TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE

San Fernando de Apure, 3 de diciembre de 2013.
203° y 154°

CAUSA Nº 1Aa-2597-13.
JUEZ PONENTE: EDWIN ESPINOZA COLMENARES.

Corresponde a esta Alzada resolver la pretensión interpuesta el 22-7-2013, por la Abg. Teresa de Jesús Cedeño Galíndez, Defensora Privada del ciudadano: Emerson Jhoset Rivas Medina, contra la decisión dictada el 15-7-2013, por la Juez 1ª de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Extensión Guasdualito, Abg. Xiomara Peña Rodríguez, mediante la cual acordó Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de Contrabando Agravado, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 6, en concordancia con la agravante del artículo 26 numeral 3 y 5 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando. La Corte pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

I
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

Para apelar, Defensora Privada, Abg. Teresa de Jesús Cedeño Galíndez, alegó:

… De conformidad a lo establecido en el artículo 439 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio y fundamento el presente recurso por cuanto la decisión preferida por el tribunal de Control (sic) en fecha 15 de Julio de 2013, causa un gravamen irreparable a mi defendido al someterlo a un proceso penal sin que se cumplan los extremos exigidos por la Ley para endilgarle responsabilidad penal en el delito de Contrabando (sic) agravado sin que existan elementos de convicción suficientes que determinen que la conducta asumida o desplegada por mi defendido se subsume en el tipo penal precalificado por el Ministerio Publico (sic) y acordado en su decisión por el Tribunal de control (sic). En este sentido Honorables Magistrados, procedo a ilustrar de manera didáctica y diáfana los preceptos legales a que se refiere el delito de contrabando para así entrar a analizar si la conducta de mi defendido es típicamente antijurídica lo cual permitiría crearle responsabilidad penal al respecto.

…Cabe preguntarse Honorables magistrados, si el acto administrativo propiamente dicho referido a la guía de movilización y de Seguimiento y Control de los Productos Alimenticios Terminados son susceptibles de ser anulados por el órgano jurisdiccional o por el Ministerio Publico (sic) enfáticamente debo decir que no, por cuanto es la propia administración Pública quien debe anular sus propios actos y subsidiariamente es ella quien debe solicitar ante el Órgano Jurisdiccional la nulidad del Acto Administrativo de efectos particulares o de la propia administración, y hasta ahora, el acto administrativo como lo es la Guía de Movilización Control y Seguimiento emanada del SADA, no ha sido anulada teniéndose en consecuencia la inexistencia del tipo delictual de Contrabando.

