están llenos los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo son: La presunción grave del derecho que se reclama, (fumus boni iuris) y el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), por lo tanto se desecha la referida inspección judicial
En fecha 24 de abril del año 2012, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial decretó medida de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la parte demandada Sociedad Mercantil Construcciones Café C.A.
En fecha 03 de mayo del año 2012, el Tribunal Ejecutar de Medidas de los Municipios Cristóbal Rojas, Urdaneta y Miranda de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, embargó preventivamente la cantidad de novecientos cinco mil doscientos veintiocho mil bolívares con dieciséis céntimos (Bs. 905.228,16), que estaban depositados en la cuenta corriente del Banco Universal Fondo Común Nº 4436016952, cuyo titular es la Empresa Construcciones Café C.A.
En fecha 30 de mayo del año 2012, el apoderado de la parte demandada hace formal oposición a la medida preventiva de embargo decretada por el A Quo.
En fecha 14 de junio del año 2012, el apoderado de la parte actora consignó escrito de prueba y promovió el valor probatorio de los siguientes documentales:
De conformidad con el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar la medida preventiva, mandara a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia y si por el contrario háyase bastante prueba la decretará,; ahora bien, cuando la medida preventiva es decretada la parte contra quien obre puede oponerse a ella, estableciéndose en el artículo 602 eiusdem, una articulación probatoria de ocho días, haya habido o no oposición, para que las partes ejerzan su legitimo derecho de defensa, toda vez que las medidas son decretadas sin conocimiento de la otra parte.
En ese sentido tenemos que, ante la solicitud de una medida preventiva, el Juez la puede negar señalando la deficiencia de la prueba producida, por lo tanto el solicitante puede plantear nueva petición una vez que haya subsanado la deficiencia señalada por el Tribunal.
Si el Juez decreta la medida haya habido o no la oposición, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días y vencido el mismo, el Tribunal sentenciara, pudiendo el Juez cambiar el criterio en torno a la procedencia o improcedencia de la medida cautelar, siempre y cuando exista una justificación sobrevenida, fáctica o de derecho, que permita tomar en cuenta situaciones nuevas que justifiquen la modificación del criterio, en ese sentido cabe citar sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de abril del año 2001, expediente Nº 471, con ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHE, señalo lo siguiente.
“…Al amparo del ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncia el formalizante la violación por parte de la recurrida, del artículo 602 eiusdem, por errónea interpretación.
Sostiene el formalizante, que la recurrida interpretó erróneamente el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, pues las medidas cautelares pueden ser acordadas y posteriormente revocadas por el mismo Juez que una vez las decretó, siempre y cuando cambie el sustrato fáctico que originó su acuerdo, sin necesidad de que vuelva a tramitarse la oposición a la medida preventiva. Que la recurrida erróneamente sostuvo, que para el cambio de decisión en torno a la cautelar, se requiere una nueva sustanciación o fase cognoscitiva, o al menos el alegato de que la situación fáctica ha cambiado en forma sobrevenida.
En efecto, señala el formalizante lo siguiente:
“Al amparo del ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncio la infracción del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, por falsa aplicación, con base en las razones que pasamos a desarrollar:
(Omissis)
El núcleo de la discusión en esta denuncia es el siguiente: si en caso que varíen las circunstancias fácticas que determinaron el decreto de una medida, puede el Juez revocarla en cualquier tiempo o si, por el contrario, para revocarla se requiere, obligatoriamente, el trámite de la oposición prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
Nosotros defendemos la tesis de que dado su carácter esencialmente variable, las medidas preventivas pueden ser revocadas o modificadas en cualquier tiempo si cambia el sustrato fáctico que el juez consideró para conceder el aseguramiento; y que si bien normalmente luego de sustanciarse la oposición es que el Juez reexamina la medida y/o la revoca o la confirma, nada obsta para que, si varía el estado de cosas para el cual se dictó, el Juez pueda revocarla, haya o no tramitado la oposición a la medida.
(Omissis).
La decisión de la recurrida sobre el punto bajo análisis desacertadamente limita el poder cautelar del juez, y proclama la tesis de que, una vez que un Juez decretó una medida, la única forma como puede revocarla o reformarla, es al decidir la oposición prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
Ese pronunciamiento es contrario a derecho, y marcha a contracorriente de la consolidada doctrina de esta honorable Sala de Casación Civil, que sobre el punto ha dictaminado lo siguiente:
‘Debido a su carácter esencialmente variable, las medidas preventivas pueden ser modificadas cuando cambie el estado de cosas para el cual se dictaron; así, pueden reducirse, sustituirse los bienes afectados, complementarse con otras medidas, etc; y alcanzando el fin al cual estaban destinadas, quedarán sin efecto, luego del pronunciamiento de la sentencia definitiva.’
Si bien admitimos que lo normal y natural es que cuando una medida es decretada, (i) la parte afectada se oponga a ella, (ii) aporte las pruebas pertinentes que atacan las presunciones que el Juez examinó para acordar una medida, y (iii) el Tribunal reexamine los presupuestos para su procedencia, revocándola o ratificándola, sostenemos que nada empece para que el Juez, en ejercicio de su poder cautelar, decida en un momento dado revocar una determinada medida que había decretado por haber variado la base fáctica que apoyó las presunciones del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se haya o no tramitado la oposición.”
Para decidir, la Sala observa:
Al folio 22 del expediente, se observa el auto de fecha 26 de marzo de 1999, del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual desestimó la oposición efectuada por el demandado contra el decreto de la medida preventiva de embargo. En otras palabras, el referido auto ratificó la medida cautelar inicialmente decretada.
Seguidamente, el 30 de marzo de 1999, sin que mediara algún escrito de las partes, incidencia o alegato alguno, el mismo Juzgado Tercero de Primera Instancia, dictó un nuevo auto revocando la medida cautelar de embargo.
El artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:
Art. 603: “Dentro de dos días, a más tardar, de haber expirado el término probatorio, sentenciará el Tribunal la articulación. De la sentencia se oirá apelación en un solo efecto.” (Destacado de la Sala).
El Legislador consagró el recurso de apelación, en un solo efecto, contra la sentencia de primera instancia que resuelva la oposición a la medida cautelar. En otras palabras, la revisión del fallo queda en manos del Juez Superior que conozca del recurso ordinario, y este último se encargará de confirmarlo o revocarlo, de acuerdo a sus motivos o razonamientos.
El artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, establece que la nulidad no podrá ser declarada por el Juez, sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En el caso bajo estudio, la ley expresamente determina que es la Alzada quien podrá revisar la sentencia del Juez de primera instancia que resuelva la incidencia de oposición a la medida cautelar. No se observa, entre ambos autos, la existencia del algún alegato de hecho sobrevenido o cambio de circunstancias procesales, distintas a las planteadas en el escrito de oposición a la medida cautelar, que pueda justificar el cambio repentino de criterio por parte del Juez de la causa en torno a la medida preventiva. Simplemente son dos decisiones contrapuestas, una seguida de la otra.
La recurrida, determinó que tal situación procesal es anómala, pues el Juez puede cambiar de criterio en torno a la procedencia o improcedencia de la medida cautelar, siempre y cuando exista una justificación sobrevenida, fáctica o de derecho, que permita tomar en cuenta situaciones nuevas que justifiquen la modificación del criterio. Pero en el caso bajo estudio no sucedió lo antes mencionado, y por ello, la sentencia impugnada, al revocar la segunda decisión denegatoria de la medida preventiva no infringió por errónea interpretación el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, pues este último simplemente establece el trámite normal de la incidencia de oposición, que sí se produjo inicialmente en el proceso. La irregularidad procesal se generó posteriormente, al revocar el tribunal de la causa su propia decisión en torno a la oposición de la medida, sin que mediara alegato de hecho sobrevenido o alguna incidencia que permitiera a ambas partes defenderse en torno al hipotético cambio de circunstancias jurídicas. Por las razones anteriores, la recurrida no infringió por errónea interpretación el artículo 602 eiusdem, sino que, por el contrario, evidenció que la primera instancia en su sentencia revocada por la recurrida, violó el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil. Por lo demás, de haberse producido la infracción denunciada del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, dicho error estaría presente en la decisión de la Primera Instancia y no en la recurrida. En consecuencia, la presente denuncia se declara improcedente. Así se decide…” subrayado