…De ser ciertas las elucubraciones hechas por el tribunal de Control en su decisión, se caería en la peligrosa situación de Inseguridad Jurídica, por las siguientes razones: En primer lugar si toda la documentación relativa a la movilización, facturación, seguimiento y control es auténtica tal como lo explana la juzgadora en su decisión, y en todas y cada una de esas documentales, es decir, Guía de despacho N° 004259; Hoja de Despacho N° 14672; Factura de Control N° 00-0005501; Guía movilización N° 36654361, las dos primeras y la ultima (sic) de fechas 11 de julio del año 2013 y la tercera de fecha 8 de Julio de 2013, señalan que fueron emitidas a favor de una persona jurídica en este caso INVERSIONES DENIS, señalando las mismas como persona autorizada para su traslado y comercialización al ciudadano DENIS ALEXANDER SANCHEZ MONTOYA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula (sic) de identidad N° V- 16124861, siendo éste el Representante Legal de la persona jurídica INVERSINES (sic) DENIS, y estando plenamente identificado en la hoja de despacho, el Control de facturación y la Guía de Movilización y Control de Seguimiento tal como lo deja explanado tanto las actas policiales así como el Ministerio Público en la audiencia de calificación de flagrancia y el Juez en su decisión, el por qué se pretende trasladar la responsabilidad penal hacia mi defendido, violándose con ello el Principio de La responsabilidad Personalísima en materia penal, bien sea de una persona natural o jurídica, más aún cuando la propia ley sobre el Delito de Contrabando en su artículo 26 numeral 6° establece:…
…En este sentido honorables magistrados omiten determinar la tipicidad, tanto el Ministerio Publico (sic) como el Juez de control al momento en que tratan de atribuirle presuntamente responsabilidad penal a mi defendido, desconociendo que efectivamente INVERSIONES DENIS, es una empresa legalmente constituida, tal como se evidencia del elemento de convicción traído a los autos por el propio órgano auxiliar de investigación penal y avalado por el Ministerio Público cuando lo consigna al Tribunal y pone a disposición de ese despacho judicial a mi defendido, corriente a los folios 14 y 15, referidos al Sistema Integral de Control agroalimentario (sic) (SICA), el cual es complemento para la emisión de la Guía de Movilización y Control de Productos Alimenticios (SADA). De ser inexistente tal empresa como lo prevé el numeral tercero del artículo 26 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando no se le hubiese asignado el código SICA N° 135659 y para la expedición del mismo debe la razón social poseer registro de identificación fiscal RIF y solo (sic) el SENIAT otorga dicho registro de identificación fiscal a las empresas legalmente constituidas, queriendo decir que la misma desde el punto de vista administrativo y tributario existe para el SENIAT, lo cual desecha que mi defendido esté incurso en el Ordinal 3° del artículo 26 de la referida Ley.
De igual forma, Honorables Magistrados, establece el numeral 5° del artículo 26 de la Ley Sobre el delito (sic)de Contrabando que para que sea considerado el delito como tal “el contrabando sea objeto de mercancías o bienes que se encuentren subsidiados por el Estado”. Si bien es cierto que el rubro transportado por mi defendido, es decir, arroz, se encuentra en los actuales momentos subsidiados por el Estado dentro de la Canasta básica alimentaria no es menos cierto que este ordinal no debe analizarse por separado sino que por el contrario debe analizarse en su conjunto con el artículo 3, articulo (sic) 20 numeral 6 y articulo (sic) 26 numerales 3 y 5, que de no existir concordancia entre las normas mencionadas y no encuadrar la conducta de mi defendido en los diferentes supuestos de las normas antes transcritas, mal podría el Tribunal de Control aceptar la Precalificación Jurídica del Delito de Contrabando Agravado y asumir que mi defendido presuntamente es autor y participe (sic) del delito y por lo tanto presumiblemente responsable personalmente del mismo. Ante estas ambigüedades, Honorables Magistrados, y no existiendo elementos de convicción fehacientes en contra de mi defendido debía el Tribunal de Control abstenerse de dictar Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privativa de Libertad y en su lugar haber dictado La Libertad Plena por inexistencia de elementos de convicción que pudieran acarrear responsabilidad penal en contra de mi defendido ya que la conducta desplegada por mi defendido es atípica y no reviste carácter penal.
…Con la transcripción del aparte jurisprudencial estamos reafirmando, que el juzgado debió haber deslindado el aspecto típico y culpable, en directa trayectoria a la persona interesada y hacedora de la adquisición y los trámites para el transporte de la mercancía, esto es INVERSIONES DENIS y no contra mi defendido, quien es ajeno a dicha relación causal, situación que se extrae de los elementos de convicción de que tuvo conocimiento el tribunal, mediante aportación que hizo la representación fiscal….

CAPITULO III
CONCLUSIONES
De lo expuesto en los capítulos I y II, del presente escrito se evidencia que la Juez, durante el curso de la Audiencia de calificación de flagrancia, violó flagrantemente normas legales y constitucionales referidas al debido proceso y al Principio de la Legalidad de los delitos y las penas, lo cual a mi juicio produjo el fallo que hoy se recurre, por cuanto de las actas procesales no se evidencia que exista suficientes elementos de convicción para llegar a la conclusión de declarar la aprehensión en flagrancia, la precalificación jurídica invocada por el Ministerio Publico (sic) y aceptada por el juez de Control, ante esta situación cabe preguntarse, (sic) Cómo se puede declarar la aprehensión en flagrancia de alguien que no ha cometido hecho punible alguno, pues la conducta asumida por mi defendido no reviste carácter penal de acuerdo a la normativa adjetiva y sustantiva a que se ha hecho alusión en la presente decisión, como lo es, el delito de (sic) Contrabando agravado. Es por ello ciudadanos Magistrados, que la defensa concluye que ante la falta de certeza jurídica de lo debatido en la Audiencia de calificación (sic) de Flagrancia, no le quedaba alternativa a la Juez una vez valorados los elementos de convicción sino que dictar una decisión que conllevara a la Libertad Plena de mi defendido en el presente caso.
CAPITULO IV
PEDIMENTO
Así las cosas, solicito al Tribunal que ha de conocer el presente recurso de apelación, que la solución que se pretende es que una vez que se analice las causales de admisibilidad del recurso y los fundamentos jurídicos explanados en el artículo 439 ordinal 5° del C.O.P.P (sic) Declare (sic) con lugar el presente recurso tomando en consideración y resolviendo la procedencia de la cuestión de hecho y de derecho planteada… (Folios 03 al 13 del presente cuaderno de incidencia).

II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El Fiscal Titular y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, Abg. Marlene Lusmar Mendoza Rivas y Nelson Molina Dugarte, dieron respuesta a la pretensión de la defensa, señalando:
…
CAPITULO III
FUNDAMENTO DE DERECHO
Ahora bien, esta representación Fiscal observa, que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el Juez de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe limitarse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismo servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye a los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con el ilícito penal, es decir, el nexo causal; y 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal …
…Por otro lado, debe referirse también que la privación judicial preventiva de libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad…
… No obstante, en el presente caso se pronuncia sobre las medidas cautelares las cuales deben ser acordadas en atención al principio de proporcionalidad previsto en artículo 230, en concordancia con el artículo 242, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, destacando este último, que siempre debe optarse por unas medidas menos gravosa cuando los fines que se persiguen a través de la privación de libertad puedan razonablemente ser satisfechos por ella, en efecto, el Juez debe aplicar un criterio de razonabilidad que le indique la conveniencia de la imposición de la medida sustitutiva, porque en estos casos y sobre todo en las etapas tempranas del proceso, no se puede aspirar una seguridad absoluta.
…En consecuencia, las medidas de coerción personal deben atender al principio de proporcionalidad, en atención a la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la posible pena que podría llegarse a imponer, en concordancia con el artículo 230 del Código Adjetivo Penal, que establece las pautas para dictar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, lo cual conlleva erigir un criterio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal…
…No obstante, esta representación fiscal conviene en referir, que la calificación atribuida respecto del mencionado tipo penal, constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación
De tal manera, que la misma puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en la relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

…En tal sentido, se concluye respecto de la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por el Juez de Instancia, es una “calificación jurídica provisional” , (sic) la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido…
… Por otra parte, resulta oportuno señalar que si bien la defensa estableció que en el caso de marras no se verifica proporcionalidad en la aplicación de la medida de coerción dictada, esta representación fiscal consta que el delito imputado comprende en su limite máximo la pena de diez años, por lo que, en esta etapa incipiente, se presume el peligro de fuga, atendiendo a dicha circunstancias, no asistiendo la razón a la defensa sobre tal objeto…
…De manera que, atendiendo a todas las consideraciones anteriormente establecidas, esta representación del Ministerio Público estima que la decisión emana del juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías constitucionales, por lo que resulta inminentemente debe declararse SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, y en consecuencia, CONFIRMAR la decisión recurrida…

PETITORIO FINAL
… En mérito de lo expuesto en los capítulos precedentes, solicito finalmente a esta Honorable Corte de Apelaciones, se sirva emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Inadmisible por IMPROCEDENTE el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 22 de julio de 2013 por la Defensa Privada. SEGUNDO: Subsidiariamente para el supuesto hipotético que nuestra primera alegación no sea acogida, CONFIRMAR TOTALMENTE el fallo impugnado de autos, dictado por el Tribunal a-quo en el caso sub-examine… (Folios 57 al 67 del presente cuaderno de incidencia).

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Se observa del auto impugnado:

…Con relación a la solicitud del Ministerio Público de que se acuerden MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD, como son las presentaciones cada veinte (20) días por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito y Extensión, este Tribunal deja establecido que estamos en presencia de un hecho punible como es el delito de Contrabando Agravado, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 6, en concordancia con la agravante del artículo 26 numerales 3 y 5 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cuya acción penal no se encuentra prescrita dada su reciente comisión, y existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe (sic) en la comisión del hecho punible, en razón del análisis efectuado por este Tribunal del Acta de Investigación Penal, de fecha 12 de julio de 2013, suscrito por funcionarios adscritos al Punto de Control Fijo El Remolino, sede del Tercer Pelotón de la primera (sic) Compañía del Destacamento de Fronteras N° 17, Comando Regional N° 1 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela; Copia fotostática simple de la Guía de Despacho signada con el N° 004259, de fecha 11 de julio de 2013, emitida por la empresa “Agropecuaria Los Silitos C.A.”; Copia fotostática simple de la Hoja de despacho del producto N° 14672, de fecha 11 de julio de 2013, emitida por la Agropecuaria Los silitos C.A, a favor de “Inversiones Denis”; Copia fotostática simple de la Guía de Movilización signada con el N° 36654361, emanada por el Sistema Integral de Control Agroalimentario del Ministerio del Poder Popular para la Alimentación; Copia fotostática simple de la Factura Número de control 00-0005501, de fecha 8 de julio de 2013, emanada por la Agropecuaria Los Silitos C.A, a favor de “Inversiones Denis”; Dictamen Pericial SNAT/INA/APSAT/ASEAA/2013/E/N0157, de fecha 15 de julio de 2013, realizado por el SENIAT a la mercancía de 1.250 fardos de Arroz Blanco Doña Alicia, Boleta de Comisión ordenada al Destacamento de Fronteras Nro. 17 de la Guardia Nacional Bolivariana; en razón de todo lo antes señalado, y de conformidad a lo establecido en el artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, es procedente acordar al imputado Emerson Jhoset Rivas Medina de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, establecidas en el artículo 242 numeral 3 eiusdem, y se le imponen presentaciones cada veinte (20 (sic) días por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito y Extensión, por lo que se acuerda su inmediata libertad.