En la presente causa se observa que el Tribunal A Quo mediante sentencia interlocutoria de fecha 12 de marzo del año 2012, negó la medida preventiva solicitada por el apoderado del accionante NICOLAS FADI BASSIL, señalando en su decisión que la parte actora no acompañó pruebas fehaciente que demostrara el riesgo manifiesto de que quedara ilusorio el fallo. Ante una nueva solicitud del apoderado judicial de los demandantes en fecha 24 del mes de abril del año 2012, el Tribunal A Quo decretó medida de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada Construcciones Café, C.A..
El apoderado de la parte demandada hizo oposición a la medida de embargo y en sentencia interlocutoria de fecha 25 de junio del año 2012, declaró con lugar la oposición a la medida de embargo decretada sobre bienes propiedad de la parte demandada.
Ahora bien, la Jueza A Quo de conformidad con los artículos 601 del Código de Procedimiento Civil, estaba facultada para negar o decretar la medida preventiva solicitada por el accionante, y visto de que en la decisión señaló la causa de la negativa perfectamente se podía volver a pronunciar, por lo tanto no existe violación de la cosa juzgada, ni del debido proceso.
El Tribunal A Quo que declaró con lugar la oposición y levantó la medida de embargo decretada, fundamentó la misma en que hubo violación al debido proceso en virtud de que no se notificó a la Procuradora General de la República de conformidad con el artículo 97 del Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. En ese orden de ideas tenemos que la medida preventiva de embargo fué decretada sobre bienes propiedad de la empresa demandada Construcciones Café C.A., y ejecutada sobre una cantidad de dinero depositada en la cuenta corriente Nº 4436016952 del Banco Universal Fondo Común, cuyo titular es la empresa demandada, y visto que esta sociedad mercantil le cedió al demandante NICOLAS FADI BASSIL, los derechos y acciones que tiene sobre EL CONTRATO DE EJECUCION DE OBRA, celebrado con la Asociación, ORGANIZACIÓN COMUNITARIA VIVIENDAS COLINAS DE MAURICA, para la construcción del desarrollo habitacional COLINAS DE MAURICA, estableciéndose en el mismo que el cesionario continuaría con la ejecución de la obra en las mismas condiciones establecidas en el contrato, significa de que quien tiene la carga de cumplir con el estado en la ejecución de la obra es el cesionario, por lo tanto la Juez A Quo aplicó erróneamente el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ratifica este criterio en Sentencia de fecha 18 de abril de 2006, señaló lo siguiente:
“…Esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades y aquí se reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, los cuales son: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), 2) que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora). Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello…”