…Por todo lo antes Expuesto, este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APUREEXTENCIÓN (sic) GUASDUALITO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Decreta: PRIMERO: LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del ciudadano EMERSON JHOSET RIVAS MEDINA, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-19.001.348, natural de San Cristóbal, estado Táchira, fecha de nacimiento 07 de abril de 1988, grado de Instrucción 3er Grado de Educación Secundaria, de profesión u oficio Chofer, residenciado en Chururu Municipio Fernández Feo, , (sic) calle 2, vía fundaciones, casa N° 2-41, San Cristóbal, estado Táchira. Teléfonos 0424-7565465 y/o 0277-3754715, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 6, en concordancia con la agravante del artículo 26 numerales 3 y 5 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: La continuación del proceso por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se declara SIN LUGAR la solicitud realizada por la defensa privada de que se le otorgue a su defendido la libertad Plena. CUARTO: Se decretan MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD, como son las presentaciones cada veinte (20) días por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito y Extensión, todo de conformidad a lo establecido en el artículo 242 numeral 3 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Ofíciese al jefe de Alguacilazgo de este Circuito y Extensión. SEXTO: Se ordena el comiso de la Mercancía, consistente en 1250 fardos de arroz Doña Alicia, de conformidad con el artículo 25 numeral 1 de la Ley Sobre el delito (sic) de Contrabando. Se acuerdan las copias solicitadas por la Defensa Privada. Remítase la presente causa a la Fiscalia del Ministerio Público, en la oportunidad de ley. Cúmplase… (Folios 42 al 52 del presente cuaderno de incidencia).

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Arguyó la defensora, Abg. Teresa de Jesús Cedeño Galíndez, en el escrito impugnativo:
…De ser ciertas las elucubraciones hechas por el tribunal de Control en su decisión, se caería en la peligrosa situación de Inseguridad Jurídica, por las siguientes razones: En primer lugar si toda la documentación relativa a la movilización, facturación, seguimiento y control es auténtica tal como lo explana la juzgadora en su decisión, y en todas y cada una de esas documentales, es decir, Guía de despacho Nª 00459; Hoja de Despacho Nª 14672; Factura de Control Nª 00-0005501; Guía de movilización Nª 36654361, las dos primeras y la ultima de fechas 11 de julio del año 2013 y la tercera de fecha 8 de Julio de 2013, señalan que fueron emitidas a favor de una persona jurídica en este caso INVERSIONES DENIS, señalando las mismas como persona autorizada para su traslado y comercialización al ciudadano DENIS ALEXANDER SANCHEZ MONTOYA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula (sic) de identidad Nª V-16124861, siendo éste Representante Legal de la persona jurídica INVERSIONES DENIS, y estando plenamente identificado en la hoja de despacho, el Control de facturación y la Guía de Movilización y Control de Seguimiento tal como lo deja explanado tanto las actas policiales así como el Ministerio Público en la audiencia de calificación de flagrancia y el Juez en su decisión, el por qué se pretende trasladar la responsabilidad penal hacia mi defendido, violándose con ello el Principio de La responsabilidad Personalísima en materia penal, bien sea de una persona natural o jurídica…no es menos cierto que presuntamente el responsable del hecho delictual sería la persona jurídica o su representante legal, quien fue quien hizo los trámites correspondientes para la negociación jurídica o su representante legal, quien fue quien hizo los trámites correspondientes para la negociación, despacho, transporte, movilización y control de la mercancía que transportaba mi defendido, siendo obligante para el Juez de control, en aras de una recta administración de justicia, ejercer el control constitucional de la actuación realizada tanto por los órganos auxiliares de investigación (GUARDIA NACIONAL y el MINISTERIO PUBLICO FISCAL).

…En este sentido honorables magistrados omiten determinar la tipicidad, tanto el Ministerio Publico (sic) como el Juez de control (sic) al momento en que tratan de atribuirle presuntamente responsabilidad penal a mi defendido, desconociendo que efectivamente INVERSIONES DENIS, es una empresa legalmente constituida, tal como se evidencia del elemento de convicción traído a los autos por el propio órgano auxiliar de investigación penal y avalado por el Ministerio Público cuando lo consigna al Tribunal y pone a disposición de ese despacho judicial a mi defendido, corriente a los folios 14 y 15, referidos al Sistema Integral de Control agroalimentario (sic) (SICA), el cual es complemento para la emisión de la Guía de Movilización y Control de Productos Alimenticios (SADA). De ser inexistente tal empresa como lo prevé el numeral tercero del artículo 26 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando no se le hubiese asignado el código SICA N° 135659 y para la expedición del mismo debe la razón social poseer registro de identificación fiscal RIF y solo (sic) el SENIAT otorga dicho registro de identificación fiscal a las empresas legalmente constituidas, queriendo decir que la misma desde el punto de vista administrativo y tributario existe para el SENIAT, lo cual desecha que mi defendido esté incurso en el Ordinal 3° del artículo 26 de la referida Ley.
De igual forma, Honorables Magistrados, establece el numeral 5° del artículo 26 de la Ley Sobre el delito (sic) de Contrabando que para que sea considerado el delito como tal “el contrabando sea objeto de mercancías o bienes que se encuentren subsidiados por el Estado”. Si bien es cierto que el rubro transportado por mi defendido, es decir, arroz, se encuentra en los actuales momentos subsidiados por el Estado dentro de la Canasta básica alimentaria no es menos cierto que este ordinal no debe analizarse por separado sino que por el contrario debe analizarse en su conjunto con el artículo 3, articulo (sic) 20 numeral 6 y articulo (sic) 26 numerales 3 y 5, que de no existir concordancia entre las normas mencionadas y no encuadrar la conducta de mi defendido en los diferentes supuestos de las normas antes transcritas, mal podría el Tribunal de Control aceptar la Precalificación Jurídica del Delito de Contrabando Agravado y asumir que mi defendido presuntamente es autor y participe (sic) del delito y por lo tanto presumiblemente responsable personalmente del mismo. Ante estas ambigüedades, Honorables Magistrados, y no existiendo elementos de convicción fehacientes en contra de mi defendido debía el Tribunal de Control abstenerse de dictar Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privativa de Libertad y en su lugar haber dictado La Libertad Plena por inexistencia de elementos de convicción que pudieran acarrear responsabilidad penal en contra de mi defendido ya que la conducta desplegada por mi defendido es atípica y no reviste carácter penal.
…Con la transcripción del aparte jurisprudencial estamos reafirmando, que el juzgado debió haber deslindado el aspecto típico y culpable, en directa trayectoria a la persona interesada y hacedora de la adquisición y los trámites para el transporte de la mercancía, esto es INVERSIONES DENIS y no contra mi defendido, quien es ajeno a dicha relación causal, situación que se extrae de los elementos de convicción de que tuvo conocimiento el tribunal, mediante aportación que hizo la representación fiscal….

CAPITULO III
CONCLUSIONES
De lo expuesto en los capítulos I y II, del presente escrito se evidencia que la Juez, durante el curso de la Audiencia de calificación (sic) de flagrancia, violó flagrantemente normas legales y constitucionales referidas al debido proceso y al Principio de la Legalidad de los delitos y las penas, lo cual a mi juicio produjo el fallo que hoy se recurre, por cuanto de las actas procesales no se evidencia que exista suficientes elementos de convicción para llegar a la conclusión de declarar la aprehensión en flagrancia, la precalificación jurídica invocada por el Ministerio Publico (sic) y aceptada por el juez de Control, ante esta situación cabe preguntarse, (sic) Cómo se puede declarar la aprehensión en flagrancia de alguien que no ha cometido hecho punible alguno, pues la conducta asumida por mi defendido no reviste carácter penal de acuerdo a la normativa adjetiva y sustantiva a que se ha hecho alusión en la presente decisión, como lo es, el delito de Contrabando agravado (sic). Es por ello ciudadanos Magistrados, que la defensa concluye que ante la falta de certeza jurídica de lo debatido en la Audiencia de calificación (sic) de Flagrancia, no le quedaba alternativa a la Juez una vez valorados los elementos de convicción sino que dictar una decisión que conllevara a la Libertad Plena de mi defendido en el presente caso.
CAPITULO IV
PEDIMENTO
Así las cosas, solicito al Tribunal que ha de conocer el presente recurso de apelación, que la solución que se pretende es que una vez que se analice las causales de admisibilidad del recurso y los fundamentos jurídicos explanados en el artículo 439 ordinal 5° del C.O.P.P (sic) Declare (sic) con lugar el presente recurso tomando en consideración y resolviendo la procedencia de la cuestión de hecho y de derecho planteada… (Folios 03 al 13 del presente cuaderno de incidencia). (Negrillas del escrito de apelación).