En el caso de autos la demandada Empresa y Construcciones Café, C.A., le cedió en forma pura y simple, perfecta e irrevocable al ciudadano NICOLAS FADI BASSIL, los derechos y acciones que tiene sobre EL CONTRATO DE EJECUCION DE OBRA, celebrado con la Asociación, ORGANIZACIÓN COMUNITARIA VIVIENDAS COLINAS DE MAURICA, para la construcción del desarrollo habitacional COLINAS DE MAURICA, estableciéndose en el mismo que el cesionario continuaría con la ejecución de la obra en las mismas condiciones establecidas en el contrato, tal como consta en documento autenticado por ante la Notaría Pública del Municipio San Fernando del Estado Apure, en fecha 30 de junio del 2010, anotado bajo el Nº 56, Tomo 80 de los libros de autenticaciones respectivos y no consta en autos el documento el de cesión a la OCV, y si es así, es esta, la que tiene cualidad para hacer oposición ya no de parte sino de tercera, por lo tanto el documento de cesión constituye presunción grave del derecho que se reclama (Fumus Boni Iuris) y de que resulte ilusoria la ejecución del fallo. En vista de ello se debe declarar con lugar la apelación y mantener la medida preventiva decretada inicialmente por el Tribunal A Quo. Y así se decide.

DISPOSITVA:
En base a lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial de Estado Apure, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA:
PRIMERO: Con lugar la apelación interpuesta por el abogado GLEM MIRABAL, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante contra la decisión de fecha 25 de junio del año 2012, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure.
SEGUNDO: Se Revoca la sentencia de fecha 25 de junio del año 2012, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, que declaró Con Lugar la oposición a la medida de embargo decretada por ese Tribunal en fecha 24 de abril del 2012, sobre bienes propiedad de la parte demandada solicitada, por el abogado WILFREDO CHOMPRÉ LAMUÑO apoderado judicial de la parte demandada SOCIEDAD MERCANTIL CONSTRUCCIONES CAFÉ C.A.

TERCERO: Se mantiene la medida de embargo preventivo decretada sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada Sociedad Mercantil Construcciones Café C.A.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el expediente en su oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior, en la ciudad de San Fernando de Apure, a los nueve (09) días del mes octubre del dos mil doce (2012). Año: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Superior,

Abg. José Ángel Armas.

La Secretaria Accidental;

Abg. Petra Amelia Carreño.-

En esta misma fecha siendo las 02:30 p.m., se registró y publicó la anterior sentencia.

La Secretaria Accidental,

Abg. Petra Amelia Carreño.

Expte N° 3588
JAA/PA/karly.-