Entiende la Corte que el motivo de impugnación del recurrente, en su denuncia está referido a no configurarse en el presente asunto la presunción razonable de participación del Ciudadano EMERSON JHOSET RIVAS MEDINA, en el delito que le fue atribuido por el Ministerio Público, concretamente al aseverar que su defendido no tenía la responsabilidad de realizar los actos administrativos previos al transporte de la mercancía, como lo era la adquisición y trámite del traslado, lo cual le correspondía a la persona jurídica INVERSIONES DENIS C.A., y como representante autorizado el Ciudadano DENIS ALEXANDER SÁNCHEZ MONTOYA, y por tal razón no existen los elementos de convicción suficientes para someterlo a un proceso penal, y menos aún que su defendido haya cometido el delito de Contrabando Agravado, al aducir que el Tribunal realizó una apreciación subjetiva al darle pleno valor a un único elemento de convicción existente, es decir el hecho de aceptar el A-quo que la dirección de la razón social de INVERSIONES DENIS C.A., era falsa, y que por esta razón a pesar de haberse verificado la legalidad de la factura, guía de despacho y guía de seguimiento y control de los productos alimenticios terminados, expedida por el Ministerio del Poder Popular de Alimentación, consideró como incierto el destino de la mercancía contentiva de los fardos de arroz incautados en el procedimiento, aceptando por ello el juez de la recurrida la precalificación jurídica propuesta por el Ministerio Público de Contrabando Agravado, e imponiendo al imputado medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad.

Para decretar la Medida Cautelar Sustitutiva a la privación de libertad del imputado, expresó la A quo:

…Con relación a la solicitud del Ministerio Público que se acuerden MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, como son las presentaciones cada veinte (20) días por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito y Extensión, este Tribunal deja establecido que estamos en presencia de un hecho punible como es el delito de Contrabando Agravado, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 6, en concordancia con la agravante del artículo 26 numerales 3 y 5 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cuya acción penal no se encuentra prescrita dada su reciente comisión, y existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe (sic) en la comisión del hecho punible, en razón del análisis efectuado por este Tribunal del Acta de Investigación Penal, de fecha 12 de julio de 2013, suscrito por funcionarios adscritos al Punto de Control Fijo El Remolino, sede del Tercer Pelotón de la primera (sic) Compañía del Destacamento de Fronteras N° 17, Comando Regional N° 1 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela; Copia fotostática simple de la Guía de Despacho signada con el N° 004259, de fecha 11 de julio de 2013, emitida por la empresa “Agropecuaria Los Silitos C.A”; Copia fotostática simple de la Hoja de despacho del producto N° 14672, de fecha 11 de julio de 2013, emitida por la Agropecuaria Los silitos C.A, a favor de “Inversiones Denis”; Copia fotostática simple de la Guía de Movilización signada con el N° 36654361, emanada por el Sistema Integral de Control Agroalimentario del Ministerio del Poder Popular para la Alimentación; Copia fotostática simple de la Factura Número de control 00-0005501, de fecha 8 de julio de 2013, emanada por la Agropecuaria Los Silitos C.A, a favor de “Inversiones Denis”; Dictamen Pericial SNAT/INA/APSAT/ASEAA/2013/E/N0157, de fecha 15 de julio de 2013, realizado por el SENIAT a la mercancía de 1.250 fardos de Arroz Blanco Doña Alicia; Boleta de Comisión ordenada al Destacamento de Fronteras Nro. 17 de la Guardia Nacional Bolivariana; en razón de todo lo antes señalado, y de conformidad a lo establecido en el artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, es procedente acordar al imputado Emerson Jhoset Rivas Medina de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, establecidas en el artículo 242 numeral 3 eiusdem, y se le imponen presentaciones cada veinte (20 (sic) días por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito y Extensión, por lo que se acuerda su inmediata libertad…(Folios 42 al 52 del cuaderno de incidencia).

Luego el Fomus Comissi Delicti, lo dio por acreditado la juez de control, señalando que del acta policial (Folio 14 al 16 del cuaderno de incidencia), que documentó la aprehensión del imputado, dedujo que en fecha 12-07-2013, el imputado fue aprehendido por Funcionarios adscritos al Punto de Control Fijo El Remolino, sede del Tercer Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento de Fronteras N° 17, Comando Regional N° 6 de la Guardia Nacional, cuando dejaron constancia que llegó un ciudadano conduciendo un vehículo de carga tipo gandola, en sentido de la vía que conduce a Guasdualito, quien bajó del mismo para el chequeo respectivo de la documentación de la carga que transportaba, y que cuando se le preguntó que transportaba este informó que era arroz, y al inspeccionar la gandola verificaron que eran fardos de arroz marca Doña Alicia, procedieron a identificar al ciudadano como RIVAS MEDINA EMERSON JHOSET, quien le manifestó a los funcionarios que la carga la transportaba desde Acarigua Estado Portuguesa, con destino a La Victoria Estado Apure. Posteriormente procedieron los funcionarios a solicitar la documentación que amparara el transporte de la mercancía, presentando el ciudadano: 1. Guía de despacho signada con el N° 004259, de fecha 11 de julio de 2013, emitida por la empresa Agropecuaria Los Silitos C.A., con dirección fiscal la prolongación de la Avenida Páez, carretera vía San Carlos, Acarigua- Araure Estado Portuguesa, a favor de Inversiones Denis, con domicilio fiscal Avenida Principal Simón Bolívar, Casa Nro. 49-19, de la población de la Victoria Parroquia Urdaneta del Municipio José Antonio Páez del Estado Apure, la cual describe el despacho 1.250 pacas de arroz tipo uno de la marca Doña Alicia. 2. Hoja de despacho de producto Nro. 14672, de fecha 11 de julio de 2013, emitida por la Agropecuaria Los Silitos C.A., a favor de Inversiones Denis. 3. Factura Número de Control 00-0005501 de fecha 08 de julio del 2013, emitida por la Agropecuaria Los Silitos C.A., a favor de la empresa Inversiones Denis. 4. Guía de movilización signada con el Nro. 36654361 emitida por Sistema Integral de Control Agroalimentario del Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, a favor de la Empresa Inversiones Denis, señalando como persona autorizada el ciudadano DENIS ALEXANDER SÁNCHEZ MONTOYA, y que luego de haber presentado los documentos el ciudadano aprehendido, los funcionarios procedieron a verificar la autenticidad de los mismos a través de Internet por medio del sistema consulta de datos SICA-SADA, de la pagina web del Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, constatando que efectivamente la guía de movilización fue emitida por ese organismo gubernamental, pero al verificar los datos de la empresa Inversiones Denis, dio como resultado que el código SICA de esta empresa es el Nro. 135659, y la ubicación esta en la Avenida Principal Simón Bolívar, Casa Nro. 49-19, de la población de la Victoria Parroquia Urdaneta del Municipio José Antonio Páez del Estado Apure, y que el tipo de empresa es Bodega, categoría que se le adjudica a un establecimiento comercial de baja capacidad comercial con ventas al detal, sin capacidad para distribuir la cantidad de alimentos descritos anteriormente.

Luego de esto el Teniente Coronel Pedro Celestino Magallanes Torres, Comandante del Destacamento de Fronteras Nro. 17, a quien le informaron de la situación, quien manifestó que le ordenaría al Primer Teniente Ponce Sánchez José Ángel, Comandante del Tercer Pelotón de la Segunda Compañía del Destacamento de Fronteras Nro. 17, ubicado en la Población de La Victoria Estado Apure, para que se trasladara y se constituyera en comisión hasta la Avenida Principal Simón Bolívar, Casa Nro. 49-19 de la población de la Victoria Parroquia Urdaneta del Municipio José Antonio Páez del Estado Apure, a fin de verificar si en ese lugar se encuentra ubicada la Empresa “Inversiones Denis”, y siendo las 2:30 horas de la tarde, el oficial informó una vez en el sitio que en la dirección antes señalada se encuentra una vivienda familiar, donde la ciudadana NAHIR MAFINITO, informó a la comisión que en ese lugar no existe ningún comercial, ni tampoco ha existido establecimiento comercial. Es por ello que la comisión de la Guardia Nacional, una vez practicadas todas estas diligencias de verificación para garantizar los derechos del imputado, realizó la aprehensión del ciudadano RIVAS MEDINA EMERSON JHOSET, al presumir la comisión de un hecho punible.

Indicó en la recurrida la jueza A-quo, los elementos de convicción con los cuales consideraba acreditada la posible responsabilidad penal del imputado de autos, cuando señaló:
…y existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe (sic) en la comisión del hecho punible, en razón del análisis efectuado por este Tribunal del Acta de Investigación Penal, de fecha 12 de julio de 2013, suscrito por funcionarios adscritos al Punto de Control Fijo El Remolino, sede del Tercer Pelotón de la primera (sic) Compañía del Destacamento de Fronteras N° 17, Comando Regional N° 1 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela; Copia fotostática simple de la Guía de Despacho signada con el N° 004259, de fecha 11 de julio de 2013, emitida por la empresa “Agropecuaria Los Silitos C.A”; Copia fotostática simple de la Hoja de despacho del producto N° 14672, de fecha 11 de julio de 2013, emitida por la Agropecuaria Los silitos C.A, a favor de “Inversiones Denis”; Copia fotostática simple de la Guía de Movilización signada con el N° 36654361, emanada por el Sistema Integral de Control Agroalimentario del Ministerio del Poder Popular para la Alimentación; Copia fotostática simple de la Factura Número de control 00-0005501, de fecha 8 de julio de 2013, emanada por la Agropecuaria Los Silitos C.A, a favor de “Inversiones Denis”; Dictamen Pericial SNAT/INA/APSAT/ASEAA/2013/E/N0157, de fecha 15 de julio de 2013, realizado por el SENIAT a la mercancía de 1.250 fardos de Arroz Blanco Doña Alicia; Boleta de Comisión ordenada al Destacamento de Fronteras Nro. 17 de la Guardia Nacional Bolivariana; en razón de todo lo antes señalado, y de conformidad a lo establecido en el artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, es procedente acordar al imputado Emerson Jhoset Rivas Medina de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, establecidas en el artículo 242 numeral 3 eiusdem, y se le imponen presentaciones cada veinte (20 (sic) días por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito y Extensión, por lo que se acuerda su inmediata libertad…(Folios 42 al 52 del cuaderno de incidencia).

No hay duda en cuanto a que la justificación de la A-quo, fue correcta, al explicar las razones en virtud de las cuales asumió la presunción razonable de la presunta participación en el hecho del cual resultó el delito por el cual hoy se le procesa. El objeto de las medidas de coerción personal, no son sancionar el delito imputado, son de naturaleza cautelar, es decir, el juez debe tomar en consideración el principio de proporcionalidad para su imposición, y concebir en su análisis intelectual que tal o cual medida va a garantizar las resultas del proceso, dado lo incipiente de la investigación.

De allí que considera esta Corte acertada la aceptación del A-quo de la precalificación jurídica dada a los hechos, y que de manera temporal fue acordada al conductor del camión que la transportaba, pues si bien es cierto que, por las máximas de experiencia los conductores de vehículos pesados y que transportan mercancía de cualquier tipo solo responden a las ordenes de los jefes o propietarios que los contratan, no es menos cierto que por el carácter de profesionales en esta materia deben exigir la documentación del embarque para corroborar su legalidad antes de transportarla, pues de no ser así pudieran incurrir en posibles ilícitos penales como ocurrió en el presente caso.

Luego, esta Corte asume que los argumentos del apelante no tienen asidero jurídico para que se revoque la medida de coerción personal que le fue impuesta por la A-quo, a EMERSON JHOSET RIVAS MEDINA, dado que se trata de materia cautelar, cimentada tal decisión en el análisis apreciativo que hizo la jueza de la recurrida de los elementos de convicción que fueron aportados al caso, y que subsumió tal conducta de los hechos que se investigan en el tipo penal de Contrabando Agravado, lo cual debe impretermitiblemente estar ligado al principio de proporcionalidad y variabilidad del proceso penal venezolano, y que de manera concluyente debe analizar el Fiscal del proceso al finalizar la investigación.

De tal manera, que los argumentos del impugnante no tienen entidad para que se revoque el auto apelado, tomando en consideración que la A-quo, sí estableció los hechos en su decisión, y ajustó los elementos que los demuestran, y que consideraba necesarios para aceptar la imputación Fiscal, con la imposición de la medida de coerción personal, y estableció la aplicación de los preceptos jurídicos, realizó la actividad intelectual sobre el caso sometido a su consideración, imponiendo la medida cautelar proporcional al delito aceptado en la Audiencia de Presentación de Imputados.
Por las razones antes expuestas son por los que la Corte, considera que lo ajustado a derecho en el presente caso es declarar sin lugar la pretensión, interpuesta el 22-07-2013, por la Abg. Teresa de Jesús Cedeño Galíndez, Defensora del imputado Emerson Jhoset Rivas Medina, contra la decisión dictada el 15-7-2013, por la Jueza 1ª de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Extensión Guasdualito, Abg. Xiomara Peña Rodríguez, mediante la cual acordó Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de Contrabando Agravado, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 6, en concordancia con la agravante del artículo 26 numeral 3 y 5 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando. Se confirma la decisión impugnada. Y ASI SE DECIDE.-
V
DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara sin lugar la pretensión, interpuesta el 22-07-2013, por la Abg. Teresa de Jesús Cedeño Galíndez, Defensora del imputado Emerson Jhoset Rivas Medina, contra la decisión dictada el 15-7-2013, por la Jueza 1ª de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Extensión Guasdualito, Abg. Xiomara Peña Rodríguez, mediante la cual acordó Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de Contrabando Agravado, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 6, en concordancia con la agravante del artículo 26 numeral 3 y 5 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando

SEGUNDO: Confirma la decisión impugnada.
Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase el presente cuaderno de incidencias a la Jueza 1° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Extensión Guasdualito.
EL JUEZ PRESIDENTE, (PONENTE)

EDWIN ESPINOZA COLMENARES.
EL JUEZ,

EDWIN MANUEL BLANCO LIMA
LA JUEZA,

NELLY MILDRET RUÍZ RUIZ
LA SECRETARIA,

ROSMERY TORRES
En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las once (11:00) de la mañana.
LA SECRETARIA,

ROSMERY TORRES
EEC/NMRR/EBL/RT/jlsr.-
Causa Nº 1Aa-2597-13